Por Jesús Alfaro Águila-Real
Validez de los acuerdos adoptados en una junta defectuosamente convocada
La impugnación de los acuerdos sociales por razones procedimentales exige la denuncia de los defectos en los que se haya incurrido al comienzo de la junta (art. 206 LSC). Si se denuncian vicios de convocatoria, deberá hacerse constar la oposición al comienzo de la Junta (STS 17 de mayo de 1995 y SAP Madrid 20 de julio de 2012, ECLI:ES:APM:2012:12740). En otro caso, el socio que hubiera asistido a la Junta no podrá hacer valer defectos en la convocatoria. No se puede impugnar una junta por defectos que el impugnante conoció y no denunció. Tampoco se puede alegar la falta de acuerdo sobre el orden del día de una junta universal si éste existió aunque fuera tácito (SAP Alicante 18 de julio de 2019 ECLI: ES:APA:2019:2133).
Si la ley dice que los vicios de convocatoria sólo ‘dañan’ la validez de los acuerdos adoptados si son denunciados al comienzo de la junta, es evidente que el registrador no debería poder aducir un defecto en la convocatoria que la ley sólo legitima para alegar al socio que quiera impugnarlos. Una razón más para acabar con la hipertrofia de la calificación registral en el ámbito mercantil. V., SAP Barcelona, 10 de septiembre de 2024, ECLI:ES:APB:2024:10804, que considera irrelevante el defecto de no indicar con precisión los votos a favor y en contra de la propuesta.
La libertad de los particulares para fijar la fecha en la que celebran negocios jurídicos como contenido esencial de la autonomía privada
El artículo 248.2 LSC prevé expresamente la posibilidad de que los consejos de administración de las sociedades anónimas celebren sus reuniones por escrito y sin sesión si ninguno de los consejeros se opone a ello.
La referencia legal a las sociedades anónimas no supone la exclusión de la celebración de consejos de administración por escrito y sin sesión en las sociedades de responsabilidad limitada si así lo permiten sus estatutos (artículo 23.f) LSC)
Vid. Ramón Salelles, J., “Adopción de acuerdos por el consejo de administración en la sociedad anónima (art. 248)”, en Rojo-Beltrán (dirs.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Thomson Reuters-Civitas, Madrid, 2011.
Incluso en el caso de que no estuviera contemplado estatutariamente, la celebración de un consejo de administración de una sociedad de responsabilidad limitada por escrito y sin sesión con aquiescencia expresa o tácita de todos los consejeros sería plenamente lícita. En consecuencia, esta forma de celebrar un consejo nunca afectaría a la validez de la reunión ni de los acuerdos adoptados.
“Por escrito y sin sesión” significa que no hay reunión ni deliberación entre sus miembros, pero sí normalmente una exposición –que suele ser por escrito– acerca del acuerdo que se propone. La votación también se realizará por escrito. Los consejos “sin sesión” no se celebran, esto es, no tienen lugar con la presencia simultánea de todos los consejeros.
Determinar la fecha en la que se ha ‘celebrado’ un consejo ‘por escrito y sin sesión’ no tiene, en principio, ningún sentido, puesto que no ha habido ninguna reunión que fechar. La exigencia de fijar una fecha deriva de la necesidad de establecer cuándo se consideran adoptados los acuerdos correspondientes. Porque al no estar presentes simultáneamente todos los consejeros en un lugar, el voto de cada uno de los miembros del consejo se emite en un momento distinto. De ahí que la doctrina entienda que – a falta de indicación expresa de las partes del negocio jurídico – la fecha en la que se entienden adoptados los acuerdos es la fecha de recepción en la sociedad del último de los votos emitidos por los administradores por analogía con lo dispuesto en el artículo 1262 CC
v., Jesús Alfaro, El carácter necesario de la junta y su celebración «por escrito y sin sesión», Almacén de Derecho, 2018, con más indicaciones de doctrina y jurisprudencia.
En este contexto, que se haga constar una fecha falsa como fecha en la que se dice recibido el último de los votos de los consejeros carece de relevancia jurídico-privada. Los particulares pueden fijar la fecha que más les convenga como la que se considera que se adoptaron los acuerdos siempre que no haya perjuicio para tercero.
Hay innumerables razones legítimas, perfectamente legítimas, para hacer figurar una fecha distinta de la fecha en la que realmente ocurrieron determinados hechos. Y hay argumentos contundentes para afirmar en nuestro Derecho la libertad de los particulares para antedatar o posdatar un documento siempre que no se vean perjudicados derechos o intereses de terceros.
Con carácter general, hay que señalar que las fechas que figuran en un documento privado son irrelevantes para terceros. Así resulta del artículo 1227 del Código Civil que no dice que los documentos privados no hacen prueba de la fecha en la que se produjeron, sino que “no se contará respecto de terceros”. Y no puede ser de otra forma: cualquier negocio jurídico privado, cualquier contrato celebrado entre dos partes es, para el resto del mundo res inter alios acta, que alii non nocet nec prodest (art. 1257 CC). Esta relatividad de los negocios jurídicos tiene un efecto enormemente positivo para la autonomía de los particulares: dado que lo que hagan entre sí no tiene ‘efectos externos’, pueden hacer de su capa un sayo, esto es, la eficacia relativa de los contratos maximiza los beneficios de la libertad de pactos.
Y la libertad de pactos incluyen la de fijar la fecha en la que las partes de un negocio jurídico quieren que se desplieguen los efectos del mismo. Siempre que los particulares realizan una conducta el día X pero no la documentan hasta después, (p. ej., el día X + 3) tienen un interés legítimo en que, cuando se documenta, quede claro que el acuerdo, la declaración o la conducta se produjeron el día X. No para engañar a nadie, sino para evitar que, en el futuro, cualquiera de las partes pretenda negar que la declaración o conducta tuvo lugar ese día X y no tres días más tarde.
Los documentos privados dan fe de su contenido contra los que los firman y sus herederos. El art. 1225 CC dice con gran precisión que “el documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes”. Si alguien – los consejeros en el caso de un consejo o los socios en el caso de una junta – dice que adoptó determinados acuerdos en una fecha determinada, eso ‘va a misa’ para ellos y sus herederos de ahí que tengan un poderoso y legítimo interés en que la fecha que figure en el documento sea ‘falsa’, es decir sea la fecha X y no la fecha en la que el documento se firmó (X + 3).
Por ejemplo, si un contrato de compraventa se firma el 1 de marzo de 2024 pero las partes llegaron al acuerdo de comprar y vender el día 10 de febrero de 2024, comprador y vendedor estarán interesados en que el 10 de febrero figure como fecha de celebración del contrato y, por tanto, de vinculación (de establecimiento del vínculo obligatorio) entre los dos, de manera que ninguno de los dos pueda pretender, a posteriori, que el acuerdo solo se alcanzó el 1 de marzo. Las partes pueden estar igualmente interesadas en que la fecha del contrato sea el 1 de agosto de 2024 porque al vendedor le interesa que quede claro que no fue hasta dicha fecha cuando se obligó a entregar la cosa. Imagínese que ese vendedor lo es de una cosa de la que es copropietario y los copropietarios sólo le habían autorizado a venderla a partir del 1 de agosto. Los ejemplos de documentos privados que se posdatan o antedatan legítimamente podrían multiplicarse. Según me contaron, incluso en la antigua Dirección General de Registros y del Notariado se antedataban o posdataban sus Resoluciones para evitar que varias tuvieran la misma fecha. La intención no podía ser mejor: facilitar el trabajo de los operadores jurídicos al citar y buscar las resoluciones de su interés.
Los acuerdos adoptados por todos los miembros de un órgano corporativo en una reunión ‘ficticia’ son válidos
Los tribunales españoles son de la misma opinión y han afirmado sistemáticamente la validez de los acuerdos sociales adoptados en juntas que llamaré ‘ficticias’, es decir, en juntas que se dicen celebradas pero que nunca lo fueron.
Las llamaré ‘ficticias’ para indicar que nunca se celebraron por oposición a juntas ‘falsamente universales’ son aquellas que se celebran, efectivamente, pero en las que el acta hace constar que participaron todos los socios y uno de ellos lo niega. Esta falsedad puede perjudicar a terceros (el socio del que se dice que participó en la junta pero que realmente no lo hizo).
V., para un caso de este tipo, Jesús Alfaro, Pra Habana me voy: las juntas clandestinas, el abuso de derecho, la buena fe y el orden público, Almacén de Derecho 2016) y para lo que sigue, Jesús Alfaro, El carácter necesario de la junta y su celebración «por escrito y sin sesión», Almacén de Derecho, 2018.
La relación entre juntas ‘ficticias’ y juntas ‘falsamente universales’ es muy estrecha porque la única forma de adoptar acuerdos válidos en una junta ‘ficticia’ es a través de las reglas de la junta universal, esto es, con el consentimiento de todos los socios (art. 178 LSC).
Las juntas ‘ficticias’ están extendidísimas en la práctica societaria española si tenemos en cuenta el número de sentencias que tienen por objeto una de ellas. Como escribí en el año 2018 respecto de la junta universal
Si todos los socios aceptan esta forma de adoptar acuerdos, no hay ninguna necesidad de imponerles la celebración efectiva de una reunión. A nadie se le oculta que, en la práctica, en las sociedades cerradas, esta es la forma de actuar. Sólo cuando alguno de los acuerdos ha de inscribirse en el Registro Mercantil, el control – indebido a mi juicio- por parte del Registro de la regularidad de la adopción de acuerdos lleva a los socios a formalizar el acuerdo adoptado “sin sesión” en un documento que, al modo de “acta de decisiones del socio único” es poco más que un acta de las decisiones adoptadas por todos los socios, eso sí, obligando a los particulares a “mentir” porque han de expresar que se reunieron efectivamente en un día y en un lugar concreto cuando lo habitual es que el administrador redacte el acta y recoja las firmas de los socios sin que se haya celebrado reunión alguna.
Las sentencias que declaran la validez de los acuerdos sociales adoptados en juntas ficticias son ya muy numerosas. Así, el Tribunal Supremo (Sala 1ª) en su sentencia de 16 de marzo de 2015 – ECLI: ECLI:ES:TS:2015:1941 (Fundamento Jurídico QUINTO) dijo:
“Es cierto que en la sentencia 222/2010, de 19 de abril (RJ 2010, 3538) – siguiendo a otras – declaramos que el cumplimiento de las normas sobre válida constitución de las juntas universales, como alternativa a la exigencia de una correcta convocatoria de los socios, afecta a la esencia del régimen jurídico de este tipo de sociedad, de modo que la celebración de tales reuniones de socios sin cumplir aquellas condiciones, constituye causa de nulidad y de infracción del orden público.
Sin embargo, las circunstancias concurrentes en el caso que enjuiciamos imponen de inmediato la procedencia de exceptuar de dicha doctrina – o, lo que es lo mismo, de aplicar a la acción de impugnación la regla de caducidad anual – aquellos supuestos en que – como había declarado probado el Juzgado de lo Mercantil y no negado, expresa o implícitamente, la Audiencia Provincial -, por la reiterada decisión de los socios – exteriorizada facta concludentia -, las juntas universales no se reúnen de hecho, los temas se tratan por los partícipes en sus conversaciones telefónicas o aprovechando encuentros familiares y las actas se redactan después de aquellas o de estos, siendo firmadas por todos, sucesivamente, en sus respectivos domicilios.”
También puede traerse a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de julio de 2019 – ECLI:ES:APB:2019:9374 (Fundamento Jurídico TERCERO) en la que se lee que lo relevante no es si la reunión – esto es, la presencia simultánea en un lugar y una fecha concretos – tuvo lugar, sino si los acuerdos se adoptaron “con el conocimiento y el consentimiento de todos los socios”. V., además, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de enero de 2017 – ECLI:ES:APO:2017:237
Merece la pena reseñar in extenso dos sentencias, una de la Audiencia de Barcelona y otra de la de Madrid por el liderazgo que ambos tribunales ejercen en Derecho de Sociedades.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de noviembre de 2021 – ECLI:ES:APB:2021:14577) dice que
en sociedades cerradas o de carácter familiar, se admite también la validez, como junta universal, de los acuerdos adoptados en reuniones informales, en las que, pese a no cumplir de modo estricto todas las exigencias legales e, incluso, sin la presencia física de todos los socios, conste la voluntad concorde de todos ellos o su aquiescencia expresa o implícita sobre el contenido de lo acordado.” (Fundamento Jurídico CUARTO)
Y añade
Es posible que las dos socias no se reunieran formalmente y con todas las solemnidades en junta universal, lo que se explica por el hecho de ser hermanas que en ese momento vivían en el mismo domicilio familiar, tal y como manifestó la actora en la vista (minuto 20), y cuando las relaciones entre estas y la Sra. Ángela eran cordiales, propias de una relación familiar basada en la confianza recíproca, como señaló reiteradamente Valle en la vista. El acta de la junta refleja la voluntad concorde de las socias de encomendar la administración de DIRECCION003 a la Sra. Ángela, que al menos cuando se adoptó el acuerdo, además de viuda del socio fundador, se ocupaba de la atención de sus hijas como si de una madre se tratara…
El contexto en el que se celebraron las juntas, el hecho de que se llevaran a cabo en unidad de acto con la de VEGA INMOBILIARIA, la relación familiar entre las socias y de confianza de estas con la administradora designada, que ya ejercía como administradora mancomunada, nos lleva a concluir que la junta universal no fue simulada o ficticia y, en definitiva, que los acuerdos son válidos y no pueden ser impugnados.” (Fundamento Jurídico QUINTO).
Y, en los mismos términos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de julio de 2019 – ECLI:ES:APM:2019:6738 (Fundamento Jurídico QUINTO):
“Ahora bien, merece un tratamiento distinto el caso en el que, aun habiendo cometido un defecto formal en la junta (como el considerarla universal, pese a no cumplir de modo estricto con todas las exigencias legales), hubiera estado mediando una voluntad concorde de los socios en el informal modo de celebración de esa clase de evento social, por ejemplo, aprovechando reuniones familiares, conformándose con que unos representen a otros sin sujetarse a especial formalidad o incluso prescindiendo del hecho material de la celebración del acto físico de la reunión, sirviéndose de conversaciones telefónicas o de las encomiendas recibidas al efecto, de modo que los que llevasen la gestión se limitasen a redactar un acta que luego firmasen los demás socios o incluso, prescindiendo de formalizar ésta, se contentasen con extender una mera certificación sobre el contenido de lo aprobado. Se trata de actuaciones formalmente defectuosas, pero que, si gozan de una aquiescencia, expresa o siquiera implícita, de todos los socios, no pueden justificar que pasado el tiempo, y con ello expirados los plazos para impugnación, se invoque la infracción del orden público para eludir la caducidad de la acción de impugnación (sentencia de la Sala 1ª del TS nº 120/2015, de 16 de marzo).”
Libertad de los socios para fingir la celebración de una junta
Hay resoluciones judiciales que declaran, incluso, la irrelevancia de que la fecha que se hace constar como la de celebración de una junta universal sea incorrecta o falsa. En el caso enjuiciado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de noviembre de 2019, ECLI: ES:APB:2019:14082, la fecha que figura en la certificación es el 30 de junio. A esa fecha, una de los dos socios – la madre, el otro socio era el padre – había fallecido. Impugnan la junta las hermanas a las que los padres no habían dejado casi ninguna participación. Es imposible – dijeron las demandantes – que se hubiera celebrado la junta universal el 30 de junio porque la madre había fallecido antes de esa fecha. La sociedad contesta que, en realidad, la junta se había celebrado el 9 de mayo pero que “por imposición” del gestor, la fecha que se hacía figurar en el acta era la del 30 de junio. Dice la Audiencia que
… Debemos partir de que nos encontramos ante una sociedad familiar, siendo socios los padres de los actores y administradora solidaria junto con su padre desde septiembre del año 2000, María Inés, hermana de los actores. Fue la propia administradora la que explicó la forma de actuar de la sociedad y la realización de juntas universales para aprobación de cuentas, habitualmente en casa de sus padres, una vez que aquéllas se habían formulado.
Indicó que la junta en cuestión no se celebró el día que consta en la certificación, el 30 de junio, sino que fue el 9 de mayo en el comedor de casa de su madre, recordando la fecha pues Andrea había salido de un ingreso hospitalario. El proceder habitual era ese, cuando tenían las cuentas anuales formuladas se reunían los dos socios (sus padres) en casa, discutían lo que era necesario y aprobaban las cuentas, después ella se encargaba de enviar la documentación al gestor, que llevaba a cabo la legalización de los libros y la presentación de las cuentas al registro. Indicó que así se hacía desde incluso antes que ella fuera administradora, que no era habitual que se firmaran las actas y que llevaban siempre fecha 30 de junio porque así venía impuesto por la gestoría que se encargaba del resto de trámites.
… Esta declaración coincide perfectamente con la documental aportada junto con la contestación (doc. 4) referente a las actas de la sociedad de aprobación de cuentas anuales de los ejercicios 2000 a 2004 (folio 70 a 74) constando todas ellas celebradas el 30 de junio del año correspondiente, igual que la que aquí nos ocupa, con independencia del día de la semana que fuera (por ejemplo, el 30 de junio de 2000 era viernes, el del 2001 sábado o el de 2002 domingo).
… Pero, además, contamos con la declaración en juicio del Sr. Eladio, gestor de la demandada, que confirmó lo expuesto por la administradora. Indicó que, en las empresas familiares, como la que nos ocupa, las juntas suelen hacerse con el carácter de universal y la de aprobación de cuentas con fecha 30 de junio, la gestoría entrega el borrador de certificación de la junta sin firmar y con la referida fecha y la administradora lo tiene que devolver firmado, para que ellos inicien los trámites de presentación al registro.
Por ello, de la prueba practicada en autos resulta acreditado que la junta no se celebró en la fecha que consta en el Registro Mercantil, 30 de junio, sino que fue con anterioridad, lo que coincide con el argumento mantenido por la demandada, y que se hizo en presencia de los dos socios, sus padres, estando viva la Sra. Andrea, por lo que la junta universal estuvo bien constituida.
Tengo para mí que lo más probable es que ni siquiera esa ‘junta universal’ se celebrara el 9 de mayo. Se fingían las juntas, pero como se hacía con el consentimiento de los dos únicos socios, la cuestión era irrelevante.
En cualquier caso, lo que importa destacar es que incluso cuando la fijación de una fecha falsa se hace a propósito, los acuerdos sociales son válidos si no hay perjuicio para tercero. En efecto, la falsedad de la fecha como el incumplimiento de los requisitos formales de convocatoria y/o celebración de las reuniones de los órganos sociales únicamente es relevante si lesionan intereses de terceros Así lo recoge expresamente la Audiencia Provincial de Madrid en la ya citada sentencia de 12 de julio de 2019 – ECLI:ES:APM:2019:6738 (Fundamento Jurídico QUINTO):
“En esa línea de razonamiento podemos considerar contrario al orden público el crear la apariencia de una junta universal con el propósito de adoptar acuerdos eludiendo de ese modo la intervención de aquellos socios que desconocían su existencia (sentencia de la Sala 1ª del TS nº 596/2007, de 30 de mayo).”
Es más, se pueden imaginar situaciones en que es el deber de los administradores sociales posdatar o antedatar la reunión del consejo o de la junta. Por ejemplo, si prevén que, de otro modo, no se podrán inscribir los acuerdos adoptados en el Registro Mercantil. El interés social les puede exigir, en tal caso, que antedaten o posdaten la reunión.
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