Por Rafael Allendesalazar

Parece existir consenso, entre quienes nos dedicamos al Derecho de la competencia en España, que el procedimiento de instrucción y resolución de los expedientes sancionadores de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LDC), ofrece, en líneas generales, un equilibrio razonable –aunque mejorable en determinados aspectos– entre la necesaria eficacia en la aplicación de la ley y la no menos necesaria salvaguardia de los derechos de defensa de las partes objeto de procedimientos sancionadores.

Hay, no obstante, una fase del procedimiento que recibe críticas reiteradamente: la duración y alcance excesivos de la información reservada (IR) agravado por las limitaciones de los derechos de defensa que la Dirección de Competencia (DC) aplica a los investigados durante esta fase.

V., por ejemplo, lo señalado por la Asociación Española para la Defensa de la Competencia en sus Observaciones realizadas al Borrador de Anteproyecto de Ley de Modificación de LDC , y sus Sugerencias al Proyecto de Ley de Transposición de Directivas de la UE en materia de competencia y otras.

Como veremos seguidamente, la regulación legal de la IR es muy parca. No está sometida a ningún plazo, y queda excluida del cómputo del plazo de caducidad de los expedientes sancionadores, que se inicia con el acuerdo de incoación. Además, ni la Ley ni la jurisprudencia han definido con claridad su objeto y alcance.

Ello da pie a que se pueda considerar, no sin razón, que la DC hace, en ocasiones, un uso excesivo de la IR, desnaturalizando el que debía ser su verdadero objeto, y realiza una instrucción anticipada, soslayando el plazo máximo de instrucción y resolución de los expedientes sancionadores que fija la LDC.

Pues bien, el pasado 30 de enero, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) pronunció su Sentencia C‑511/23, Caronte & Tourist ECLI:EU:C:2025:42, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Lacio, en relación con el régimen italiano de la fase previa a la instrucción contradictoria en los expedientes sancionadores de la Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), que podemos considerar que se corresponde, básicamente, a la IR en la LDC.

Aunque este régimen presenta diferencias significativas con el aplicable a la IR en España, creemos que algunas de las afirmaciones del TJUE refuerzan los argumentos de quienes defendemos la necesidad de precisar los límites de la IR en los procedimientos sancionadores de la LDC.

Regulación de la IR en la LDC

La regulación de la IR en la LDC ha permanecido prácticamente invariable desde que se introdujera en la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia. El actual artículo 49.2 LDC se limita a señalar que

ante la noticia de la posible existencia de una infracción, la [DC] podrá realizar una [IR], incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador.

No dice nada más sobre su alcance, ni acota su duración.

Respecto a su alcance, conviene recordar también que el artículo 49.1 LDC obliga a la DC a incoar expediente

cuando se observen indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas y notificarán a los interesados el acuerdo de incoación, excepto en el supuesto previsto en el apartado 4 de este artículo.

Este apartado 4, introducido por el Real Decreto-ley 7/2021, que transpuso la Directiva 2019/1 ECN+ (Directiva ECN+), faculta a la CNMC a no iniciar actuaciones cuando considere que la investigación de unos hechos no constituye una prioridad.

En cuanto a su duración, no es infrecuente que la IR dure varios meses, superando en ocasiones el año, y que a lo largo de la misma la DC remita varios requerimientos de información a los investigados, que deben contestar en virtud del artículo 39 LDC, sin que la DC les permita conocer el contenido de la denuncia, si la hay, o de los indicios de infracción investigados. En efecto, la DC ha mantenido tradicionalmente que, durante la fase de IR, y hasta el acuerdo de incoación, no existe un expediente formal, por lo que los investigados no tienen la condición de parte y no pueden acceder al expediente, ni por tanto conocer los indicios de la DC para investigarlos por prácticas supuestamente contrarias a la LDC.

El antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) fue sensible a que esta situación podía afectar a los derechos de defensa de las empresas, e intentó ponerle coto. En su Resolución de 28.1.1999, expediente R305/98 Distribuidora Prensa Asturiana, calificaba la IR de

procedimiento de apertura discrecional, sumario y no contradictorio, cuya finalidad es evitar la apertura de un expediente sancionador y la comparecencia en el mismo de las personas denunciadas cuando los hechos que se denuncian no vienen refrendados por algún principio de prueba que fundamente su verosimilitud; o cuando, aunque tales hechos fueran ciertos, no encontrarían encaje en los tipos de infracción de la LDC”. (De ahí que deba ir encaminada) “a conseguir que el denunciante (subrayado añadido) aporte todos los elementos de convicción de que disponga respecto de los hechos denunciados para sumarla a la que [la DC] tenga o pueda recabar por otros medios”.

Y añadía el TDC que si el Servicio (hoy DC),

“excediéndose y desnaturalizando el procedimiento, se dirige también al denunciado, […] porque contra él se ha presentado una denuncia, interrogándole o pidiéndole información, debe notificarle, haya abierto o no el expediente sancionador, el contenido de la denuncia para que, a su vista, el denunciado pueda valorar la trascendencia de la información que se le requiere y, con ello, hacer uso de su derecho a no autoinculparse”.

De no hacerlo así, advertía el TDC, los requerimientos de información de la DC estarían aplicando las estrategias inquisitoriales recomendadas en el “Manual de los Inquisidores” (Aviñón, 1376) del dominico Nicolau Eimeric, de sacar mayor provecho interrogando al acusado si “no tiene pleno conocimiento de lo que pretende conseguir el interrogador”.

Por evitar esto, y salvaguardar el derecho de la empresa a no declarar contra sí misma, el TDC impuso a la DC que, si enviaba requerimientos de información a una empresa denunciada, debía darle traslado de la denuncia. Con posterioridad, el TDC reiteró que la empresa investigada tenía derecho a no declarar contra sí misma y, por tanto, las solicitudes de información en la IR debían ir acompañadas de los elementos esenciales de la denuncia (Resolución de 15.3.2007, expediente R700/06 Banco Santander- Cheques comida). De ahí que, el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), aprobado mediante Real Decreto 261/2008, prevea en su artículo 26 que, cuando en una IR la DC “solicite información al denunciado, le notificará todos los elementos objetivos contenidos en la denuncia y relacionados con los hechos denunciados”.

La práctica de la DC respecto de esta obligación se ha vuelto muy cicatera, chocando con la literalidad del artículo 26 RDC. Mientras que inicialmente solía facilitar a los investigados una versión no confidencial de la denuncia, ahora suele limitarse a incluir, en los requerimientos de información, unas breves líneas describiendo, de forma muy sucinta y genérica, la práctica denunciada que da lugar al requerimiento de información.

En cuanto a su duración, la jurisprudencia de la Audiencia Nacional (AN) y del Tribunal Supremo (TS) sostiene que la IR tiene su propia regulación y no está sujeta a plazos de caducidad; una duración excesiva no desnaturaliza, por sí sola, la fase de IR, si se utiliza para obtener la información necesaria para determinar la existencia de indicios suficientes que justifiquen la incoación de un expediente; ver, por todas, las Sentencias de 26.6.2017 del TS, recurso 2468/2015, ECLI:ES:TS:2017:2483, y de 7.12.2022 de la AN, recurso 252/2018, ECLI:ES:AN:2022:6039.

Pero merece la pena mencionar la Sentencia de la AN de 23.12.2013, recurso 412/2012, ECLI:ES:AN:2013:5772, en la que, a la vista de las circunstancias del caso, la Sala concluyó que la CNC había “desnaturalizado” la IR. La AN constató que la CNC había impuesto una sanción sobre la base de dos correos electrónicos que desglosó de un expediente anterior y trajo a otro expediente contra la recurrente en este asunto; la IR, en este segundo expediente, se limitó a incorporar esos correos y recabar alegaciones de la empresa. Por ello, la AN concluyó que la IR no cumplió su finalidad de reunir datos e indicios para determinar la pertinencia de incoar el expediente,

“sino practicar en el seno de la [IR] diligencias propias de los expedientes sancionadores, ejemplo de desnaturalización de la [IR] destacada por el Tribunal Supremo. […] En el presente caso la CNC ha realizado un uso totalmente desviado de [IR], pues su apertura se ha acordado de forma innecesaria e injustificada, con la consecuencia de posponer artificialmente la fecha de incoación del expediente sancionador, ampliando con ello el plazo de prescripción”.

Esta Sentencia pone de manifiesto dos de las críticas a la actual utilización por la DC de la IR: (i) la DC desnaturaliza la IR usándola más allá que para determinar “con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador”; y (ii) al posponer la fecha de incoación, la DC retrasa artificialmente el plazo de prescripción de la infracción, y también el de caducidad del procedimiento. Además, la DC limita gravemente los derechos de defensa de los investigados durante esa IR.

Seguidamente examinaremos los aspectos más destacados de la reciente Sentencia Caronte del TJUE, y concluiremos viendo en qué medida esta Sentencia debería llevar a modificar el régimen de la IR en la LDC, para solventar las críticas que acabamos de señalar.

La STJUE C‑511/23 Caronte & Tourist

Esta Sentencia responde a una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal italiano, en un recurso contra una decisión de la AGCM que multó por precios excesivos a una naviera denominada (oportunamente) Caronte & Tourist SpA (C&T), y analiza si la investigación inicial de las autoridades nacionales de competencia (ANCs) debe estar sometida a plazos.

En Italia, la jurisprudencia del Consejo de Estado había decidido que los procedimientos tramitados por la AGCM están sometidos a la Ley 689/81, que regula el régimen general de las multas administrativas. Esta Ley obliga a las autoridades administrativas italianas, incluida la AGCM, a iniciar la fase de instrucción contradictoria del procedimiento –esencialmente equivalente a la incoación del expediente en la LDC, aunque en Italia incluye la notificación del pliego de concreción de hechos (PCH)– en el plazo de noventa días a partir del momento en que la autoridad tenga conocimiento de los elementos esenciales de la supuesta infracción, so pena de verse privada de su potestad sancionadora.

[La versión española de la STJUE habla del “pliego de cargos”, la italiana de la “comunicazione degli addebiti” y la inglesa del “statement of objections”. Pero parece que la Ley 689/91, en realidad, obliga a notificar el acuerdo iniciando el procedimiento, que debe incluir, por ley, “los elementos esenciales de la presunta infracción”, que sería la “comunicazione degli addebiti” mencionada en la STJUE.]

Además, el incumplimiento de ese plazo implica la anulación de la decisión final, y la pérdida de la facultad de la AGCM de iniciar un nuevo procedimiento contra la misma práctica.

El Tribunal del Lacio preguntaba esencialmente al TJUE si, al imponer a la investigación inicial un plazo tan breve, anudado, además, a una consecuencia tan drástica, ese régimen es conforme al artículo 102 TFUE y a los principios de protección de la competencia y de eficacia de la actuación administrativa.

C&T cuestionó la admisibilidad de la cuestión prejudicial, en la medida en que la regulación contenida en la Ley 689/81 resultaba de la autonomía procesal de los Estados miembros y no presentaba, en este caso, ningún vínculo con el Derecho de la competencia de la Unión, dado que la AGCM no había aplicado el artículo 102 TFUE, sino sólo la disposición italiana que prohíbe el abuso de posición dominante.

El TJUE, sin embargo, concluye que, dado que la disposición nacional que prohíbe el abuso de posición dominante tiene un alcance similar al artículo 102 TFUE, la Ley 689/81, pese a resultar de la autonomía procesal del Estado miembro, no queda sustraída al Derecho de la Unión, sino que debe ejercerse cumpliendo los requisitos que establece el Derecho de la Unión.

Respecto del fondo, lo primero que analiza el TJUE es qué influencia tenía en este litigio la Directiva ECN+, que ya había entrado en vigor en el momento en que se produjo el procedimiento ante la AGCM, sin que hubiese concluido su plazo de transposición. El TJUE recuerda que los tribunales nacionales están sujetos a la obligación de garantizar el pleno efecto del Derecho de la Unión, y por ello

“deben abstenerse, en la medida de lo posible, de interpretar su Derecho interno de un modo que pueda comprometer gravemente, tras la expiración del plazo de transposición de la Directiva, la realización del objetivo perseguido por esta”.

Además, la exigencia de interpretación conforme obliga a esos tribunales

“a modificar, en caso necesario, una jurisprudencia nacional basada en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una disposición del Derecho de la Unión y, a tal efecto, a dejar inaplicada, de oficio, cualquier interpretación adoptada por un órgano jurisdiccional superior, incluso supremo, que lo vincule, con arreglo a su Derecho nacional, si esa interpretación no es compatible con el Derecho de la Unión”.

Por ello, el TJUE concluye que el juez nacional deberá tener en cuenta, al resolver su litigio, las disposiciones pertinentes de la Directiva ECN+.

De hecho, el TJUE reformuló la pregunta del Tribunal remitente para analizar la compatibilidad de la normativa italiana, no tanto con el artículo 102 TFUE, sino con la Directiva ECN+.

El TJUE recuerda que la Directiva ECN+ establece garantías para que las ANCs puedan actuar con eficacia al aplicar los artículos 101 y 102 TFUE. Y, aunque a falta de normativa de la Unión sobre plazos procedimentales, corresponde a los Estados miembros establecer normas nacionales al respecto, sin embargo deben ejercer esta competencia respetando el principio de efectividad, y

“no pueden hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil la ejecución de ese Derecho y, específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, deben velar por que las normas que establecen o aplican no menoscaben la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 TFUE”.

Por ello, las normas procedimentales nacionales deben, conforme al principio de seguridad jurídica, en interés tanto de las empresas afectadas como de las ANCs, fijar plazos razonables que, en la práctica, no hagan imposible o excesivamente difícil la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 TFUE.

El TJUE precisa que este principio de seguridad jurídica se impone a todas las etapas del procedimiento –y por tanto también a las actuaciones realizadas antes de que se inicie formalmente el procedimiento– , y

“obliga a los Estados miembros a establecer un régimen de plazos suficientemente preciso, claro y previsible que permita a todos los actores implicados conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que la normativa en cuestión les impone y adoptar las medidas oportunas en consecuencia” (énfasis añadido).

El TJUE se refiere a los procedimientos por infracción de los artículos 101 y 102 TFUE de la Comisión Europea que, como es notorio, no están sometidos a plazos. Respecto de la fase de investigación preliminar, que dura hasta el PCH, el TJUE precisa que tiene por objeto, no sólo permitir que la Comisión reúna todos los elementos pertinentes que confirmen o no la existencia de una infracción de las normas sobre competencia, sino también que pueda adoptar una postura sobre la orientación y la continuación que proceda dar al procedimiento, teniendo en cuenta a este respecto que, tanto la Comisión como las ANCs, deben poder establecer prioridades entre los asuntos que les presentan.

Pues bien, pese a que esta complejidad de los procedimientos de competencia puede justificar que su fase preliminar se dilate en el tiempo, el TJUE recuerda que la Comisión no puede perpetuar un estado de inactividad durante esta fase preliminar del procedimiento; principio que, a fortiori, se aplica también a las ANCs, en particular cuando su actuación está sometida a plazos por la legislación nacional.

El TJUE reconoce, por una parte, que las ANCs deben tener la posibilidad de retrasar temporalmente el inicio de la fase de instrucción contradictoria, una vez que ya hayan determinado la existencia de los elementos esenciales de la supuesta infracción, para poder tramitar adecuadamente los procedimientos de infracción de los que conocen, haciendo un uso eficaz de los recursos disponibles, y para poder cooperar adecuadamente con la Red Europea de Competencia. Pero, por otra parte, el TJUE afirma que ello no puede conllevar que las ANCs incumplan un plazo razonable para concluir esa fase inicial (¶ 61).

En efecto, el TJUE recuerda que el principio de efectividad del Derecho de la competencia debe cohonestarse con el respeto del derecho de defensa de las empresas objeto de los procedimientos sancionadores, señalando expresamente que la excesiva duración de la fase inicial puede menoscabar los derechos de defensa de las empresas, en particular si el transcurso del tiempo durante la investigación preliminar impida o dificulte a la empresa reunir pruebas de descargo.

De ahí que el TJUE concluya propugnando unos plazos procedimentales razonables, que garanticen el ejercicio efectivo del derecho de defensa de las empresas investigadas, pero adaptados a las particularidades del Derecho de la competencia, para no socavar el principio de efectividad.

La Sentencia parece inclinarse, en este caso, por una interpretación restringida del derecho de defensa. Por una parte, afirma que el mero incumplimiento del plazo no vulnera el derecho de defensa. Y aunque afirma que debe evitarse que, durante la fase preliminar del procedimiento, el derecho de defensa de la empresa quede “irremediablemente comprometido” (lo que parece tolerar que quede comprometido, si no es irremediablemente), para que se considere que la empresa ha podido ejercer su derecho de defensa, bastará que se garantice que la ANC

“no pueda adoptar ninguna decisión contra ella sin haber llevado a cabo una fase de instrucción contradictoria en la que la referida sociedad haya podido hacer valer plenamente su derecho de defensa”.

Así pues, mientras que la ANC respete, durante la instrucción y resolución, el principio de contradicción, el hecho de que, durante la fase preliminar, haya incumplido plazos fijados razonablemente por la legislación nacional, sólo sería relevante si esa excesiva duración ha comprometido irremediablemente los derechos de defensa de la empresa investigada.

Es razonable pensar que esta interpretación del TJUE responde a las características peculiares de la normativa italiana en cuestión, que el TJUE considera unidas: por una parte, el plazo para iniciar la fase de instrucción contradictoria es muy corto, (noventa días), y rígido (la AGCM no puede suspenderlo o interrumpirlo); y por otra, la radical consecuencia anudada al incumplimiento de dicho plazo: la anulación automática de la decisión final de la AGCM y la imposibilidad de que inicie un nuevo procedimiento sancionador por las mismas prácticas.

El TJUE cree que el breve plazo previsto en la legislación italiana obliga a la AGCM, en la práctica, a tramitar todos los asuntos en orden cronológico, no permitiéndole priorizarlos atendiendo a sus circunstancias específicas, tal y como prevé la Directiva ECN+. Y tampoco le permite cumplir con las obligaciones de cooperación con la Comisión y otras ANCs.

Por todo ello, el TJUE concluye que el régimen italiano sería contrario al principio de efectividad, al hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil la aplicación de las normas de la competencia; además, la consecuencia prevista para la extemporaneidad de la decisión de la AGCM podría crear un riesgo sistémico de impunidad de hechos constitutivos de infracciones del Derecho de la competencia de la Unión.

El TJUE responde pues, al Tribunal remitente, que el régimen italiano es contrario a la Directiva ECN+ y al artículo 102 TFUE interpretados a la luz del principio de efectividad, y que la primacía del Derecho de la Unión y el principio de interpretación conforme le obligan a modificar, o a dejar sin efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado que extendió el régimen general de las multas administrativas a los procedimientos de la AGCM.

¿Es compatible el régimen de la IR en la LDC con STJUE C‑511/23 Caronte & Tourist?

Aunque los rasgos esenciales del régimen italiano analizado por el TJUE son opuestos a los problemas que hemos señalado respecto de la aplicación de la IR en España, algunas de las consideraciones del TJUE deberían llevar a modificar la actual aplicación de la IR por la DC.

En primer lugar, y frente la tesis de la DC que, mientras no incoe el procedimiento, los investigados no tienen todos los derechos defensa propios de las partes, el TJUE afirma rotundamente que los Estados miembros deben garantizar el respeto de los derechos de defensa de los sujetos sometidos a procedimientos de infracción “en todas las etapas incluidas en dichos procedimientos” (¶¶ 62 y 50), lo que sin duda incluye la IR.

Entre esos derechos destaca, si la DC envía requerimientos de información durante la IR, el derecho de los investigados, ya reconocido por el artículo 26 RDC pero ninguneado en la práctica por la DC, a acceder, al menos, a la versión no confidencial de la denuncia o de los indicios que han llevado a la DC acordar la IR, para no incurrir en autoinculpación. Lo mismo debería aplicarse a fortiori si la DC ordena una inspección durante la fase de IR.

Las amplias facultades que el artículo 42 LDC atribuye a la DC de declarar la confidencialidad de datos o documentos, confidencialidad que puede modular a lo largo del procedimiento, junto con el deber de secreto que el artículo 43 LDC impone a los participantes en los procedimientos de la LDC, permiten descartar que el derecho de los investigados a acceder a los documentos no confidenciales pueda perjudicar la efectividad en la aplicación de la LDC, tanto en la fase de IR, como una vez incoado el expediente.

Es más, un pronto acceso al expediente podría reforzar esta efectividad, facilitando iniciar, cuanto antes, discusiones tendentes a finalizar el procedimiento mediante terminación convencional. Ahora, al no saber exactamente qué está investigando la DC y sobre qué base, durante la IR las empresas pueden ser reticentes a iniciar estas discusiones con la DC; y, en la práctica, la DC también suele ser reticente a discutir esa posibilidad antes de incoar el expediente.

En segundo lugar, frente a la jurisprudencia del TS de que la IR no está sometida a plazos, debe primar el principio de seguridad jurídica que, como reconoce el TJUE en su Sentencia, obliga a los Estados miembros a establecer un régimen de plazos razonable, “suficientemente preciso, claro, y previsible”, para todas las etapas de los procedimientos, incluida la IR.

En este sentido, los supuestos de aplicación de plazos previstos en el artículo 37 LDC, ampliados tras la transposición de la Directiva ECN+, y el hecho de que, en España, una resolución extemporánea no tendría automáticamente el mismo efecto ne bis in idem previsto en la normativa italiana, evita el riesgo de sistémico de impunidad que atribuye el TJUE a la normativa italiana.

Por último, el acceso al expediente y el establecimiento de plazos, a su vez, permitirían a las empresas comprobar que las actuaciones de la DC durante la IR no desnaturalizan su objeto, según el artículo 49 LDC, ni pretenden esquivar artificialmente los plazos del procedimiento.

Estas modificaciones vienen impuestas por la primacía del Derecho de la Unión y el principio de interpretación conforme, tal y como han sido interpretados por la Sentencia Caronte. No necesitarían, en mi opinión, de una reforma de la LDC o del RDC. Bastaría con que la CNMC adoptase una Comunicación sobre la forma en que la DC hará uso de la IR, en cuya redacción podrá recabar los comentarios de todos los interesados, de forma que se consiga armonizar adecuadamente la efectividad en la aplicación del Derecho de la competencia y el respeto de los derechos de defensa de los investigados.

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