Por Francisco Garcimartín

La calificación de los préstamos participativos como ordinarios o subordinados

Introducción

En su sentencia de 9 de septiembre de 2025, la Audiencia Provincial de Madrid concluye, por mayoría, que un error en la atribución del rango a una clase de créditos no implica necesariamente un defecto en la formación de clases. En concreto, en el plan de reestructuración objeto de esta sentencia se calificó una clase de créditos como subordinada y, según la Audiencia, debía haber sido calificada como ordinaria. Este error puede afectar a otros requisitos o causas de impugnación, como la regla de equidad o la aprobación del plan por via del artículo 639.2 Ley Concursal LC (i.e., por una clase que esté dentro del dinero), pero no a la formación de clases (art. 654.2º LC).  Aunque se le hubiese atribuido el rango correctamente, la clase seguiría estando conformada por los mismos créditos (o crédito, pues era unipersonal).  En palabras de la Audiencia:

“Es cierto que, según lo que hemos dicho, el primero de los tres parámetros tomados en consideración para la formación de clases, esto es, prelación de los créditos en el concurso, no ha sido aplicado correctamente al formar la clase 2 puesto que el préstamo participativo integrado en ella no sería calificado en el concurso como subordinado. Sin embargo, tomando en consideración los otros dos parámetros (naturaleza financiera y relación de los acreedores con el deudor), la formación de clases hubiera sido idéntica aunque se hubiera otorgado el rango correcto.”

El voto particular, por el contrario, entiende que un error en la determinación del rango sí que afecta a la formación de clases:

“Si el parámetro principal para la formación de clases son los rangos concursales, es evidente que la alteración del rango que corresponda a una clase constituye un defecto en la formación de clases”.

El término clase y su “formación”

La Ley Concursal utiliza el término “clasificación” en el libro primero para dividir los créditos por rangos. Esta división tiene relevancia principalmente (aunque no solo) para determinar el orden de pago en un escenario de liquidación. Por su parte, el libro segundo emplea el término “clase de créditos” con una finalidad distinta. Aquí, la formación de las clases determina quiénes van a decidir sobre la reestructuración del deudor. La ley establece ciertos parámetros para llevar a cabo la formación de las clases.  En el momento de la homologación del plan, la pregunta que debemos hacernos es si han decidido quienes tenían que decidir y agrupados como debían hacerlo. Se trata de asegurar la razonabilidad del proceso de decisión colectiva. Por el contrario, la regla de equidad, al igual que la prueba del interés superior de los acreedores, atañe al resultado de ese proceso de decisión colectiva y busca garantizar que el resultado sea “justo o equitativo”.

Es cierto que los rangos concursales (rectius, el orden de pago en el concurso) es el criterio necesario y principal para “formar” las clases (art. 623.2 LC). Pero su finalidad primordial es evitar que créditos de distinto rango se incluyan en la misma clase, lo que haría imposible cumplir con otras exigencias legales y en concreto con las reglas de reparto económico: si créditos de rango distinto se incluyen en la misma clase, no se podría cumplir simultáneamente con la exigencia de trato paritario entre ellos, la prueba del interés superior y la regla de prioridad. Por eso, el criterio necesario y principal es que todos los créditos incluidos en la misma clase deben tener el mismo rango.  A partir de aquí, si no hay motivos adicionales para separarlos dentro de ese rango al amparo del artículo 623.3 LC, la clase se ha formado correctamente en el sentido de que esos créditos deben votar juntos y decidir por mayoría.

Por ello, a mi juicio y como entiende la mayoría en la sentencia comentada, un error en la calificación del rango de una clase no afecta a la “formación de clases”, que es la expresión legal, salvo que una vez corregido se hubiesen debido agrupar con otros créditos de su nuevo rango. Las clases están bien formadas, aunque mal jerarquizadas. Los créditos se han agrupado correctamente en el sentido de que esos créditos debían votar juntos. Pero se les ha atribuido un rango equivocado y el rango, al margen de juego del artículo 639.2 LC, atañe al juego de las reglas de reparto económico. De lo que se trata es de que cada crédito vote con sus pares, y una recalificación de la clase entera no afecta a este requisito. Naturalmente, como ya he apuntado, esta corrección de rango puede conllevar que no se cumplan otras condiciones o exigencias legales, como la de que el plan de reestructuración haya sido aprobado por una clase dentro del dinero o esa regla de equidad (que, según la Audiencia, es lo que sucede en este caso ya que, tras la corrección de su rango, la Clase 2 está siendo tratada peor que otra clase dentro de ese mismo rango).

Quizás el argumento se pueda ver mejor si imaginamos un plan con una clase única, donde se incluyen todos los créditos, clasificados inicialmente como subordinados, que vota a favor del plan por mayoría. Si, tras la impugnación por un minoritario que se vio arrastrado, el tribunal concluye que el rango de dicha clase era ordinario (y no hay razones para agruparlos con otros de este mismo rango), ¿debería concluirse que el plan no debe producir efectos por una defectuosa “formación de clases”? No lo creo. Las clases se han “formado” bien, pero se han calificado mal. 

Y un apunte sobre el error en la atribución de rango

Dicho todo esto, lo que no acabo de compartir es que la calificación original fuese incorrecta. No encuentro argumentos convincentes para concluir que un préstamo participativo, en caso de concurso, debe calificarse como ordinario salvo que expresamente se diga también que es subordinado.

Según el artículo 20.Uno del RD 7/1996, «Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes» (letra c) y «Los préstamos participativos tendrán la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil» (letra d). Y de aquí se extrae su tratamiento fiscal.

Por su parte, el artículo 281.2º LC dice que son créditos subordinados «Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el concursado, incluidos los participativos».

La última frase (“incluidos los participativos”) se añadió en la refundición de la Ley Concursal, con la intención de “aclarar” la cuestión.

La sentencia dice que se inclina por la interpretación según la cual los créditos participativos deben ser clasificados como ordinarios salvo “pacto expreso” de subordinación, ya que

“si el refundidor hubiera pretendido que los préstamos participativos fueran subordinados, aunque no hubiera un pacto expreso al respecto, no tendría ningún sentido que los incluyese dentro de la subordinación por pacto, puesto que en realidad serían subordinados por disposición legal, al no exigirse para ellos pacto o considerarse implícito, lo que es un claro antónimo de “expreso”. Es decir, debiera haberlo incluido en otra categoría diferente al de los subordinados por pacto o junto a ellos, pero no dentro de ellos.”

A mi juicio, la razón de incluirlos ahí es que sí son subordinados por pacto, en el sentido de acuerdo o voluntad del acreedor. Es el acreedor quien voluntariamente consiente que su crédito tenga la condición de participativo y mediante esta denominación incorpora por referencia su régimen legal, donde se dice que se situarán después de los acreedores comunes. Repárese en que la Ley no dice “pacto expreso”, sino “pacto contractual”. Y el pacto es contractual en el sentido de que trae causa en la voluntad del prestamista quien, mediante la expresión “participativo”, se somete a las características legales de un préstamo de esta naturaleza. Se podría haber hecho de otra forma, probablemente, pero es en ese apartado del artículo 281 LC donde mejor encajan.

Por otro lado, ¿qué sentido tendría esa adición de “incluidos los participativos” si no es el de aclarar que los préstamos participativos, sin necesidad de añadir más, son subordinados? Si además de decir que son participativos se exige pacto expreso de subordinación, ya estarían comprendidos en la primera parte de la oración, i.e. créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados, y lo que viene a continuación de la coma, i.e. incluidos los participativos, sería ocioso.

Pero es que, con argumentos más sustantivos, financieramente no tiene sentido que sea ordinario en caso de concurso: ¿qué sentido tiene un préstamo que sirve para absorber pérdidas pero que deja de hacerlo en el momento decisivo, i.e. cuando la sociedad deviene insolvente? ¿Qué sentido tiene un préstamo que sirve para sacar a la sociedad de la causa de disolución y permitir que siga endeudándose, pero que luego cobra pari passu con los demás acreedores ordinarios si las cosas acaban saliendo mal? Y, por último, ¿qué lógica tiene un préstamo en el que el acreedor está mejor dentro del concurso de su deudor que fuera de él?

foto: Francesco Ungaro en unsplash