Por Gonzalo Quintero Olivares

 

Hablar jurídicamente del problema de la ocupación ilegal de viviendas resulta poco menos que gratuito cuando el tema ha derivado en cuestión política llevada al enfrentamiento entre Partidos, a la vez que se transforma en fecunda fuente de demagogias de todo signo, avivadas por el clima preelectoral. La inminente aprobación del Proyecto de Ley por el derecho a la vivienda ha echado un buen chorro de gasolina al ya encendido debate sobre qué hacer con  los okupas.

Las opiniones vertidas sobre ese Proyecto son irreconciliables, pues mientras sus promotores la consideran social, justa y proporcionada tanto con los derechos de los propietarios como con los de los ocupantes ilegales, la oposición estima que se trata de una demagógica concesión a estos últimos, a costa de los derechos de los propietarios, que se acerca a la inconstitucionalidad. Es fácil ver la distancia entre los análisis de una misma norma.

Mientras tanto, en el Código penal sigue estando el artículo 245.2 que castiga con multa a quien ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.

Inevitablemente, el observador se ha de preguntar por el futuro que aguarda a esa conminación penal tras la aprobación de la mencionada Ley, pero no se puede entrar en ese tema sin antes dibujar el panorama en el que va a entrar esa norma, que no es penal, pero que afectará irremisiblemente a la eficacia de la norma penal.

En el plano penal teórico tenemos los artículos del CP dedicados a la descripción del delito de usurpación de inmuebles. La sola lectura de esos preceptos pone de manifiesto que las reacciones penales son notablemente más benignas que las señaladas en otros delitos patrimoniales, pues en los de usurpación sólo se disponen penas de multa, menos pues que para el delito de hurto, prescindiendo de las penas que se deriven del uso de violencia o intimidación para ejecutar la ocupación de un inmueble. Tradicionalmente se entendió que la benignidad punitiva se explicaba  porque los bienes inmuebles pueden gozar de una permanente protección registral de la que carecen los bienes muebles y eso hace que la tutela penal descanse sobre el presupuesto de que no es posible un daño irreversible de pérdida del bien dada la naturaleza del objeto y su situación jurídica. Y, aunque parezca ingenuo, es lógico que en el derecho penal del deber ser se plantee la cuestión jurídicamente, y no desde la eventualidad de que la tutela registral no signifique gran cosa frente a una situación de hecho, por más que la verdad registral no baste siempre para preservar la propiedad.

El art.245-2 CP castiga la ocupación no violenta de inmuebles sin autorización, y esa idea de autorización abre el paso a otra, como se ha podido ver: la posibilidad de que el autor crea que, por carecer de vivienda, está legitimado para ocupar la que encuentre vacía. La invocación de error sobre la prohibición (legitimidad de la ocupación) que es un  elemento esencial del tipo, y, de aceptarse, daría lugar a la impunidad al no existir forma culposa para este delito (cfr. art. 14 CP).

La creencia en la legitimidad de la ocupación puede inspirarse, por supuesto, en una particular interpretación del derecho social a la vivienda digna, reconocido por la Constitución (art. 47 CE). Al igual que sucede con los restantes derechos sociales-constitucionales no es posible admitir una facultad subjetiva para ejercitarlos. Cuestión distinta, que en principio no se descarta, es el que los responsables se encuentren en situación de estado de necesidad, lo cual afectaría a la exculpación de su conducta, pero no al reconocimiento de la corrección jurídica de la ocupación, y, menos aún, a reducciones en los derechos del propietario.

Lo anterior, como he dicho, es lo que nos dice la teoría. Pero la práctica de los últimos años ha puesto de manifiesto una realidad bastante diferente (aun sin llegar a la nueva Ley sobre el derecho a la vivienda) caracterizada por especiales criterios interpretativos por parte algunos Jueces y Tribunales, que han ido erosionando la respetabilidad de la norma penal, y no se puede olvidar, pues es casi lo más importante, que la apreciación de un posible delito permite y obliga al Juez a dar urgente protección a las víctimas (art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que en estos casos pasaría por la restitución de la propiedad efectiva.

En contra de admitir la aplicabilidad del derecho penal (a lo que obliga el principio de legalidad) destacan algunos argumentos que se han repetido, aunque en ocasiones hayan sido corregidos tras le correspondiente recurso. En esa línea hemos visto invocar, como motivo de rechazo a la acción penal, la existencia de vías menos traumáticas (las civiles) para alcanzar el objetivo de recuperar la propiedad. Otro argumento, absolutamente contra legem, ha sido el de que no se había producido un requerimiento previo dirigido a los ocupantes supuestamente ilegales, requisito que la tipicidad penal desconoce. Otro argumento, que en algunos casos puede tener sentido, es el de que se trataba de un inmueble totalmente abandonado y en mal estado, a lo que se añadía una supuesta limitación del alcance del tipo a los casos de ejercicio efectivo de la posesión y no a aquellos en los que el propietario ha dejado de ejercerla. Con independencia de que inmueble deshabitado y ruinoso puede tener valor patrimonial del que no se puede privar al propietario si no es por la vía de la expropiación, puede admitirse que el derecho civil reconoce que la propiedad de un inmueble se puede adquirir por  usucapión, incluso cuando se ha entrado en posesión material sin título y con mala fe, pero han de transcurrir treinta años (art. 1959 del Código  civil).

En resumen, el abandono de un bien inmueble no permite que cualquiera se lo apropie. Recordemos que existió  la Ley de Mostrencos, de 16 de mayo de 1835, que atribuía al Estado los bienes “que estuvieran vacantes y sin dueño conocido por no poseerlos individuos o corporación alguna”, y en ese punto no ha habido grandes modificaciones, pues la misma regla aparecía en la  Ley del Patrimonio del Estado, de 15 de diciembre de 1964, y, por último, el art.17 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, declara que “pertenecen a la Administración General del Estado los inmuebles que carecieren de dueño“.

Así pues, no hay resquicio legal que avale la ocupación de un inmueble, ni tampoco hay base formal para exigir el efectivo ejercicio de la posesión ni para obligar al recurso a las acciones civiles. Pero lo cierto es que, por motivos que no son jurídicos sino imputables a la inactividad o tolerancia de los poderes públicos, la ocupación de inmuebles (desocupados o habitados) continua sin que, al parecer, haya modo de detenerla. Más aún: abundan personajes de la política que la justifican.

En este panorama irrumpe la Ley por el derecho a la vivienda, que, sin duda, contiene muchas disposiciones importantes y necesarias, pero también incluye reglas que, en la lucha contra la ocupación ilegal darán lugar fácilmente a un recrudecimiento del problema. Entre ellas se puede destacar que si el propietario es un “gran tenedor” porque posee más de cinco viviendas no podrá intentar vía alguna si no demuestra antes que ha intentado conciliar una solución con los ocupantes. A eso se añade que no se dará curso a ninguna demanda que pretenda la recuperación de un inmueble ocupado si no se clarifica previamente que el inmueble ocupado constituye la vivienda habitual de la persona ocupante.

A su vez, los jueces tendrán que decidir si la familia ocupante puede calificarse como vulnerable, y en ese caso se detendrá el procedimiento hasta que los servicios sociales busquen una solución para el alojamiento. Los promotores de la Ley aseguran, además, que la inmensa mayoría de las viviendas que se ocupan están vacías y son de grandes tenedores, pues si se tratara de viviendas habitadas la solución sería otra y a través del delito de allanamiento de morada.

No hay que hacer un gran esfuerzo para comprender que, de entrada, la complejidad del procedimiento garantiza, en el mejor de los casos, ocupaciones de larga duración. A eso se añaden problemas más profundos que se resumen en una idea simple: se limita el derecho  de propiedad, especialmente el de los llamados “grandes tenedores”, porque no ejercen la posesión efectiva, y para ello se acude a una serie de condicionamientos de las acciones legales que carecen de fundamento legal, como son el previo requerimiento, la demostración de la clase de ocupación de que se trata.

La primera consecuencia será que la acción tendente a la recuperación no será nunca de efectos inmediatos, lo que, a su vez, malogra la teórica eficacia de la acción penal pues el Juez tendrá que recordar los “derechos” que la nueva regulación genera para los ocupantes, derechos ajenos a la Ley pero que en bastantes casos reconocían libremente los Juzgados. Con esas condiciones, confiar en la utilidad del delito de usurpación no violenta de inmuebles es, simplemente, ingenuo.

A estas alturas, quien me honre leyendo estas páginas, tal vez dirá que me escondo en la maraña de las normas olvidando que el problema del acceso a la vivienda es uno de los más graves que España tiene, y que tras muchas ocupaciones hay terribles dramas humanos. Por supuesto que soy consciente de ello, pero la solución no puede buscarse cargando su coste a los propietarios, especialmente esos “granes tenedores”, amén de que basta con acercarse a la práctica para apreciar que la tesis de que casi el 98% de las ocupaciones solo afectan a viviendas desocupadas de grandes tenedores es, simplemente, equivocada.

El gravísimo problema de la vivienda es uno de los mayores retos que tiene el Estado social de derecho, que se une a la despoblación que afecta a grandes zonas del territorio nacional. Pero el remedio no es levantar obstáculos a la ocupación y cargar de obligaciones y condiciones previas a todo propietario que reclame la devolución de su inmueble.

La regulación que hasta ahora venía siendo aplicable al “problema okupa” es evidente que ha generado insatisfacción e ineficacia, a la vista de las cifras que se dan sobre el número diario de ocupaciones en España. Por si eso fuera poco ha sido criminógena, pues ha alumbrado fenómenos criminales como el de las “mafias de la ocupación” o las falsas ocupaciones a resolver con dinero, que como modo de chantaje funcionan gracias a la extendida percepción de que las vías legales pueden ser más costosas y lentas. Pero también han dado lugar a la aparición de “empresas” dedicadas a recuperar la vivienda por las vías de hecho, conminatorias o directamente violentas, lo que coloca al propietario/víctima  en el trance de acudir al delito de coacciones como única solución.

Si ese era el estado de cosas con las normas que hasta ahora teníamos, la nueva Ley solo puede complicar las cosas todavía más si cabe. De su impacto en cuestiones como el mercado inmobiliario y otras no me puedo ocupar. Pero sí de lo que supone como un nuevo episodio de degradación del derecho penal, que en esta materia pasa a tener una función meramente anecdótica.

Es el signo de los tiempos

Foto: Pedro Fraile