Por Laura Martí del Moral

El Gobierno anunció una reforma integral del Código Penal en lo que se vino a llamar <<delitos de libertad de expresión que afecten a las instituciones del Estado>>, lo que incluiría no solo a la Corona sino también al Ejecutivo, en el marco del Plan de Acción por la Democracia aprobado en Consejo de Ministros a mediados de septiembre de 2024.

La sentencia Stern Taulats y Roura Capellera c. España (demandas n° 51168/15 y 51186/15) del TEDH

revisó la condena de dos ciudadanos españoles por prender fuego a una fotografía de los reyes (hoy, eméritos) en una manifestación pública celebrada durante la visita oficial del Rey a Gerona en el mes de septiembre del año 2007. El caso plantea un interesante debate sobre los límites del derecho a la libertad de expresión, el respeto a la dignidad de la persona y de Instituciones del Estado como la Corona.

Los hechos consistieron en la quema de una fotografía de los reyes colocada boca abajo en el centro de una plaza pública, en presencia de muchas personas, tras una concentración ciudadana convocada en protesta por su visita a la ciudad y bajo una pancarta que decía «300 años de Borbones, 300 años combatiendo la ocupación española». Los encausados Enric Stern Taulats y Jaume Roura Capellera —autores de la quema escondidos tras una capucha- fueron condenados como autores de un delito de injurias a la Corona del art. 490.3 del Código Penal (CP) a la pena de quince meses de prisión, además de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas.

Dadas las circunstancias personales de los demandantes, que no habían sido nunca condenados a una pena por delito y atendiendo a su capacidad económica, el Juez decidió imponer una multa de 2700 euros sustitutiva de la pena de prisión a cada uno de ellos. Señaló que, conforme al artículo 88 del CP, en caso de impago, total o parcial de la multa, los demandantes cumplirían la pena de prisión impuesta. La sentencia fue confirmada el 5 de diciembre de 2008 por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional precisando en relación con el artículo 490, 3 del CP que castiga el delito de injurias contra la Corona que

<<A través de este tipo penal, sólo se protege el honor del Rey en tanto vaya asociado al ejercicio de su función constitucional, de modo que cualquier otro ataque a su honor fuera de ese ámbito no tendrá más protección que la general de las injurias [contra cualquier otro ciudadano] de los artículos 208 y siguientes del Código Penal. Por lo tanto, la injuria contra el Rey o las personas mencionadas como sujetos pasivos en el artículo 490.3 CP, no protege bienes jurídicos individuales sino colectivos>>.

En este caso, el bien jurídico protegido es la incolumidad de la más alta magistratura del Estado, objeto de burla y humillación por parte de los condenados.

La Audiencia Nacional concluyó que los demandantes habían sobrepasado los límites de los derechos a la libertad de opinión y de expresión:

<<Los asistentes al acto de protesta estaban ejerciendo su derecho con total libertad, sus proclamas e ideas estaban siendo difundidas sin cortapisa alguna y, sin embargo, escenifican lo que gráficamente podemos definir como un «aquelarre» o «un juicio inquisitorial» en el que colocando la representación gráfica del Jefe del Estado en posición claudicante -bocabajo- lo embadurnan con aceite u otra sustancia inflamable y le prenden fuego como expresión simbólica del desprecio y destrucción de la Institución, pues el fuego, en el contexto en que se usa, tiene una carga negativa evidente>>.

Seis de los dieciséis Magistrados del Pleno formularon votos particulares.

Firme la sentencia, los demandantes pagaron a principios de 2009 la multa impuesta, recurrieron en amparo ante el Tribunal Constitucional (TC), denunciando haber sido objeto de una vulneración de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de opinión que protege la Constitución Española.

En su sentencia de 22 de julio de 2015, el Tribunal Constitucional concluyó que el acto que se les reprocha a los demandantes no se podía amparar en el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de opinión porque los interesados habían exhortado al odio y a la violencia contra el Rey y la monarquía. El Alto Tribunal dijo:

<<La escenificación de este acto simbólico traslada a quien visiona la grabación videográfica la idea de que los Monarcas merecen ser ajusticiados, (…) el lóbrego acto provoca un mayor impacto en una sociedad democrática, como la española, que de forma expresa excluye en su Constitución la pena de muerte (art. 15 CE). Quemar en público, en las circunstancias descritas, la fotografía o la imagen de una persona comporta una incitación a la violencia contra la persona y la institución que representa, fomenta sentimientos de agresividad contra la misma y expresa una amenaza. En definitiva, quemar públicamente el retrato de los Monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio>>.

Cuatro de los once Magistrados del Tribunal Constitucional formularon votos particulares favorables a estimar el recurso de amparo.

Ambos condenados interpusieron recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). El TEDH, relativizando su carácter violento, considera la conducta de los demandantes una crítica política, más que personal, de la institución de la monarquía y del Reino de España como nación e incidió en que era un “evento” organizado para atraer la atención de los medios de comunicación con un claro objetivo de provocación permisible para transmitir un mensaje crítico en el marco de la libertad de expresión.

El TEDH apunta a que la controversia entre las partes versa sobre la cuestión de si la injerencia en la libertad de expresión de un ciudadano es <<necesaria en una sociedad democrática>>, partiendo de que la libertad de expresión en el ámbito de la crítica política no es ilimitada. Parafraseando el contenido del artículo 10 de la Constitución Española (CE), recuerda que la tolerancia y el respeto a la igualdad y dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y plural. De ello resulta que puede ser necesario, en las sociedades democráticas, sancionar y hasta prevenir toda forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio basado en la intolerancia (también la intolerancia religiosa), si se vela para que éstas “formalidades”, “condiciones”, “restricciones” o “sanciones” impuestas sean proporcionales a la finalidad legítima perseguida (respecto al discurso del odio y a la apología de la violencia, Sürek c. Turquía (no 1) [GS], no 26682/95, § 62, CEDH 1999-IV, y, más en particular, Gündüz c. Turquía, no 35071/97, § 40, CEDH 2003-XI).

Siendo legítimo que las instituciones del Estado sean protegidas por las autoridades competentes en su condición de garantes del orden público institucional, la posición dominante que ocupan estas instituciones exige contención en el uso de la vía penal (Jiménez Losantos c. España, no 53421/10, § 51, 14 de junio de 2016). Para determinar si la injerencia de las autoridades públicas en el derecho a la libertad de expresión es <<necesaria, en una sociedad democrática>>, el TEDH ha subrayado que una pena de prisión impuesta por una infracción cometida en el marco del debate político sólo es compatible con la libertad de expresión en circunstancias excepcionales y que el elemento esencial es el hecho de que el discurso incite al uso de la violencia o que constituya un discurso de odio (Gerger c. Turquía [GS], no 24919/94, § 50, 8 de julio de 1999, Sürek (no 1), § 62, y Otegi Mondragón, § 54).

El TEDH condena a España sobre la base de que la pena de prisión cumplida por  los solicitantes no había sido proporcional al objetivo legítimo perseguido: la protección de la reputación o derechos de otros, apelando a los principios derivados del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Comentarios: es legítimo penar las injurias a la Corona. Es desproporcionado imponer penas de prisión

En mi opinión, aunque, como bien explica el TEDH, no estemos en presencia de un delito de odio ni de incitación a la violencia, la conducta de los condenados constituye un delito de injurias a la Corona, de manera que la cuestión se traslada a si es legítimo tipificar una conducta así en un Estado que ha adoptado la forma política de Monarquía Parlamentaria de acuerdo con la CE española de 1978 que consagra junto al derecho de libertad de expresión, su limitación, en el art 20.4 CP, señalando que <<Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia>>, y en el art. 16, al referirse en relación a la sujeción de la libertad ideológica a la limitación <<necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley>>.

También estoy de acuerdo en que, los tipos penales en los que el derecho a la libertad de expresión entra en juego, no deberían incluir pena de prisión, sino de multa. En este caso concreto, la pena fue sustituida por aplicación del antiguo art. 88 CP (hecho que revela que los pronunciamientos del TEDH van con atraso pues fue derogado tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015).

Todo ello es una invitación a reflexionar sobre si, aun sin pretenderlo, como dice  Francisco Hernández, Fiscal especialista en delitos informáticos y de odio en Granada, dejamos de este modo la puerta demasiado abierta a la violencia en las manifestaciones de crítica política, por muy legítimas que sean y este tipo de crítica política podría facilitar, por aluvión, la entrada del discurso del odio en la conversación pública. Es decir, la línea blanda de los tribunales europeos pro libertad de expresión, cuando media violencia en su manifestación, puede suponer un favorecimiento institucional del discurso del odio. Los que habitualmente realizan este tipo de acciones, irán cada día más allá al sentirse legitimados por estos fallos.

Piénsese en el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CE), bien jurídico protegido por el delito de allanamiento de morada que se enjuicia por Jurado  (art. 1 LOTJ) pero no debería cuando el allanamiento no es un medio para cometer otros delitos contra la vida o la integridad física de las personas.

Pues bien, por ese mismo motivo, por la entidad del bien jurídico protegido, el derecho a la libertad de expresión del art. 20 CE, es por lo que, en el caso del delito de injurias a Instituciones del Estado, tipificado en los artículos 490 y siguientes del CP, es castigado con penas de prisión (fíjense que en el caso de los delitos contra la libertad de conciencia de los art 522 y siguientes del CP, solo en el art 523 se castiga con pena  de prisión- al que con violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho, impidiere, interrumpiere o perturbare los actos-, y en los art 524 y 526 permite alternativamente optar entre pena de prisión o de multa, el resto son castigados con pena de multa).

En este caso, la jurisprudencia europea concibe de manera más amplia estos derechos, y corrige el tipo de sanción impuesta en España, pero no en el sentido de dejar de castigar estas conductas sino en el sentido de que respetando el principio de proporcionalidad la pena a imponer sea la de multa, como ocurre en el supuesto del art. 496 CP en cuanto a injurias vertidas sobre las Cortes Generales o Asambleas autonómicas, y no la de prisión. La reforma de estos artículos del CP que se pretende desde el Poder Ejecutivo que controla a su vez el Legislativo, podría ir dirigida en este sentido, aunque hoy parece paralizada. Quizá sea por efecto del temporal.

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