Por Ernesto Suárez-Puga

 

Introducción

En contra de lo que se ha expuesto en estas dos entradas, (aquí y aquí), el Consejo de Garantías Estatutarias (en adelante, CGE), órgano consultivo autonómico de la Generalitat de Cataluña, ha sostenido en su dictamen de 29 de julio de 2021 que el Decreto Ley autonómico 15/2021, de 6 de julio, de creación del Fondo Complementario de Riesgos de la Generalitat de Catalunya (en adelante, DLFCR) no es contrario ni a la Constitución Española ni al Estatuto de Autonomía de
Cataluña.

En este dictamen adoptado con el voto unánime favorable de sus miembros, el CGE basa la constitucionalidad y estatutariedad del DLFCR en el hecho de que la Generalitat de Cataluña tiene competencia normativa en materia de función pública y, por tanto, en base al principio de indemnidad de los servidores públicos puede promulgar una norma en la que se autohabilita a que el presupuesto autonómico responda del daños que los servidores públicos hubiesen podido ocasionar al patrimonio de la Administración autonómica.

Esta conclusión del CGE está basada en una falacia puesto que la legalidad del DLFCR no se cuestiona porque la Generalitat carezca de competencia normativa para desarrollar la normativa básica estatal en materia de función pública.

La cuestión nuclear, tal y como denunciaba una de las peticiones de dictamen remitidas al CGE, es si la Generalitat al promulgar el DLFCR ha vulnerado la Constitución tanto de manera directa como indirecta al habilitar a una Administración Pública a comprometer sus recursos para la cobertura patrimonial de los daños que sus autoridades hubiesen ocasionado, con dolo o culpa grave, a esos mismos recursos públicos. Y ello partiendo de que la promulgación del DLFCR ha venido precedida por el rechazo de la cobertura de este tipo de daños por las aseguradoras de las pólizas de responsabilidad civil contratadas por la administración autonómica catalana.

 

La asegurabilidad de los daños ocasionados por autoridades con dolo, negligencia o culpa graves

Es habitual que las pólizas de seguro de responsabilidad civil contratadas por las Administraciones Públicas excluyan de su cobertura los daños causados por su personal o autoridades por dolo o culpa grave debido al perverso incentivo que generaría en los sujetos asegurados y la consiguiente dificultad o imposibilidad de la aseguradora de calcular la prima necesaria para que el contrato de seguro cumpliese su función. Es decir, lo habitual es que la cobertura de las pólizas de seguro de responsabilidad civil se limite a los daños ocasionados por su personal a la propia Administración o a terceros por culpa. De ahí que la compañía aseguradora que se hubiese visto obligada a resarcir o afianzar unos daños que se demostrasen causados con dolo o culpa grave ostente un derecho de repetición contra el asegurado causante de los mismos (art. 76 LCS) cuando la víctima tiene acción directa contra el asegurador y en los casos – al menos de lege ferenda – en los que la ley impone al que actúa la obligación de asegurarse, esto es, de asegurar su responsabilidad civil.

Por las mismas razones que se prohíbe asegurar el dolo (y la culpa grave que se equipara el dolo en función de los casos) la Administración no puede liberar de responsabilidad a sus autoridades y empleados de las consecuencias para el patrimonio de éstos que se sigan por los daños ocasionados de manera intencionada. De lo contrario, la Administración lejos de estar persiguiendo objetivamente intereses jurídicos legítimos (no dañar a terceros con la actividad de su personal o reparar el perjuicio que esta les ocasione, evitar las disfunciones ocasionadas por la materialización de daños a sus recursos, etc.) estaría privilegiando injustificadamente los intereses particulares del personal o las autoridades damnificadoras ¡e induciéndoles a causar daños a los particulares! que es, justamente, lo contrario de lo que establece la Constitución en su artículo 103 cuando dice que la Administración sirve “al interés general”.

Por ello, tanto en el caso de póliza de seguro como de mecanismos de autoaseguro, no cabe que la Administración obstaculice a la compañía de seguros el derecho de repetición contra el asegurado que hubiese actuado con dolo – o negligencia o culpa graves asimilables – (art. 76 LCS) o no inicie u obstaculice los procedimientos de exigencia de responsabilidad a las autoridades y demás personal a su servicio […] que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves (art. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

 

La anteposición de los intereses particulares de las autoridades por el DLFCR

El DLFCR al comprometer recursos públicos para la cobertura patrimonial provisional o definitiva de los daños que las autoridades de la Generalitat le hubiesen ocasionado a la misma o a terceros, incluyendo aquellos ocasionados con dolo, negligencia o culpa graves, cancela o, cuando, menos retrasa hasta el agotamiento de cualesquiera vía de impugnación estatal o internacional (sic) (art. 5 DLFCR) la eficacia de cualquier procedimiento y/o mecanismo, incluidos los cautelares, de exigencia de responsabilidad que garantice que en última instancia el perjuicio es resarcido con cargo al patrimonio particular de las autoridades que lo hubiesen causado.

De esta manera, el DLFCR cancela de facto para los daños ocasionados con dolo, negligencia o culpa graves la finalidad cautelar de las medidas de garantía o caución que la propia Administración, el Tribunal de Cuentas o los Tribunales de Justicia deben adoptar, en protección del patrimonio público, con cargo al patrimonio particular de las autoridades y servidores públicos damnificadores o de un tercero (avalista o asegurador) por cuenta de estos. Sensu contrario, en este tipo de casos no cabe la afectación siquiera cautelar de recursos públicos. Nótese como para los daños ocasionados por autoridades públicas con imprudencia, negligencia o culpa leves el DLFCR no será aplicable pues, en principio, se trataría de riesgos cubiertos por las pólizas de seguro contratadas por la Generalitat.

Esta función cautelar de garantía o caución de los perjuicios patrimoniales que queda desprotegida si sigue el criterio del CGE es esencial en nuestro ordenamiento jurídico. Con ella se trata de evitar y remediar el perjuicio patrimonial sufrido inmediatamente por la Administración e indirectamente por todos los ciudadanos, los cuales vienen obligados por mandato constitucional a contribuir al sostenimiento de los gastos públicos a los que sirve el patrimonio público del que las autoridades y servidores públicos son fiduciarios, esto es, deben administrarlo de conformidad con los mandatos recogidos en la Ley. De ahí que esta finalidad cautelar conlleve de suyo una prohibición de afectación del propio patrimonio público cuyo daño intencionadamente originado con conducta dolosa o asimilable se pretende mitigar so pena de trasladar injustificadamente al contribuyente el riesgo de insolvencia de los obligados a su resarcimiento.

Por todo ello, resulta manifiestamente infundada la conclusión del CGE de que no perturba a las facultades del Tribunal de Cuentas el hecho de que el FCR de la Generalitat asuma, como avalista directa o como contraavalista, la garantía cautelar del déficit patrimonial reclamado a autoridades autonómicas cuando esa exigencia traiga causa de daños generados con conductas dolosas o asimilables. De hecho, la garantía otorgada con cargo FCR convierte el ejercicio de esas facultades del Tribunal de Cuentas en una mera quimera incapaz de asegurar la provisional de indemnidad de los recursos públicos. Correlativamente, el efecto del FCR es el de una exención del deber de indemnidad provisional a cargo del patrimonio particular de las autoridades damnificadoras.

Pero es que, además, si cualquiera de los condenados por alcance deviniera insolvente entre hoy y el momento en que la Generalitat inicie la recuperación de los fondos adelantados, la Administración de la Generalitat no podría recuperar los fondos públicos. Es decir, que el DLFCR daña al patrimonio público al poner el riesgo de insolvencia futura de los condenados a su cargo.

 

La infundada justificación en el principio de indemnidad de los servidores públicos

A pesar de la insistencia en la exposición de motivos del DLFCR y en el dictamen del CGE, la normativa básica estatal en materia de función pública ni faculta ni podría facultar, en ningún caso, a ninguna Comunidad Autónoma para que indebidamente extendiese el principio de indemnidad de los servidores públicos a la asunción provisional o definitiva con cargo a sus recursos de la obligación de estos de resarcir los daños ocasionados dolosamente (o con negligencia o culpa graves, cuando se equiparan al dolo) a la Administración.

Y es que, aunque se afirme la licitud de la cobertura de estos daños (causados en el propio patrimonio o en el de terceros por parte de los funcionarios o autoridades públicas) cuando los daños se han producido como consecuencia de una conducta negligente o asimilable (imprudencia o culpa lves), es evidente que ninguna ley puede establecer tal cobertura cuando los daños al patrimonio público han sido causados por los funcionarios o autoridades públicas dolosamente o con culpa grave. La función de la responsabilidad personal se vería comprometida con una norma semejante.

En relación con el principio de indemnidad debemos recordar lo resuelto en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2020 (ROJ: STS 2345/2020), pronunciamiento que puso fin a un pleito en el que precisamente la Generalitat de Cataluña fue la parte demandada. En dicha resolución, el Tribunal Supremo recordaba que

el principio general de resarcimiento o indemnidad es un principio inherente al sentido instrumental de toda Administración. En la medida en que quienes la sirven no actúan en interés propio sino en el público -en el de todos- si sufren daño o perjuicio en el servicio, sin mediar culpa o negligencia, se les debe resarcir directamente por la propia Administración en cuyo nombre actúan.

Sensu contrario, con independencia del instrumento de cobertura – aseguramiento por tercero o autoaseguramiento como el que establece el FCR, es ilícito procurar con recursos públicos la indemnidad patrimonial de autoridades por la obligación de indemnizar a la
Administración que pesa sobre estas a consecuencia de su actuación dolosa o asimilable.

Lo que acabamos de exponer es así porque esta obligación de resarcimiento de esos daños y los procedimientos para su exigencia son un “mal” legítimo que deben soportar todos los servidores de la Administración y que está justificado precisamente por el deber de estos últimos como fiduciarios de anteponer los intereses generales a los particulares (art.103 CE). En este sentido, la propia Generalitat ha admitido explícitamente que la actuación negligente o dolosa de sus servidores excluye la exigibilidad del deber de indemnidad a su cargo pues la cobertura que ofrece, por ejemplo, a los Mossos d’Esquadra por los daños materiales o lesiones que estos sufren en el ejercicio de sus funciones queda cancelada o excluida cuando concurra dolo o negligencia en su actuación (vid. Artículo 48 ter de la Ley 10/1994 de Policía de la Generalitat – Mossos d’Esquadra).

Asimismo, resulta incomprensible que, a pesar de que así se le había pedido y argumentado en una de las solicitudes que han motivado su dictamen, el CGE no tache de arbitrario el DLFCR al pretender asegurar con cargo al presupuesto público a sus autoridades políticas por el cumplimiento de obligaciones legales como las requeridas por el Tribunal de Cuentas mientras la Generalitat niega el aseguramiento a sus funcionarios cuando sufren en el ejercicio del cargo daños causados por terceros insolventes que, en consecuencia, no los resarcen en primera instancia. De esta manera, el CGE avala un entendimiento del principio de indemnidad que implica una injustificada directriz a la Administración de anteposición de los intereses particulares de las personas que ostentan la condición de autoridades públicas en detrimento de la obligatoria persecución de manera objetiva de los intereses generales de los ciudadanos (art. 103 CE).

 Foto: JGH