Por Adán Nieto Martín

Hace unas semanas un colega sueco me contaba que desde hacía meses andaba muy ocupado debido a su participación en una comisión ministerial, que estudiaba la reforma de un aspecto muy concreto de los delitos contra la libertad sexual, aquellos en los que la víctima está inconsciente o privada de sentido. Le escuche con una envidia que, acto seguido, se convirtió en irritación. La reforma penal que va a entrar en vigor el 1 de julio se ha hecho mediante el peor procedimiento legislativo que uno se pueda imaginar. No sólo es que no se haya buscado el más mínimo consenso, sino que se han introducido reformas de enorme calado sin ninguna discusión técnica. Lo llamativo es que si bien algunos cambios legislativos a veces entran de lleno en el populismo penal, como la introducción de la cadena perpetua, otros responden a “ocurrencias” mucho más técnicas, y que nadie había situado en la agenda de las reformas, como la desaparición del delito de malversación de caudales públicos y su absorción por  un delito de administración desleal común a administradores de patrimonios privados y públicos.

Este modo de legislar, sin un mal informe técnico (al menos hecho público), viola frontalmente el significado material de la palabra ley: una norma que se hace a partir del debate y que busca la racionalidad, y, desde luego, hubiera escandalizado a cualquier sueco de bien. En este país, a comienzos de los años 70 Olof Palme consideró que la política criminal debía despolitizarse y quedar en manos de expertos, lo cual se hizo reforzando la importancia de la fase pre-legislativa o ministerial de la construcción de las leyes. Esta despolitización, que fue clave para el desarrollo de políticas penales socialdemócratas, aunque se ha mitigado en los últimos años, sigue permitiendo que Suecia sea considerada un oasis en la ola de punitivismo y populismo penal que nos arrasa.

Toda reforma legislativa comienza obligatoriamente con la creación de una comisión de investigación conformada fundamentalmente por expertos, pero en la que se incluyen también funcionarios y representantes de los grupos políticos. Los informes de la comisión, de gran calidad técnica, son publicados,  y en muchas ocasiones son utilizados por los jueces en la interpretación de la ley, pues lo más normal es que sin demasiada discusión parlamentaria sean aprobados. No se trata sólo de un gobierno de expertos, porque al lado de los trabajos de la comisión, resulta necesario un procedimiento de consulta en el que necesariamente deben participar todos aquellos grupos sociales con un interés relevante. Igualmente no debe pasarse por alto que los representantes de los grupos parlamentarios forman parte de las comisiones de investigación, por lo que, de este modo, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, desde el primer momento el legislativo tiene conocimiento e influencia en los proyectos o reformas que son impulsadas  por el ejecutivo.

Un aspecto central en este procedimiento legislativo,  además la intervención de un órgano pariente lejano de nuestro Consejo de Estado, que examina la racionalidad técnica y los problemas de constitucionalidad del proyecto, es la existencia de un departamento ministerial que se ocupa específicamente de la política criminal: el Centro Nacional de Prevención del Delito.

La pregunta ahora es si podemos parecernos a los suecos y la respuesta es que no sólo podemos, sino que debemos. En primer lugar, por razones normativas. Creo que hoy las exigencias materiales que se derivan del principio de reserva de ley o de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos deben extenderse a la fase pre-parlamentaria (art. 88 de la CE ¡¡),  exigiendo que ésta posea, por ejemplo, determinados rasgos de calidad basados en la democracia deliberativa. Pero en segundo lugar, por razones puramente pragmáticas. La mejora del procedimiento legislativo o la creación de nuevos órganos constituye un remedio eficaz contra el populismo legislativo en cuanto que sirve para evitar una legislación a “golpe del telediario”, enfriar las demandas punitivistas y generar consenso social, a través de un proceso en que todas las partes deben necesariamente escucharse. Implica, en definitiva, que la legislación penal no puede hacerse en caliente, sino sine ira et studio. No obstante, aunque a corto plazo esta estrategia puede servirnos como barrera de contención, a medio plazo es necesario dotarla de una herramienta imprescindible como es la evaluación legislativa. Como cualquier otra política pública, también la política criminal debe ser evaluada.

En la actualidad la evaluación se concibe como un proceso dinámico que comienza con una evaluación ex ante, a través de las denominadas evaluaciones de impacto en las que el legislador al menos debe describir, a partir de datos estadísticos la magnitud del problema que se quiere afrontar, la necesidad de modificar o no  la estrategia de política criminal seguida hasta ahora y la forma de implementar la nueva intervención, incluyendo una completa memoria económica. Desde luego, algo muy lejano a las prácticamente inexistentes memorias que han acompañado las últimas reformas en materia penal. La evaluación ex post, dicho de manera sucinta, pasaría por comprobar que efectivamente la forma de implementar la ley ha sido la esperada, los objetivos se han logrado y, sobre todo, se ha comprobado mediante un análisis coste-beneficio si los mismos objetivos pueden ser alcanzados a un coste –  económico y social – menor.

Es verdad, que aunque la evaluación de políticas criminales es una realidad en muchos países de nuestro entorno, la evaluación de leyes penales resulta más compleja, entre otras razones porque el principio de igualdad hace más difícil establecer grupos de control (ejemplo: zonas del territorio dónde no se aplicara el aumento de las penas previsto en una reforma). Pero nada impide, para incrementar la racionalidad de nuestra legislación penal, utilizar leyes penales que respondan a la denominada sunset provision, es decir normas  con fecha de caducidad si el gobierno no demuestra en un periodo razonable de tiempo su eficacia. Desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, este tipo de legislación sería, desde luego, una buena herramienta para poner freno al famoso “margen de discrecionalidad” del legislador, sometiéndole a un deber de argumentar periódicamente la necesidad de la ley.

Ya que andamos en tiempos de mudanza política, solo me gustaría advertir que cualquier partido político que se precie debiera llevar como principal punto de su programa de política criminal, el que nos ha servido de título de esta entrada: Está terminantemente prohibido legislar sin evaluar.

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