Por Patricia Gallo

 

Pocos debates jurídicos han dividido tanto a la sociedad argentina en los últimos tiempos como el referido a la despenalización del aborto, presente en la agenda pública nacional de un modo intenso desde hace más de diez años (existen proyectos de despenalización desde 1984, aunque muchos no lograron ingresar al trámite parlamentario).

Pero finalmente el 30 de diciembre pasado, la postura de la “marea verde” se impuso a la de la “marea celeste” (pro-vida), con la aprobación por el Senado, de la Ley de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE), luego de una maratónica sesión de 12 horas y con 38 votos a favor y 29 en contra (Ley n° 27.610, publicada en el Boletín Oficial, el 15/01/2021).

En este resultado legislativo ha tenido decisiva influencia el movimiento feminista en Argentina, que ha hecho de la despenalización del aborto su bandera más importante, imponiendo el color verde a favor del aborto legal, como un símbolo en toda Latinoamérica. Así, bajo el lema “educación sexual para decidir, anticonceptivos para no abortar y aborto legal para no morir”, se llevó adelante la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito.

Estos objetivos se ven reflejados en los derechos que el artículo 2° de la nueva ley concede a las mujeres: (i) decidir la interrupción del embarazo en el plazo establecido en la ley; (ii) acceder a la interrupción del embarazo y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud con independencia de que el aborto se hubiera producido en los casos legalmente previstos y (iii) prevenir los embarazos no deseados mediante el acceso a información, educación sexual integral y a métodos anticonceptivos eficaces.

 

El delito de aborto en Argentina

 

Desde 1921, el Código Penal argentino tipifica el aborto como un delito contra la vida y establece reclusión o prisión para quien lo efectúa y para la mujer que se cause o consienta esa práctica. El artículo 86 del CP establece dos excepciones en las que el aborto no es punible: 1) si el aborto “se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”, y 2) “si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para realizar el aborto”.

A pesar de esas excepciones, pocas veces las mujeres en esas situaciones pueden acceder a un aborto legal y seguro. Con frecuencia los profesionales de las instituciones de salud exigen una autorización judicial para proceder a interrumpir el embarazo, debido al temor a ser procesados por el delito de aborto o por mala praxis. Por su parte, algunos jueces consideran improcedente esta solicitud, alegando que no están facultados a autorizar la práctica, pues el Código Penal es claro al respecto.

La exigencia de autorización judicial para un aborto permitido (requisito no previsto en la ley) cercena este amparo legal, empujando a las mujeres que tienen derecho a la interrupción de su embarazo, a hacerlo en condiciones de clandestinidad e inseguridad, lo que perjudica especialmente a las mujeres pobres mya que las de mayores recursos pueden acceder a un aborto seguro en clínicas privadas o pueden asumir el costo de recurrir a la justicia. Por todo esto, la negativa del personal médico a practicar abortos no punibles resulta en una vulneración de los derechos más fundamentales de las mujeres, como el derecho a la vida, a la salud, a la integridad, a la justicia, a la autonomía personal y a no sufrir discriminación.

Esta misma situación se genera respecto del aborto ilegal, ya que su penalización no ha evitado ni disminuido su práctica y sí ha generado graves riesgos para la salud y la vida de muchas mujeres. La evidencia mundial demuestra que el acceso al aborto legal y seguro mejora sustancialmente la salud sexual y reproductiva de las mujeres; muchas veces, la disyuntiva aborto legal-aborto punible implica la diferencia entre la vida y la muerte de la gestante.

Se calcula que en Argentina se realizan anualmente entre 350.000 y 500.000 abortos clandestinos y alrededor de 100 mujeres mueren cada año por complicaciones en esas prácticas (estas complicaciones representan la primera causa de mortalidad materna). Estas muertes se deben a la utilización de procedimientos inseguros, a la demora en la búsqueda de atención médica debido a problemas de transporte y falta de acceso a los centros médicos. Despenalizar el aborto no es suficiente para revertir esta situación: es necesario también garantizar el acceso al aborto legal, seguro y gratuito, como lo hace la nueva ley (IVE).

 

Aborto legal, seguro y gratuito

 

En su artículo 4°, la nueva ley establece que

las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional”. Fuera de dicho plazo, “la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente. En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida; b) Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante”.

Por su parte, en el artículo 5°, se garantizan los siguientes derechos a la persona gestante:

“a acceder a la interrupción de su embarazo en los servicios del sistema de salud o con su asistencia, en un plazo máximo de diez (10) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que se establecen en la presente ley y en las leyes 26.485, 26.529 y concordantes” (Ley de Protección Integral de las Mujeres y de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, respectivamente).

Asimismo, el precepto citado dispone que el personal de salud debe garantizar las siguientes condiciones mínimas y derechos en la atención del aborto y postaborto: trato digno, privacidad, confidencialidad, autonomía de la voluntad, acceso a la información y calidad.

Como puede verse, esta ley pone de manifiesto la diferencia entre “despenalizar” y generar un derecho prestacional: hay que despenalizarlo para que las personas gestantes puedan pedir la interrupción de sus embarazos sin estar amenazadas con pena; pero además, hay que generar un derecho prestacional, para que el Estado garantice el acceso a abortos seguros y gratuitos.

Cabe destacar que la ley IVE no solo contempla a las mujeres, sino también a “personas con otras identidades de género con capacidad de gestar”. En efecto, en virtud del derecho a la rectificación de identidad de género, no solo las mujeres pueden resultar gestantes, y en consecuencia el aborto ya no es una práctica circunscripta solo a las mujeres. Desde el año 2012, la Ley nº 26.743 (Ley de Identidad de Género) consagra el derecho a la “identidad de género” de las personas, definiendo los alcances de dicho concepto (es la percepción que se tiene de sí mismo, sin consideración de si al nacer fue inscrito como hombre o como mujer), estableciendo procedimientos para el acceso al ejercicio de ese derecho y sancionando todo tipo de falta al “trato digno” de las personas, en consonancia con lo dispuesto por la Ley n° 23.592 (Ley contra actos discriminatorios).

Nótese que con la referencia de la nueva ley a “personas con otras identidades de género con capacidad de gestar”, se equipara la situación de todas las personas que, en la práctica (fácticamente) pueden abortar. Como la legislación previgente se refiere a las mujeres, algunos habían afirmado que, bajo su vigencia, si una mujer aborta es penada pero si lo hace una mujer que se siente hombre y se proclama como «hombre trans» y es considerado como tal por la Ley de Identidad de Género, no lo es (GUERCIONI, E., Aborto legal o aborto desigual: Penalización del aborto a la luz de la ley de identidad de género, Revista Derechos en Acción, Año 5/Nº 15, Otoño 2020, pp. 261 y ss.).

 

Planteo de inconstitucionalidad

 

Los opositores a la legalización del aborto consideran que esta nueva ley es inconstitucional porque es contraria al mandato de protección de la vida, desde su concepción, contenido en el art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”) y en la declaración interpretativa del Estado argentino en la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño (donde se interpreta que niño es “todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”). Ambos instrumentos internacionales tienen jerarquía constitucional desde la reforma de la Constitución Nacional en 1994 (art. 75, inc. 22 de la CN).

Frente a ese planteo, se ha señalado que proteger un bien jurídico no significa necesariamente penalizar a quien cometa una acción tendente a dañarlo; el art. 19 de la Constitución Nacional habilita al Estado a prohibir aquellas conductas que tiendan a dañar a otro, pero no lo obliga a penalizarla (Hopp, C., La penalización del aborto: un tipo penal injusto). Así, la conveniencia de castigar o no la realización de un aborto, es una cuestión de política legislativa, no un problema constitucional, dado que el control de constitucionalidad respecto de normas penales, consiste en determinar si el Estado puede o no castigar una conducta, no si debe hacerlo y no hay deber constitucional de castigar el aborto (Baigún/Zaffaroni, dir, Código Penal y normas complementarias, Buenos Aires, 2007, tomo 3, p. 618).

Siguiendo el ejemplo de las legislaciones de Europa Occidental a partir de la década de los años setenta del siglo pasado, más que regular el aborto como un conflicto de intereses y valores diferentes, se debe partir de la necesidad de tomar en consideración los factores que lo producen. En esta lógica, con la ley alemana de Asistencia a la Embarazada y a la Familia (1992), el legislador ingresó en un terreno nuevo, ya que anteriormente se había intentado reprimir el fenómeno social de la interrupción del embarazo por medio de prohibiciones penales, pero ahora se llegaba al convencimiento, teniendo en cuenta los resultados de investigaciones de Derecho comparado, que no era posible la protección de la “vida en formación”, en contra de la voluntad de la embarazada; por eso el lema de la ley era: “ayudar en lugar de penar” sobre tres pilares: evitación de embarazos no deseados; mejoramiento de la posición social de la familia y despenalización de la interrupción del embarazo con asesoramiento (ídem, pp. 611 y ss.). Creo que con la sanción de la ley IVE, la legislación argentina podría encaminarse hacia ese modelo, no solo a través de dicha norma (en su art. 2 se plasman los derechos a educación sexual, anticonceptivos y asesoramiento para prevenir los embarazos), sino también mediante la asistencia que brinda la Ley Nacional de Atención y Cuidado Integral de la Salud durante el embarazo y la primera infancia (Ley n° 27.611, 01/2021), dirigida a las personas gestantes y a la primera infancia, a quienes les garantiza el derecho a la seguridad social, a la identidad, a la salud integral, a la protección en situaciones específicas de vulnerabilidad y a la información; implementando entre otras cosas, asignaciones dinerarias por embarazo y nacimiento y la provisión pública de medicamentos, vacunas, leche. etc. Finalmente, a través de la ley IVE, se despenalizan aquellos casos en los que, a pesar del asesoramiento y las mencionadas ayudas, la mujer decide interrumpir el embarazo.

Después de todo lo expresado, cabe poner en tela de juicio si la penalización del aborto puede ser racionalmente invocada para defender la vida de la “persona por nacer”. Así, se ha destacado que la prohibición no ha tenido el efecto de prevenir los abortos. Más bien estos disminuyeron tras la despenalización. El carácter no clandestino del aborto es más respetuoso con la dignidad de la mujer. La penalización genera clandestinidad y genera sufrimiento y lesiones para la salud de las mujeres, obligadas a elegir entre aborto clandestino y maternidad bajo coacción (“La pena produce clandestinidad”, Entrevista a Luigi Ferrajoli, Revista Derecho Penal, Año 1, N° 2, 9/2012, Infojus, pp.374 y ss., en referencia a la situación en Italia). En este esquema, una ley como la de interrupción voluntaria del embarazo que, además de despenalizar el aborto, refuerza los deberes del Estado de brindar información, educación sexual y anticonceptivos puede favorecer la reducción del número de abortos en mayor medida que su penalización.

 

A modo de conclusión

 

Con la aprobación de la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, Argentina ingresa al pequeño grupo de países latinoamericanos donde se permite el aborto (legal) a través de un sistema de plazo, no de indicaciones (Uruguay, Cuba, Guyana, Puerto Rico y algunos estados de México). Las repercusiones serán intensas, en particular, en América Latina: en estos momentos se está discutiendo la posibilidad de despenalizar el aborto en varios países de la región, como Perú y Colombia. Pero la promulgación de esta norma ha sido solo el primer paso. Queda el desafío de implementar adecuadamente una ley tan compleja como esta, que no deje “vacíos” ni “grises” que puedan dificultar el acceso real a este nuevo derecho. En este sentido, serán necesarias precisiones reglamentarias en relación con el derecho de objeción de conciencia que la ley reconoce en el artículo 10°, a los profesionales de la salud que deban intervenir de manera directa en la interrupción del embarazo. En este contexto, es obligación del Estado regular y controlar el sistema sanitario público y privado para que la objeción de conciencia, como derecho del profesional, no impida garantizar la prestación sanitaria reconocida por la ley a sus ciudadanos.


 

Mirada 360