Por Jesús Alfaro Águila-Real
El acuerdo de exclusión de un socio de una sociedad limitada lo adopta la junta de socios (art. 352.1 LSC) con el quórum reforzado de los 2/3 de los votos de las participaciones en que se divida el capital social, exigido también para decidir la modalidad de ejecución de la exclusión. En el acuerdo no participa el socio excluido ni sus votos se tienen en cuenta para calcular el quórum (de otro modo, nunca se podría excluir a un socio que tuviera más de 1/3 de los votos). En la sociedad anónima, las mayorías serán las ordinarias.
Si el socio (o los socios cuando la exclusión sea conjunta) excluido ostenta una participación igual o superior al 25%, el acuerdo no es eficaz en tanto no se dicte la sentencia judicial correspondiente al procedimiento subsiguiente al acuerdo de exclusión (art. 352.2 LSC v., STS 9-VII-2007 y STS 27-V-2013, en relación con la fecha relevante para calcular el valor razonable de las participaciones del socio excluido) correspondiendo a la sociedad la carga de obtener la resolución judicial en caso de que el socio se oponga o permanezca pasivo frente a la decisión societaria.
Corresponde ejercitar la acción judicial de exclusión a la sociedad (art. 352.2 LSC) y, en el caso de que ésta no la ejercite en el plazo de un mes a contar desde la adopción del acuerdo, a los socios que hubieran votado a favor de la exclusión (con independencia de que fueran, simultáneamente administradores y no hubieran interpuesto la demanda como tales en nombre de la sociedad en el plazo de un mes
A través del blog de Jorge Miquel, tenemos noticia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2016 que vuelve a ocuparse de esta cuestión.
Los hechos son los siguientes
Se acuerda, en 2010, en una junta de una sociedad limitada excluir a la administradora-socia titular del 50 % del capital social. En 2011, el otro socio pide la destitución de la administradora. En ambos casos, la causa era que la socia-administradora hacía competencia a la sociedad. Las sentencias de instancia acordaron el cese como administradora pero la sociedad no ejerció la acción para excluirla como socia en el plazo de un mes que prevé el art. 352.3 LSC. El otro socio, en 2013, presenta demanda para que se excluya a la socia de la sociedad:
“La demandante conocía que la sociedad no había ejercitado la acción de exclusión, como mínimo, desde el 28 de enero de 2011”
El Juzgado entendió que la acción de exclusión ejercida por el otro socio estaba caducada en aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2003. La Audiencia estimó el recurso de apelación porque consideró que
el art. 352.3 de la Ley de Sociedades de Capital no establece ningún plazo de caducidad o prescripción, por lo que el plazo de ejercicio de la acción de exclusión a instancia de un socio debe ser el del art. 947 CCom . Como consecuencia de lo cual, revocó la sentencia apelada y estimó la demanda.
Frente a lo cual,
el Supremo reitera la doctrina contenida en la STS de 9 de abril de 2003
y estima el recurso de casación y añade los siguientes argumentos
… la impropiedad de fijar un largo plazo que permita que cuestiones fundamentales para la correcta marcha de la sociedad, como la de exclusión de un socio, queden en el régimen de transitoriedad e indefinición, en contraste con la celeridad que exige el tráfico jurídico y con su seguridad. En el fondo, se trata aquí de dar eficacia a un acuerdo social de expulsión de un socio, que debe seguir en cuanto al plazo para lograrlo el mismo espíritu restrictivo que el legislador muestra en la fijación de plazos para impugnar acuerdos sociales».
No se aprecia razón alguna para variar dicho criterio. El art. 352.3 LSC, al igual que el anterior art. 99.2 LSRL , no establece un plazo específico para el ejercicio de la acción por el socio porque es el mismo que el que señala para la sociedad. Solo en el caso de que se hubiera querido que los plazos fueran diferentes, tendría que haberse hecho una mención especial al plazo de ejercicio para el socio.
A tal efecto, no cabe olvidar que el art. 352.2 LSC no confiere al socio una legitimación propia, sino una legitimación subsidiaria, al decir expresamente que la acción de exclusión por parte del socio se ejercitará «en nombre de la sociedad». Es decir, el interés legalmente tutelado no es el del socio, sino el de la sociedad. Por eso, aunque no se diga expresamente, el plazo para ejercitar la acción de exclusión debe ser el mismo cualquiera que sea quien lo haga, la sociedad – legitimada principal- o el socio que votó a favor del acuerdo -legitimado subsidiario-. Si bien, precisamente por la subsidiariedad de la legitimación, el plazo es sucesivo, lo que influye en la determinación del dies a quo.
En el caso de la sociedad, el plazo comienza en la fecha de adopción del acuerdo de exclusión y el mes se cuenta de fecha a fecha, como ordena el art. 5.1 CC . Mientras que en el caso de los socios legitimados, el plazo se computará desde el día en que hubieran tenido conocimiento, o hubieran debido tenerlo, de que la sociedad no había ejercitado la acción.
En suma, lo que establece el art. 352.3 LSC es que la sociedad tiene un plazo de un mes, desde la fecha de adopción del acuerdo, para ejercitar la acción de exclusión prevista en el apartado 2º del mismo precepto; y si deja transcurrir dicho plazo sin hacerlo, la legitimación se traslada de manera subsidiaria a cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo, que deberá ejercitar la acción en el mismo plazo de un mes, a contar desde que tuvo o debió tener conocimiento de que la sociedad no lo había hecho. Si, por el contrario, ni la sociedad ni ningún socio legitimado ejercen la acción en tales plazos sucesivos, decaerá el acuerdo adoptado en la junta.
Análisis
A nuestro juicio, y aunque la cuestión sea discutible, la doctrina de la Sentencia de 9 de abril de 2003 era incorrecta y, por tanto, también lo es la de la que comentamos ahora. El error consistiría en creer que la sociedad no puede ejercer la acción transcurrido el plazo de un mes. En realidad, el plazo de un mes previsto en el art. 352.3 LSC es sólo el plazo durante el cual la legitimación activa es exclusiva de la sociedad y, por lo tanto, el período de tiempo durante el cual los socios no pueden presentar la demanda de exclusión.
Obsérvese el paralelismo de la norma con lo previsto en materia de responsabilidad de los administradores (art. 239 LSC). Este precepto legitima subsidiariamente a la minoría para ejercer la acción de responsabilidad si la junta acuerda no ejercerla o si, a pesar de haberse acordado ejercer la acción de responsabilidad, la sociedad no presentara la demanda correspondiente.:
«cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo»
podrá la minoría presentar la demanda.Y el plazo del que dispone la minoría será el plazo de cuatro años previsto en el art. 241 bis LSC, no el plazo de un mes porque es obvio que la sociedad puede interponer la demanda contra el administrador durante todo el plazo de cuatro años si la minoría no la ha interpuesto. Del mismo modo, en el art. 352.3 LSC, los socios sólo estarán legitimados si la sociedad no actúa en el plazo de un mes pero ese plazo no es el de la acción de exclusión de un socio que tiene más del 25 % de las participaciones, sino, simplemente, el de legitimación activa exclusiva de la sociedad.
Ahora bien, tampoco nos parece que el plazo aplicable sea el del art. 947 C de c – como sostuvo la Audiencia – porque éste no se refiere a la acción de exclusión, separación o disolución, sino a las acciones que correspondan a socios o sociedad derivadas de la exclusión o separación del socio o disolución de la sociedad. Son, por tanto, las acciones para reclamar el pago de la cuota de liquidación o las acciones indemnizatorias que pudieran corresponder a la sociedad, especialmente, en el caso de exclusión por incumplimiento por el socio de sus obligaciones societarias.
En relación con la prescripción v., esta entrada.
Foto: JJBose
Un argumento a favor de la idea del plazo de impugnación que apuntas: la protección del socio excluido con una participación cuantitativamente relevante no debería ser mejor que la del excluido sin esa participación en términos procesales, aunque sí tal vez sustantivos; es decir, tanto uno como otro deberían tener que impugnar la decisión social con la que no están conformes y que les toca tan de cerca, y no que la sociedad tenga que accionar judicialmente motu proprio para dar efecto a un acuerdo en un caso sí y en otro no. Eso sí, si se quiere, en el caso de socios importantes o relevantes cuantitativamente se podría aplazar el efecto del acuerdo de exclusión hasta que recaiga la sentencia que resuelva la impugnación, permaneciendo entretanto aquellos con todos sus derechos políticos y económicos. Si eso fuera así, tendría lógica que procesalmente fuese el plazo de impugnación el relevante, sea por activa o por pasiva.
Otra cosa es el plazo que tiene la sociedad para ejercitar esa extraña acción judicial de exclusión, y que en efecto la ley no nos da… No sé que plazo tendría que pasar -a parte de otros comportamientos de sociedad y socios- para que el excluido por acuerdo de la junta creyese que la sociedad ya no iba a ejercitar esa acción de exclusión, que el acuerdo ya es agua pasada y que ha sido revocado de hecho, y que se diera por tanto un retraso desleal para la sociedad. En cualquier caso, si la sociedad ejercita un derecho, el de ejecutar un acuerdo social frente a un socio parte del contrato ¿aplicamos el plazo de prescripción general de los contratos, 5 años ex art. 1964 CC?
¡Gracias Jorge y Jesús por la aportación!
Algunos apuntes sobre este tema:
En primer lugar, el TS incurre en error cuando utiliza la expresión “legitimación subsidiaria del socio”. El art. 352.2 LSC señala que el socio estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad. Cuando utiliza esta última expresión no se establece una legitimación subsidiaria como la del art. 239 LSC. Mientras que este último precepto establece una acción propia de la minoría (con una legitimación ordinaria, pues actúa en propio nombre y no en el de la sociedad), el art. 352.2 LSC establece un supuesto de legitimación extraordinaria, no de sustitución sino de representación. Como señala Noval Pato, el art. 352.2 LSC establece una apoderamiento legal del socio para la interposición de la acción y, en consecuencia, actúa en nombre e interés de la sociedad. Si esto es así, decir que la sociedad tiene únicamente un plazo de un mes para interponer la acción es incorrecto pues cuando el socio utiliza dicho poder de representación, procesalmente, quien actúa es la sociedad. El art. 352.2 LSC simplemente extiende el poder de representación que ostentan los administradores a los socios con el fin de que el administrador no bloquee la interposición de la demanda.
En segundo lugar, dejando la discusión sobre el plazo a profesores con mucho mayor conocimiento, creemos que el verdadero problema sobre plazos en materia de exclusión del socio no es el del plazo de la acción judicial de exclusión. Simplemente reproducimos aquí lo dicho por Noval Pato: “Ante la amplitud del plazo de prescripción y el interés de la sociedad en la exclusión del socio, resulta difícil imaginar que ocasionalmente pueda llegar a transcurrir el plazo en su integridad y, por tanto, prescriba la acción de exclusión. Desde esta perspectiva, se aprecia que el plazo verdaderamente relevante para los intereses de la sociedad y de los socios no es tanto el plazo de prescripción de la acción de exclusión, sino aquel que limite temporalmente el ejercicio de la facultad de exclusión”. Así, el TS no resuelve un “silencio legal” extremadamente relevante. ¿Cuál es el plazo que tiene la sociedad para adoptar el acuerdo de exclusión desde que acaece la causa de exclusión del socio o conoce la misma?
Referencia: Noval Pato, J., “La acción de exclusión del socio: plazo de ejercicio y legitimación”, Revista de Derecho de Sociedades, Núm. 27, Año 2006, p. 475-484
Enhorabuena por el magnífico post.
A fecha de hoy, y debido a la reforma de 2014 del 230 LSC no sería posible solicitar judicialmente la merecida destitución de la administradora que realiza competencia a la sociedad.
Esta solicitud era el último recurso del socio al 50% en aquellas sociedades limitadas de dos socios administradores en el que uno de ellos cometiese actos competitivos.
Se argumenta que siempre será posible solicitar la disolución de la sociedad, pero el legislador olvida que en muchos casos la pervivencia de la sociedad es fundamental para la continuación del negocio. Hay muchos casos en los que el cliente no entiende que el proveedor se haya disuelto, y ello a pesar de que uno de los socios le asegure que continuará prestando servicio bajo otra denominación social.
Por otro lado, cambiando de tema, no creo que en el caso comentado se hubiese producido la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos (art. 400 LEC), debido a que la norma únicamente se refiere a aquellos hechos y fundamentos que soporten una pretensión individualizada. Es decir, lo que está prohibido procesalmente es volver a ejercitar una misma pretensión anteriormente desestimada, bajo una nueva cobertura fáctica o jurídica. Pero en el caso comentado, existen dos pretensiones distintas; una la destitución de la administradora, y otra la exclusión de la socia.
Gracias comentaristas, !