Por Juan Antonio García Amado

 

Comentario a la sentencia 1818/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social, de 24 de junio de 2020.

 

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores dispone, en su apartado 1, que

“El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador”,

y en el apartado 2 se lee que

“Se considerarán incumplimientos contractuales … c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos”.

El Tribunal Supremo tiene establecido, con buen criterio, que esas ofensas también pueden ser motivo de despido procedente cuando suceden fuera del horario de trabajo y del recinto de la empresa. En esta sentencia que voy a comentar se cita al respecto la 699/2017 del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre, donde se recalca que la exigencia de los deberes laborales se relaja mucho cuando el trabajador

“no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa. Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción. Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art 54. 2 ET, como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios”

Dando por buena esa línea jurisprudencial, imaginemos tres situaciones nada inverosímiles.

 

El incidente de la circulación

 

Un trabajador, al que llamaremos T, va camino de su casa después de que ha terminado su jornada y ha hecho la compra en un supermercado cercano. En un cruce tiene un incidente con el conductor de otro coche, sin consecuencias para ninguno, pero que provoca gran enfado de T. T sale de su auto e insulta gravemente y agrede al otro conductor, que resulta ser el hijo del empresario con el que trabaja T. Ese hijo vive con su padre. Quedan muchas dudas sobre si T reconoció o no al agredido como hijo del empresario. Sólo una vez lo había visto, tres años antes. T es despedido en aplicación del artículo 54 del Estatuto antes citado (“Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos”), pero su defensa alega que T no reconoció al agredido como hijo de su patrono cuando el incidente ocurrió y que, por tanto, falta todo elemento intencional, el elemento subjetivo que hace posible considerar que se agrede al otro por ser quien es. Sin tal componente de conocimiento como base de la acción agresora, un hecho puramente azaroso se convierte en válida causa de despido.

La pregunta que nos importa mucho es esta: ¿ha de probar la empresa que T reconoció al agredido como hijo de su empresario o ha de probar T que no lo reconoció?

El artículo 105 de la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social establece que corresponde a quien despide “la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carga de despido como justificativos del mismo”, y en el artículo 115.1 b), referido a la impugnación de sanciones por el trabajador, se lee que los jueces deben revocar totalmente las sanciones cuando “no haya sido probada la realidad de los hechos imputados al trabajador o éstos no sean constitutivos de falta”.

Así que diríase que es la empresa la que ha demostrar en juicio que concurre la causa para el despido, no el trabajador el que deba hacer valer su “inocencia”. Lo otro llevaría a una gran indefensión del trabajador, pues, por ejemplo, le bastaría al empleador aducir que intentó agredirlo el empleado, aunque ninguna prueba aportara al efecto y mientras no pruebe el operario que no hubo tal agresión, lo cual debe de andar cerca de lo que se llama prueba diabólica.

 

La cena navideña de la empresa

 

Una cena navideña organizada por la empresa para su personal. Después de disfrutar de los manjares, los asistentes pasan al bar y algunos beben en abundancia. A altas horas de la madrugada, y cuando ya quedaban pocos en el local, el trabajador T se acerca al empresario y lo insulta muy gravemente. Varios de los presentes testifican que desde hacía rato T parecía muy ebrio y lo habían visto beber en exceso. T es despedido, con base en el aludido artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores. Su defensa arguye que estaba sumamente borracho y no era consciente de sus palabras ni de ante quien las decía.

De nuevo nuestra pregunta sobre la carga de la prueba: ¿debe T probar que estaba tan borracho como para que se pueda decir que era irresponsable de sus acciones o debe probar la empresa que no era tal su grado de ebriedad? Y, sobre todo, si ninguno prueba suficientemente ni lo uno ni lo otro, ¿cuál es la regla que ha de operar por defecto? Si sostenemos que es el trabajador el que tiene que acreditar que concurrían todos los elementos que pueden exonerarlo de responsabilidad, entonces ponemos a los trabajadores en una posición bien débil, pues aplicamos algo así como un in dubio contra operario. Y téngase en cuenta que la prueba en casos así es bien difícil y que nos va a parecer muy poco liberal y bastante reaccionario admitir que a un trabajador dependiente lo pueda sancionar su empresario por hechos que no se han probado con todos los alcances requeridos, en todas las facetas que deben ser relevantes.

Sospecho que el laboralista avezado o el jurista con buena formación general tenderá a pensar, en ambas situaciones, que el onus probandi no puede recaer por completo del lado del trabajador y que la duda probatoria debe resolverse a su favor, si es que algo queda del carácter tuitivo del Derecho laboral. Así que vamos con la tercera situación y pongamos a prueba esa idea provisional.

 

El evento y la despedida al que se jubila

 

Una empresa convoca a sus trabajadores, de diversos centros en varias provincias, para participar en un evento promocional organizado por un proveedor, ocasión que algunos de los trabajadores aprovechan para preparar también una celebración de despedida de un compañero que se jubila. Finalizado el primer evento, varios de ese grupo de trabajadores se dirigen a un local para seguir la reunión en ambiente festivo. A partir de medianoche hay barra libre de bebidas alcohólicas. A las cuatro de la madrugada, T se aproxima a una de las empleadas presentes, de otro centro que no es el suyo, y aprovechando un momento de soledad entre ambos, pega las partes íntimas de él a la cadera de ella y ejecuta frotamientos, pasa su mano por la pierna que ella tenía cruzada, recorriéndola del tobillo al muslo, y con la otra mano le toca la espalda y el brazo. Otra trabajadora ve la escena y acude en auxilio de su compañera y la encuentra demudada. Se van juntas en ese momento y comentan lo sucedido con un delegado de personal que estaba en la salida del local.

T fue despedido de su empresa, en aplicación del tantas veces mentado artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, previo el procedimiento interno debido. La defensa de T insiste en que estaba muy borracho en el momento de su lamentable conducta y que no era consciente y responsable de sus acciones. Varios compañeros presentes en la fiesta declararon que había bebido en exceso, que su ebriedad era grande y que tuvieron que organizar el traslado a su casa inmediatamente después, pues no esta en condiciones de ir por sus medios. La empresa responde que no era tanta su borrachera como para que no se le pueda considerar dueño de sus actos en aquel instante, y responsable de ellos.

Nuestra cuestión una vez más: ¿debe la empresa probar que no estaba tan borracho como para no saber lo que hacía o debe probar T que sí lo estaba? Y si no hay prueba convincente ni de lo uno ni de lo otro, ¿debería aplicarse el principio de in dubio pro operario de la misma manera que en los ejemplos anteriores o no procede en este caso? Si en este caso no es apropiado aplicar tal regla respecto del juicio final sobre los hechos, ¿qué tiene este caso de especial, por comparación con los anteriores, y que excluya esa regla de favorabilidad para el trabajador frente a la empresa y dé más valor a la posición empresarial, con una cierta inversión de la carga de la prueba? ¿O será que en los tres supuestos que he traído a colación no viene a cuento aquel principio de favorabilidad que se suele expresar en tal fórmula in dubio pro operario, también llamado del favor laboratoris?

Este caso tercero es real y es el que resuelve la sentencia 1818/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social, y lo resuelve en contra del trabajador, al que seguiré llamando T. Confirma así el Tribunal la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, que también había dado el despido por procedente. Ante el Juzgado de lo Social se presentaron pruebas testificales de que la conducta material de T había sido tal como se ha descrito, y pruebas testificales también que avalaban que T estaba borracho. Hubo además una prueba pericial médica que insistía en tal estado de ebriedad probable, si bien ese examen pericial se realizó ocho meses después y, según la sentencia de primera instancia, nada relevante puede aportar sobre el estado en que realmente se encontraba T cuando llevó a cabo su acción. El Juzgado no valoró como convincentes los testimonios de los compañeros de T que declararon que se había propasado con la bebida y que estaba en muy mal estado, y tampoco los mensajes de Whatsapp que tales compañeros se intercambiaron en la noche de autos y donde comentaban lo mal que T se encontraba, mensajes que también se aportaron al juicio.

Entendió el Juzgado que, a los efectos de la valoración del despido, resulta “intrascendente” que T actuara sin premeditación y con un grado de conciencia alterado, igual que intrascendente resulta que en la propia carta de despido se aludiera a que había obrado bajo un exceso de alcohol. Para la valoración de las pruebas también es muy importante que en la sentencia primera se diga que de las pruebas practicadas no se infiere con necesidad la conclusión de que T tuviera anulada su capacidad cognitiva o volitiva cuando ejecuta la referida agresión de contenido sexual contra su compañera.

El Tribunal Superior de Justicia da por bueno ese juicio probatorio y señala que no le corresponde revisar la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Social. Así pues, el Tribunal entiende procedente el despido, pues ha resultado “acreditado en autos las ofensas graves físicas de contenido sexual producidas en la madrugada del 27 de octubre de 2017”. Y agrega estos párrafos importantes:

“Cierto es que el actor había bebido al parecer más de la cuenta, mas en ningún momento resulta acreditado que su situación llegara a convertirle en inimputable o a privarle de sus facultades cognitivas; y como bien razona la sentencia recurrida, «el consumo de alcohol, relativamente frecuente hoy en día, no puede justificar desde el punto de vista subjetivo de la imputabilidad, un comportamiento como el que tuvo el demandante el día 25/27.10.2017. Los compañeros de trabajo del actor no tienen por qué soportar los comportamientos que se han considerado acreditados».

Se insiste luego en que, aun cuando hubiera tenido su conciencia limitada por el consumo de alcohol, él es responsable de las consecuencias de su ingesta excesiva y, por haber corrido tal riesgo al beber en demasía, es plena en cualquier caso su responsabilidad por el hecho realizado y de ahí que esté bien aplicado el despido:

“Si tal situación se hubiera producido en un ambiente al margen del trabajo, el actor habría debido responder de sus actos realizados bajo los efectos del alcohol, en la esfera de su vida privada; en el presente supuesto, en el que el evento que se celebraba entre personal de la empresa de diferentes provincias y colaboradores externos, debía el actor ser consciente de que sus actos podían repercutir en la esfera laboral; y aún [sic] así se excedió en el consumo de alcohol, llegando a realizar actos que probablemente habría reprimido o no habría hecho en una situación de sobriedad”.

Y sigue un poco más adelante:

“Resultando en el presente supuesto la conducta del actor, aún [sic] cuando no fuera calificable de dolosa, sería igualmente sancionable, al producirse en su caso, por negligencia, carencia de atención, o falta de cuidado; resultando en todo caso incuestionable que la actuación sancionada iba claramente en perjuicio de una trabajadora de la empresa”.

 

Conclusiones

 

A la vista de esas consideraciones, parece adecuado concluir lo siguiente:

Primera. Aunque el tantas veces citado artículo 54.2 c) diga que valen como causa de despido disciplinario, en cuanto base del incumplimiento “grave y culpable del trabajador” (54.1), “las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos”, hay que entender que en este ámbito no concurren las causas de exclusión de la responsabilidad que sí operan en otros campos de lo jurídico, aun cuando en estos no juegue ningún específico principio tuitivo, como sí se supone que opera en el Derecho laboral un principio de favorabilidad para el asalariado.

Segunda. Lo anterior implica una cierta objetivación de la responsabilidad del trabajador por este tipo de acciones, pues parece que no le bastaría probar ni que las realizó sin dominio de sí o plena conciencia ni que no se emborrachó a posta y para procurarse ese estado mental y la impunidad. En consecuencia, el trabajador que toma alcohol en alguna actividad relacionada con la empresa, incluida una fiesta con barra libre, debe saber desde este mismo momento que si en estado de extrema ebriedad le da una bofetada a un compañero o insulta a su empresario, incurre en causa válida de despido, por ser culpable de haberse puesto en este estado al beber sin pensar que podía acabar en ese estado. Parece una versión peculiar de la responsabilidad por riesgo.

Lo curioso es que si fuera el empresario quien en el mismo estado le diera un puñetazo a su trabajador, no tendría responsabilidad penal (que al empresario no se le despide va de suyo), por aplicación del artículo 20, 2ª del Código Penal, siempre que no se pruebe que ese estado de intoxicación alcohólica ha sido buscado por él con el propósito de cometer la infracción penal o no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Si en esa tesitura de ebriedad grave del agresor no se prueba que el patrono que agrede al trabajador se emborrachó para atacarlo o que debiera haber previsto que esa sería la reacción que el alcohol le provocaría, juega la exclusa absolutoria. Y en caso de duda sobre la prueba, aplicarán los tribunales penales el in dubio pro reo. En cambio, y por lo que hemos visto, si en idéntico estado y en la misma situación de debate probatorio sobre las mismas circunstancias, es el trabajador el que agrede a un compañero, no sólo parece que se invierte la carga de la prueba en su contra, sino que se termina por decir que da igual lo que se pruebe sobre su grado de ebriedad, porque la excusa no opera, aun cuando estuviera seminconsciente al realizar su acción.

Lo diré de un modo más claro: si hubiera sido el empresario el que hubiera realizado esos sucios tocamientos a su empleada en exactamente las mismas circunstancias en las que los ejecutó T, no habría cabido responsabilidad penal y hasta seria discutible la responsabilidad civil por daño, pero a T le ha caído una sanción, su despido disciplinario, más costosa para él y más afrentosa de lo que hubieran podido ser la responsabilidad penal y la civil sumadas, supuesto que cupieran.

A lo mejor es lo justo y lo que merece, no lo sé. Sólo pretendo resaltar que cuando un tribunal de lo laboral sentencia en estos términos, poco rastro queda de esas esencias protectoras del trabajador frente a la empresa que uno estudiaba en Derecho del Trabajo, allá en su juventud lejana y cuando el “enemigo” no era el varón trabajador borracho, sino el patrono explotador. Porque no se olvide que es la empresa la que sanciona con despido disciplinario al trabajador y que eso en nada beneficia a la trabajadora ofendida, a no ser que queramos pensar que el despido de su compañero “de clase” le da satisfacción moral y que ahí está una razón para facilitar a la empresa los despidos a base de rebajar las exigencias probatorias y de aplicar la interpretación de la normativa que a la compañía más favorezca. Mala política laboral me parece esa e imagino que los sindicatos “de clase” no la verán con buenos ojos; o quién sabe.

(iii) Evidentemente, hay que preguntarse quién tiene que probar qué cuando se aplican los supuestos del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y tenemos que cotejar con este los dos casos hipotéticos al principio mencionados.

En primer lugar, habrá que saber si el “tipo” disciplinario es puramente objetivo o si requiere también un elemento subjetivo. ¿Debe T, en el primer caso, saber que la persona a la que agrede es hija de su empleador o basta que de hecho lo sea, aunque T lo ignore? En cuanto al segundo caso, ¿debe T ser consciente de lo que hace y tener un dominio de sí que le permita comprender la ilicitud del hecho cuando en aquella fiesta, bebido, golpea a su empresario o basta el dato objetivo de que lo golpeó y era su jefe?

Si el elemento subjetivo de la intención o, al menos, conciencia mínima de la acción y su ilicitud se requiere ¿tiene que probar la empresa que concurre ese elemento subjetivo o será el trabajador el que habrá de demostrar que no concurre? ¿Cómo puedo yo probar, si soy T, que no sabía que el que agredí en la calle era el hijo del jefe o que no me daba cuenta de que le estaba dando un golpe al jefe?

Me temo que la carga probatoria es determinante y por eso me pregunto qué pensarán laboralistas y defensores de los derechos y garantías del trabajador en general de sentencias como esta que comento, que viene a decirnos que no tiene mucha relevancia que la empresa no pruebe la concurrencia del dato subjetivo del ilícito y que tampoco la prueba contraria, a cargo del trabajador, lo exoneraría, ya que, a fin de cuentas, cuando el borracho hace algo malo a sus compañeros, superiores o parientes de todos ellos, puede válidamente pagar con el despido igual que si lo hubiera hecho con plena cordura, pues quién le manda andar bebiendo con compañeros y compañeras.

El favor laboratoris se nos ha disuelto en los gin-tonics, parece.

Y, sin embargo, la idea de culpabilidad no es ajena a la jurisprudencia iuslaboral en materia de despidos disciplinarios. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de julio de 1986, dejó escrito que

«la responsabilidad del actuar es consecuencia indeclinable de la imputabilidad, entendida como la atribución de un efecto dañoso a una persona consciente y libre, la que a su vez está vinculada a la intencionalidad en el propósito -salvo las acciones a título de culpa-, piedras angulares en las que ha de fundamentarse el derecho positivo en todos los órdenes”.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1988 insiste en que el artículo 54.1 del Estatuto de los trabajadores requiere que la conducta del trabajador que da pie al despido disciplinario

“sea además de grave, «culpable»; es decir, que sea atribuible a título de dolo o negligencia inexcusable; y, en consecuencia, quedan excluidos aquellos supuestos en que falta el conjunto de condiciones psíquicas que constituyen el presupuesto de la imputabilidad, es decir, la capacidad de entendimiento y la libertad de decisión; habiéndose pronunciado reiteradamente la Sala en tal sentido, en Sentencias, entre otras, de 27 de noviembre de 1984, 21 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987”.

Y, por si acaso, conviene también recordar que en esta misma sentencia se dice que resulta

“evidente que los motivos de extinción del contrato por causas objetivas no guardan ninguna conexión con las causas de despido disciplinario previstas en el art. 54”.

Más recientemente, la sentencia 282/2016 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social (ponencia de mi estimada amiga la magistrada Luisa María Gómez Garrido) indica que

“la culpabilidad, a efectos laborales, requiere de manera inexcusable primero, la existencia de una integridad psicológica que permita al sujeto conocer el contenido ético y el alcance de sus actos y segundo, el mantenimiento de la capacidad volitiva, entendida como posibilidad real del sujeto de determinar sus acciones”.

La sentencia 1713/2018 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, refiriéndose a las conductas señaladas en el artículo 54.2 del Estatuto de los trabajadores como causas de despido disciplinario, hace ver que

“por lo que respecta a las ofensas, insultos, falta de respeto y consideración hacia los superiores y compañeros de trabajo, la jurisprudencia ha declarado que deben ser examinadas dentro del contexto en el cual se producen, la finalidad perseguida, los medios utilizados y las circunstancias concurrentes de tal suerte que la sanción que pueda imponerse por parte de la empresa debe ser proporcional a la entidad de la falta cometida por el trabajador Así, por ejemplo, no procede cuando el trabajador padece un estado depresivo grave (STS 10-12-91), en un momento de excitación y ansiedad (STSJ Galicia 22-7-97), o de arrebato u obcecación que perturbase las facultades intelectivas o volitivas del trabajador (STS de 23-9-1982)”.

Algún lector puede estar pensando que, en el presente caso, los que juzgan aprietan las tuercas al trabajador porque la ofensa fue de índole sexual y la víctima era mujer. Se trataría de algo así como una particular aplicación de la llamada perspectiva de género en Derecho laboral, con el efecto de invertir ciertas cargas probatorias, poniéndolas en perjuicio del trabajador varón, o de objetivar un tanto la responsabilidad disciplinaria que valida el despido del trabajador masculino.

Resultaría entonces que hechos como los del caso aquí examinado, pero ejecutados por un trabajador varón contra otro trabajador varón o por una trabajadora contra otra o contra un varón, no darían lugar a despido procedente o lo justificarían nada más que si la empresa prueba de modo estricto la concurrencia de todos los elementos del “tipo” disciplinario, sin inversión de cargas probatorias y sin aligeramiento del requisito de culpa y gravedad de la acción.

Si así se quiere, hágase. Pero previa reflexión bien sesuda sobre dos cosas: sobre los pros y los contras de tal política legislativa o jurisprudencial y sobre el grado de compatibilidad con el principio tuitivo para los trabajadores, que siempre se pensó con independencia del sexo biológico o de la preferencia sexual del que labora.

Y añadiría un requisito más: si así es como los tribunales creen que hay que proceder en casos en que la víctima de la acción laboralmente ilícita de un trabajador es una mujer y solo una mujer, dígase e inclúyase expresamente en la motivación de la sentencia. Porque si no se explicita tal detalle determinante en el fondo, se podrá entender que se aplica doctrina general, y esa doctrina general, consistente en suavizar cargas probatorias para la patronal y en objetivar responsabilidades disciplinarias de los empleados, es bien dañina para los todos los trabajadores, para todos y todas.

No vaya a ser que, por este camino, acaben los propios asalariados reclamando que deje de “protegerlos” el Derecho laboral, en cuanto parte más débil del contrato de trabajo, y que se los juzgue nada más que en clave civil y penal. Sería tremenda paradoja, cuyas cuentas habría que cargar, quizá, a una jurisprudencia que se piensa muy progresista, pero que vaya usted a saber a qué reacciones acaba sirviendo.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo