Por Diego Gómez

 

La inminente terminación a las 00.00 horas de este domingo 9 de mayo del estado de alarma por 6 meses consecutivos impuesto por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre y la desaparición de las medidas excepcionales limitativas de derechos fundamentales que contemplaba el mismo, me lleva a participar con estas reflexiones en el amplio debate que se ha abierto.

 

¿Pueden adoptarse las mismas medidas con la legislación sanitaria ordinaria que con el estado de alarma?

Esto ha sido objeto de discusión en los últimos meses entre los llamados “constitucionalistas” y los “administrativistas”. De este debate, del que ya me había ocupado aquí se hace eco David Rodríguez Fidalgo aquí, donde se realiza un análisis estadístico de sumo interés sobre los Autos judiciales dictados en los procedimientos de autorización o ratificación de medidas sanitarias que implican restricciones de derechos fundamentales. La controversia ha girado fundamentalmente sobre si, desaparecido el estado de alarma, es suficiente el artículo 3 de la L.O. 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública para adoptar medidas limitativas similares a las que se han adoptado en el estado de alarma. Dicho artículo nos dice:

“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”

Los llamados “constitucionalistas” defienden que la limitación de derechos fundamentales sólo se puede hacer por Ley Orgánica pero que esta L.O. 3/1986 no valdría por su falta de precisión que iría en contra del principio de taxatividad. Apoyan su argumentación en qué si con esta redacción de la legislación sanitaria ordinaria se pudiese adoptar cualquier tipo de medida, no tendría sentido que existiese un estado excepcional de alarma.

Para abordar estas cuestiones es recomendable la lectura del pequeño libro del profesor Muñoz Machado “El poder y la peste de 2020”. En él se realiza un repaso de la evolución de la legislación en materia de salud pública desde el siglo XVIII hasta nuestros días, siendo especialmente interesante porque su autor participó en la redacción de la Ley 14/1986 de 25 de abril General de Sanidad de la que, como cuenta, se desgajó la citada L.O. 3/1986. Respecto al programa normativa abierto de dicho artículo el profesor nos dice:

“Sobre el contenido de las actuaciones procedentes la legislación siempre ha utilizado prescripciones muy generales porque es imposible fijar la ruta de una situación excepcional y predeterminar los medios que han de utilizarse para combatirla”.

¿Quiere esto decir que exista inseguridad jurídica por ello? No. Como sigue diciendo el profesor Muñoz Machado:

“La falta de concreción legal del contenido de las decisiones pertinentes ha de suplirse siempre por una cuidadosa y explícita motivación de las resoluciones que se adopten… Proporcionalidad y adecuación a los hechos son los dos principios básicos que rigen las decisiones de los poderes públicos en tiempos de emergencias sanitarias. Respetándolos, cualquier autoridad administrativa puede adoptar las medidas que considere necesarias, como ha ocurrido en la práctica y ha venido aceptando, desde los albores del constitucionalismo, toda la legislación sanitaria”.

En el mismo sentido, en las conclusiones de la reunión de Presidentes de las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional del pasado 3 de mayo se decía:

“Es necesario el control judicial para determinar a través de la reforzada motivación de la Administración si tales medidas son necesarias, idóneas y proporcionales, en el estado actual de las cosas, para conseguir por una parte garantizar la salud de los ciudadanos y por otra parte que tales medidas tengan el menor impacto en la limitación de los derechos fundamentales. Y le corresponde a la Administración exponer, explicar y justificar cumplidamente los fundamentos y razones que acrediten la necesidad, idoneidad, proporcionalidad y eficacia de dichas medidas”.

Cuando se ven afectados derechos de los ciudadanos si queremos protegerlos de verdad, el debate no puede quedarse en un nivel formal, sino centrarse en lo material. No es tan importante qué es lo que permite la ley, sino si la concreta medida que se pretende aplicar es proporcional y no es arbitraria. Porque, por ejemplo, el toque de queda viene previsto en el art. 11 de la L.O. 4/1981 y en el art. 5 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre; y sin embargo como decía aquí no superaría el triple juicio de proporcionalidad en la aplicación al caso concreto. Y es que por muy específica que fuesen las posibles medidas que se contemplasen en una ley, a la hora de la verdad, sólo se deberían de poder aplicar si las mismas superan el triple juicio de proporcionalidad y las técnicas de control de la discrecionalidad para asegurarnos que no son arbitrarias.

En la práctica hay que recordar que, a diferencia de lo sucedido con las medidas adoptadas por los Reales Decretos de los dos estados de alarma que siguen sin respuesta del Tribunal Constitucional (lo que ha recibido un serio reproche de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria), las medidas que se adopten ahora por las Autoridades sanitarias al amparo de la legislación sanitaria ordinaria sí serán sometidas a este control de proporcionalidad y arbitrariedad, tanto en la autorización y ratificación judicial de las medidas sanitarias que se soliciten por las Autoridades al amparo de los arts. 8.6 párrafo 2º, 10.8 y 11.1.i) de la LJCA,  como en los posibles recursos contencioso-administrativos que puedan interponerse por los particulares contra las mismas.

El otro reproche que se ha hecho al art. 3 de la L.O. 3/1986 que es que si permitiese lo mismo que el estado de alarma no tendría sentido la inclusión dentro de los supuestos en los que procede su aplicación de las crisis sanitarias como las epidemias por el art. 4 de la L.O. 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, se hace necesario nuevamente acudir al relato histórico. Según cuenta el profesor Muñoz Machado en la legislación sanitaria histórica española no se contemplaron ni trataron los problemas de salud pública como cuestiones de orden público hasta su inclusión en la Ley de 1959. En el art. 116 de la Constitución no se dice nada y es en la L.O. 4/1981 donde aparece otra vez. Ahora bien, como señala el profesor:

“…la previsión de que se declare un estado de alarma por razón de una epidemia no tiene más sentido que el mismo que tenía en la legislación de orden público hasta la ley de 1959, que llegó vigente hasta después de aprobada la Constitución. Es decir, como he dicho repetidamente, una epidemia, en sí misma, no constituye una alteración del orden público, pero puede llegar a producirla. En tal caso, se podría utilizar el estado de alarma para combatirla empleando medidas gubernativas de represión de carácter no sanitario”.

Por lo tanto, la previsión recordemos no constitucional sino del art. 4 de la L.O. 4/1981 de incluir a las epidemias dentro de los supuestos de hecho que motivarían la aplicación del estado de alarma estaría prevista para este específico caso; interpretación abonada como señala el profesor por el art. 12.1 de la misma L.O. 4/1981 que permite adoptar al mismo tiempo las medidas establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas.

 

El necesario control de los hechos para evitar la arbitrariedad

Una de las técnicas clásicas de control de las decisiones discrecionales de las que habíamos hablado aquí por parte de los Tribunales es el control de los hechos determinantes.

Como recuerda la STS de 9/02/2009 (RC 5938/2005):

“Los tribunales de lo contencioso-administrativo han de ceñirse, pues, a verificar  los hechos para comprobar  si  la  decisión…discrecional guarda coherencia con ellos, de suerte que, si aprecian una incongruencia o una discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto…, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y, más concretamente, el principio de interdicción de la arbitrariedad, que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad para convertirla en fuente de decisiones huérfanas de la debida justificación”.

Si hablamos de decisiones de salud pública una parte importante de esos hechos que sirven de base a la toma de la decisión la constituyen los datos (número de contagiados, procedencia de los brotes, etc.). Hay casos como el sucedido con el levantamiento del cierre de la hostelería en el País Vasco del que hablamos aquí en que los datos ofrecidos por otra Administración (el Estado) contradecían la motivación dada por el Gobierno vasco. Pero hay otros casos en que no es tan sencillo. Por ejemplo saber cuál ha sido la incidencia real en la transmisión comunitaria del coronavirus de la decisión de mantener abiertos los colegios e institutos. Siguen sin salir en ninguna ecuación pese a que cada vez hay más evidencias científicas de ello. Si es cierto que un sector afecta en esa transmisión comunitaria, para realizar una metodología sería a la luz del principio de precaución, es necesario tener en cuenta todas las variables. Y no dejar fuera ninguna repitiendo una y otra vez el mantra de “los coles son seguros”. Porque puede suceder que se esté culpando del incremento de contagios a unos sectores concretos (como ha pasado con la hostelería), cuando también están incidiendo otros que se omiten.

La dificultad de acceder a datos abiertos que no sean elaborados por el mismo sujeto que adopta la decisión limitativa de derechos puede provocar que la salud pública se convierta en la nueva puerta de entrada de la arbitrariedad.

Por ello quizás debamos replantearnos la necesidad de contar con una Autoridad verdaderamente independiente, como lo puede ser en otro campo la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF) a la que poder acudir para comprobar y cotejar la veracidad de los datos de salud pública que aporta cada una de las Administraciones. Si el principio de buena administración obliga a la Administración a adoptar la mejor decisión posible y los principios de proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad obligan a su vez a los Tribunales a controlar esa decisión no podemos dejar de lado algo que la experiencia de esta pandemia ha reflejado como de vital importancia: La gestión de la información y de los datos. Sólo así podremos lograr que la decisión que se adopte sea la mejor para la salud, bienestar físico, mental y económico de los ciudadanos.

Foto: Pedro Fraile