Por Alex Ferreres

 

En mi primera entrada, me refería a la difícil cuestión de delimitar el alcance vinculante de las acciones colectivas resarcitorias. En esta segunda entrada me propongo ofrecer reflexiones en torno a otras dos cuestiones: la determinación del alcance subjetivo de la legitimación extraordinaria para el inicio de las acciones colectivas resarcitorias y la regulación de su financiación. Lo haré a partir del contraste de la propuesta del Anteproyecto de Ley de Acciones de Representación publicado por el Gobierno el día 9 de enero pasado (“el Anteproyecto”) tanto con el contenido de la Directiva 1828/2020 (”la Directiva”), como con los parámetros tradicionales de regulación de tales cuestiones.

 

La legitimación extraordinaria para iniciar acciones colectivas resarcitorias en la Directiva.

En el sistema más liberal de tutela colectiva resarcitoria, el sistema de acciones de clase (class actions) norteamericano, la legitimación extraordinaria para la tutela de los intereses patrimoniales de un grupo de consumidores que se hayan visto afectados de forma homogénea por la conducta o actividad de una empresa se reconoce a cualquier miembro del grupo de consumidores afectados (que se erige entonces en class representative) y se sujeta a la verificación de ciertos presupuestos. Así, la Ley Federal Procesal nº. 23  impone al juez que debe certificar la acción la obligación de verificar que quien se postula como representante de la clase es un representante adecuado

«adequacy of representation: “one or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behal of all members only if (…) (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interest of the class”.

Ello incluye la verificación, entre otros, de los siguientes extremos:

(i) que no concurren en quien se postula como representante de la clase circunstancias individuales que puedan impedir o dificultar la estimación de la acción de resarcimiento que se anuncia porque el enjuiciamiento de la reclamación concreta se extrapola, sin más, al resto de los casos subyacentes: si el representante pierde o gana su caso, lo pierden o ganan automáticamente todos los miembros de la clase representados en la acción. Por ello se asocia a la verificación de la adecuación del representante de la clase la validación de la concurrencia de otro requisito: el carácter típico de la acción ejercitada (typicality), que se refiere a la necesidad de que el tribunal compruebe si la pretensión resarcitoria que anuncie quien se postule como representante de la clase es la que, en buena lógica, ejercitaría cualquier otro miembro de la clase representada.

(ii) La capacidad técnica, recursos y  experiencia de los abogados que se postulan para la defensa de los intereses del representante en la acción resarcitoria que se propone. De hecho, formalmente es el tribunal el que designa al abogado que debe defender los intereses de la parte actora en la acción de clase, por lo que la cuestión del abogado contratado suele ser decisiva para la elección del representante de la clase entre los distintos miembros de esta que se postulan para tal condición. Se diría que el tribunal termina eligiendo representante de la clase a aquel que, cumpliendo con el requisito de adecuación, tiene además a los mejores abogados para el caso.

Se trata de que el representante de la clase sea adecuado, pero en la medida en que lo sea, puede serlo cualquier miembro de la clase. El legislador europeo, por el contrario, ha impuesto una seria restricción: únicamente dispondrán de legitimación extraordinaria aquellas entidades habilitadas (esto es, organizaciones u organismos públicos que representen los intereses de los consumidores), que cumplan una serie de requisitos y que hayan sido expresamente designadas como tales por los Estados miembros para el ejercicio de acciones colectivas resarcitorias. La denominación de las acciones colectivas de cesación y resarcitorias como “acciones de representación” también parece ir encaminada a distinguir las acciones colectivas resarcitorias reguladas en la Directiva de Acciones de Representación de las acciones de clase norteamericanas.

La Directiva deja a los Estados miembros la definición de los requisitos que deben acreditar las entidades que pretendan habilitarse para el inicio de acciones colectivas; tan solo exige que los criterios que utilicen los Estados “sean conformes con los objetivos” de la Directiva, “para que el funcionamiento de dichas acciones de representación sea eficaz y eficiente” (artículo 4.4. de la Directiva). Para la legitimación extraordinaria para el ejercicio de acciones transfronterizas (acciones iniciadas en un Estado miembro por una entidad que ha sido habilitada en otro Estado miembro), la Directiva sí impone ciertos criterios de habilitación (de tal forma que solo las entidades que los cumplan serán merecedoras de la legitimación para iniciar acciones transfronterizas) la Directiva exige que la entidad : (i) se haya constituido de conformidad con el Derecho nacional del Estado miembro de su designación, y pueda demostrar haber desempeñado de manera efectiva y pública una actividad en el ámbito de la protección de los intereses de los consumidores durante, al menos, doce meses a contar desde el momento de su solicitud de designación; (ii) su finalidad estatutaria sea la protección de los intereses de los consumidores; (iii) no tenga ánimo de lucro; (iv) no esté incursa en procedimiento de insolvencia ni esté declarada insolvente; (v) sea independiente y no esté influida por personas distintas de los consumidores (en particular, por empresarios, incluidos financiadores, que tengan un interés económico en el resultado del procedimiento); y que haya establecido procedimientos para evitar tal influencia y eventuales conflictos de interés; y (vi) sea transparente, de tal forma que informe en su sitio web sobre las circunstancias que demuestren el cumplimiento de la anteriores circunstancias, incluyendo información sobre sus fuentes de financiación en general, su estructura organizativa, su gestión y composición, su finalidad estatutaria y sus actividades (artículo 4.3. de la Directiva).

Además, la Directiva deja a los Estados miembros la posibilidad de prever la habilitación de una entidad que previamente no se haya habilitado como entidad para ser designada ad hoc para el ejercicio de una acción determinada, en la medida en que, al momento de solicitar tal designación ad hoc y, por lo tanto, aun a falta de registro, acredite que cumple con los requisitos y presupuestos para ello establecidos en el Derecho nacional del Estado miembro en el que se curse la solicitud.

Finalmente, la Directiva reconoce a los Estados miembros la posibilidad de designar a organismos públicos con competencias administrativas en la tutela de los intereses de los consumidores como entidades habilitadas

 

Un Anteproyecto de Ley que cambia más cosas que las que dice.

El Anteproyecto de Ley asegura que “en cuanto a la regulación de la legitimación activa, se mantiene el régimen existente”. A mi juicio, no es exactamente así. El Anteproyecto incorpora dos cambios de relevancia respecto al régimen de legitimación extraordinaria de la LEC. Por una parte, prescinde del requisito de representatividad (art. 11.3 LEC), lo que me parece un error y por otra, reconoce legitimación extraordinaria a ciertos organismos públicos, lo que tampoco parece una idea especialmente feliz.

En nuestra LEC se distingue entre la legitimación colectiva resarcitoria de aquellos supuestos en los que es posible de determinar ex ante a los consumidores concernidos (ex art. 11.2 LEC), y la legitimación activa para la defensa de los intereses patrimoniales homogéneos de consumidores indeterminados o de difícil determinación (ex art. 11.3 LEC). En el primer supuesto, la legitimación se reconoce a cualquier asociación de consumidores y usuarios que se halle inscrita. Por el contrario, en el segundo caso,  únicamente a las asociaciones representativas. Lo son si forman parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, regulado en el Real Decreto 894/2005, de 22 de julio y que depende del baremo detallado en los apartados 3 a 9 del Real Decreto. Entre los criterios relevantes se encuentran: (i) la implantación territorial que acrediten, que preferentemente debe tener alcance nacional, (ii) el número de socios individuales, que no puede ser inferior a 10.000; (iii) la trayectoria demostrable y trazable en el ámbito de la protección de los consumidores, medida a partir de criterios como la presencia en órganos de representación y consulta, la participación en el Sistema Arbitral de Consumo, el mantenimiento de sistemas de consulta y reclamaciones, la experiencia previa en la interposición de acciones judiciales en defensa de los consumidores, la realización de actividades formativas e informativas, o la disposición de un volumen mínimo de recursos no procedentes de financiación pública y (iv) los programas o actividades concretas a desarrollar, que sean relevantes por su número, repercusión social o importancia para los consumidores.

Pues bien, en el Anteproyecto de Ley se generaliza el reconocimiento de la legitimación extraordinaria para el ejercicio de las acciones colectivas resarcitorias a cualquier asociación de consumidores, sea representativa (en los términos del Real Decreto 894/2005) o no. A su vez, el Anteproyecto extiende a las acciones ejercitadas en España por las asociaciones de consumidores habilitadas en nuestro país (es decir, para el ejercicio de acciones nacionales) los requisitos exigidos en la Directiva a aquellas entidades que pretendan recibir habilitación para el ejercicio de acciones transfronterizas..

Esta previsión parece francamente insuficiente y en modo alguno compensa la derogación del requisito de representatividad. En particular, me refiero al requisito de que la entidad de que se trate acredite haber desempeñado de manera efectiva y pública una actividad en el ámbito de la protección de los intereses de los consumidores durante un período, pero suficiente, previo a su solicitud de designación. Que a la Directiva le baste que el período de actividad acreditado sea de ¡solo! doce meses para que se pueda habilitar a una asociación de consumidores abre la puerta a la estrategia de los financiadores de litigios de crear asociaciones de consumidores, a modo de vehículos de litigación, a las que formalmente darán actividad de defensa de los intereses de consumidores durante doce meses, mientras en paralelo, y mediando la oportuna interrupción formal del plazo de prescripción de la acción colectiva resarcitoria, si ello resulta necesario, se prepara la estrategia procesal de la acción colectiva resarcitoria que se planea financiar.

El resto de requisitos a los que se refiere la Directiva no parecen tan trazables y, por lo tanto, son menos fiscalizables por parte del órgano administrativo autorizante: ¿cómo se mide y se fiscaliza al momento de otorgar la habilitación que la asociación en cuestión “es independiente y no está influida por personas distintas de los consumidores”?; y ¿qué nivel de control real permite un requisito de transparencia que se limite a exigir que se publique por la asociación su financiación “en general”?. De ahí la enorme relevancia que tiene, a mi juicio, medir adecuadamente el requisito del período de acreditación del compromiso con la defensa de los intereses de los consumidores.

Creo que esta cuestión merece una seria revisión, que en mi opinión pasa por adoptar alguna de las dos siguientes opciones: recuperar el requisito de representatividad o extender el período de desempeño efectivo y público de actividad hasta, al menos, cuatro años.

En cuanto a la extensión de la legitimación extraordinaria a la Dirección General de Consumo y a ciertas autoridades de consumo autonómicas y de las corporaciones locales (art. 54.1.c) Ley de Consumidores en la redacción que le da el Anteproyecto) es equivalente en cuanto a la previsión de los legitimados a lo ya dispuesto en la vigente redacción del precepto, pero con la gran novedad de que ya no se limita el reconocimiento de aquella legitimación extendida solo a las acciones de cesación sino en general, y, por tanto, ya no se distingue entre acciones de cesación y acciones resarcitorias. La inclusión de las autoridades de consumo entre los legitimados para acciones de cesación tiene sentido, porque se trata de expulsar del tráfico jurídico conductas de los empresarios que resulten contrarias a los derechos de los consumidores y en la medida en que se sitúa en un racional cercano al del control administrativo de las conductas -incluyendo la sanción, en su caso-, tiene lógica que se permita también a las autoridades de consumo el ejercicio de aquellas acciones. Pero las cosas parecen algo distintas en el caso de las acciones resarcitorias, cuya finalidad es la tutela de los intereses patrimoniales individuales de los consumidores y, en particular, de su derecho a obtener un resarcimiento -una reparación- por el daño que les ha causado la conducta contraria a sus derechos como consumidores. El racional aquí es otro; el propio de nuestro derecho de daños. Se trata de facilitar a los consumidores, mediante la delegación a un tercero, un mecanismo para obtener la reparación. No se ve la necesidad de extender la legitimación a las autoridades de consumo. Creo que está fuera del ámbito de su actuación ordinaria y natural. Y ,en todo caso, me parece dudoso que las autoridades de consumo puedan valerse de los servicios jurídicos propios del Estado. La abogacía del Estado está para la defensa de los intereses de la propia administración pública.

De hecho, parece discutible que la regulación actual de la asistencia jurídica al Estado (Ley 52/1997 y RD 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico al Estado), que incorpora ciertas prerrogativas procesales en la actuación de la Abogacía del Estado -cierta “enervación del Derecho rituario”, en palabras de aquella regulación-, permita extender la competencia de aquella a la defensa de los derechos patrimoniales individuales de consumidores, bien distintos de los intereses de la propia Administración del Estado. Por lo demás, es evidente que la Administración Pública tiene la capacidad de incidir, mediante su potestad sancionadora, en la determinación del “ilícito civil” del empresario sancionado que puede luego estar en el fundamento de la acción de responsabilidad patrimonial objeto de la acción colectiva resarcitoria. Así las cosas, me parece distorsionador que la propia Administración Pública tenga, a su vez, legitimación activa para el inicio de esa misma acción colectiva resarcitoria. Se me dirá que al empresario siempre le queda la posibilidad de impugnar en la vía contencioso-administrativa una determinación ‘interesada’ del ilícito civil. Sin embargo, el alcance de la capacidad de impugnación del acto administrativo en la vía contencioso-administrativa no siempre es un instrumento suficiente a tal efecto, entre otras cosas por el distinto parámetro de enjuiciamiento de las conductas por el que se rige el derecho sancionador, al que normalmente le basta la aptitud del comportamiento enjuiciado para causar daños (sin resultarle exigible la prueba de la existencia de daño cierto, presupuesto ineludible para el éxito de toda acción resarcitoria en nuestro Derecho de daños). Sobre las dificultades que la distorsión del ilícito civil puede causar al derecho de defensa del empresario demandado, nos está ofreciendo un elocuente ejemplo la práctica judicial de las reclamaciones por daños derivados de conductas colusorias que se ha desarrollado en nuestro país y en otros países europeos en estos últimos años. Distorsión del “ilícito civil” en la mayoría de los casos no intencionada, sino más bien resultante de que las resoluciones sancionadoras tan solo se piensan en términos de derecho sancionador, y en cierto modo también resultante, me permito decirlo bien claro, de una errónea interpretación por parte de la jurisdicción civil sobre los contornos y el alcance del ilícito civil que cabe derivar de los expedientes sancionadores, con origen en el sesgo de fundamentar el análisis de los daños a partir de meros juicios sobre la intención o juicio sobre la conducta -centrado en el porqué del comportamiento y no en si realmente ha causado o no daños-; pero, en fin, intencionada o no, distorsión en todo caso, grave. De ello habrá que hablar otro día. 

Si se mantiene la previsión del Anteproyecto habrá que incluir previsiones adicionales para las autoridades de consumo de comunidades autónomas y de corporaciones locales. Por un lado, que la legitimación de dichas autoridades se limita a los ilícitos civiles cuyos efectos dañosos se circunscriban al ámbito autonómico o local correspondiente para evitar tanto la división de la continencia de la causa y el riesgo de que haya resoluciones contradictorias sobre un mismo caso, completando la regulación del artículo 54,1 c). De tal manera que la falta de legitimación pasará a ser un elemento más a denunciar en el plazo de 10 días a contar desde el traslado de la admisión de la demanda, a que se refiere el artículo 845.2 LEC en la redacción dada por el Anteproyecto.

En los siguientes términos: “No obstante, la legitimación de los órganos o entidades de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios solo alcanzará a aquellos supuestos en los que los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se pretenda reclamar se hayan producido, única y exclusivamente, en el ámbito territorial autonómico o local correspondiente a la competencia de aquellos órganos o entidades”.

Por otro, habrá que dejar claro que tal legitimación no permite derogar la competencia territorial del juzgado del lugar donde el demandado tenga su domicilio, prevista en el artículo 834 LEC en la redacción del Anteproyecto. Solo así podrá preservarse el objetivo de la deseable concentración en unos pocos juzgados, especializados, del conocimiento de las reclamaciones colectivas resarcitorias, que subyace a la regulación de la competencia objetiva y territorial que se contiene en su artículo 834 LEC.

En este sentido, habría que completar la regulación propuesta de dicho artículo, añadiendo el siguiente párrafo, a su apartado 3: “En el caso de aquellas acciones iniciadas por órganos o entidades de las comunidades autónomas y corporaciones locales a los que se reconozca legitimación activa para la interposición de acciones de representación, será en todo caso competente para su conocimiento el Juzgado del lugar donde el demandado tenga su domicilio en España, aunque el mismo esté situado fuera del ámbito territorial autonómico o local de competencia de aquellos órganos o entidades, y sin que en tal caso pueda derogarse aquella competencia territorial del juzgado del lugar del domicilio por el hecho de que el demandado de que se trate tenga un establecimiento en aquel ámbito territorial autonómico o local”.

Finalmente, el mantenimiento de la legitimación activa del Ministerio Fiscal para el inicio de las acciones colectivas resarcitorias, que ya se prevé en el vigente art. 11.5 LEC, también merece, a mi juicio, una revisión. La práctica judicial acumulada en España en la tutela de intereses colectivos de consumidores mediante las acciones de cesación y la escasísima práctica judicial en los intentos de iniciar acciones colectivas resarcitorias dejan entrever que aquel reconocimiento de legitimación es prescindible. No es necesario, sin perjuicio de que se prevea la posibilidad de dar traslado al Ministerio Fiscal sobre algunas cuestiones durante la tramitación del procedimiento.

 

La financiación de las acciones colectivas resarcitorias

En su entrada de hace unos días, Fernando Gascón reconocía que “una buena regulación legal de las acciones y de los procesos colectivos tampoco es suficiente para asegurar su efectividad práctica” y añadía que “resulta imprescindible -para ello- afrontar el “elefante en la habitación”, que es la financiación de los procesos colectivos”. Decía el autor que “la regulación procesal civil no es, posiblemente, la sede adecuada para abordar buena parte de -las- cuestiones –relativas a la financiación de las acciones colectivas resarcitorias-”. Tiene razón. Sin duda, la LEC no es el lugar en el que incluir la regulación más ‘sustantiva’ sobre la financiación de litigios (como no lo es respecto de la regulación, por ejemplo, de los requisitos de funcionamiento y organización de las asociaciones de consumidores). Sin embargo, que la LEC no sea el lugar en el que incluir regulación de cuestiones de naturaleza más bien sustantiva relacionadas con aspectos de la legitimación activa, la postulación o la financiación de este tipo de acciones, o incluso el régimen prescriptivo de las acciones de representación, no significa que mediante el Anteproyecto de Ley no deba acometerse la reforma de otras normas jurídicas -por lo tanto, no solo de la LEC-, en la medida en que ello sea necesario para una completa trasposición de la Directiva y de la materia a regular. De hecho, el Anteproyecto no se limita a introducir modificaciones en la LEC y regula no pocas cuestiones sustantivas mediante la reforma de otras varias normas. Por lo tanto, el marco del Anteproyecto es totalmente idóneo para la regulación, con toda la intensidad y detalle que la cuestión merece, los presupuestos y, sobre todo, los límites a los que se debe sujetar la financiación del litigio por parte de terceros. También, a mi juicio, la eventual prohibición de la financiación de litigios por parte de tercero o cuestiones tales como la eventual limitación del retorno de la inversión que realicen los terceros financiadores con cargo al resultado condenatorio del procedimiento, por ejemplo. A mi juicio, esta es, sin duda, una laguna en el texto que se propone, que sin duda habrá que colmar.

Existen en el plano teórico dos sistemas de financiación de las acciones colectivas bien diferenciados. De un lado, el modelo que podríamos definir como liberal, en el que se permite a financiadores particulares tomar la iniciativa en la dotación de recursos a quienes se reconoce legitimación extraordinaria para la tutela de los intereses colectivos resarcitorios. Este es el modelo que impera en el sistema norteamericano de acciones de clase, y va normalmente asociado a una regulación igualmente liberal en cuanto a la extensión de la legitimación extraordinaria y puede valerse de la ayuda financiera de cualquier tercero. De otro lado, el modelo que podríamos definir como intervencionista, en el que la financiación de las acciones colectivas se organiza, en lo básico, contra recursos públicos y con el complemento de las aportaciones -normalmente en forma de cuotas, y próximas a la idea de una “tasa”- que puedan realizar los miembros adscritos a la asociación de consumidores reclamante o los consumidores que -independientemente del sistema de vinculación dispuesto en la normativa aplicable- aporten voluntariamente una contribución a la iniciativa litigiosa de aquella asociación. Como se observa, el modelo intervencionista va normalmente vinculado a una regulación restrictiva de la legitimación extraordinaria para demandar resarcimiento colectivo; esto es, a una regulación que limita a ciertas entidades que contribuyen a la tutela de los intereses de los consumidores -y por ende, a un fin de interés público- el reconocimiento de aquella legitimación extraordinaria.

Como hemos indicado más arriba la Directiva se inclina por limitar el reconocimiento de la legitimación activa a ciertas entidades habilitadas pero remite la decisión sobre la financiación a los Estados miembros. Así, la Directiva no impide a los Estados miembros prohibir la financiación de las acciones colectivas resarcitorias por parte de terceros ni garantiza retorno alguno para el financiador en forma de quota litis.

De hecho, reconoce explícitamente tal posibilidad, aunque sea contrario sensu, cuando dispone literalmente lo siguiente en su artículo 10.1.: “los Estados miembros velarán por que, cuando una acción de representación para obtener medidas resarcitorias sea financiada por un tercero, en la medida en que lo permita el Derecho nacional (…)”.  Grecia ha incluido en su propuesta de transposición de la Directiva a su derecho nacional una prohibición expresa a la financiación privada, por parte de terceros, de las acciones colectivas. Aun así, incluye previsiones para el caso de que los Estados miembros permitan la financiación por terceros. En el apartado 1 de su Artículo 10, la Directiva indica que los Estados miembros que finalmente admitan aquella financiación de litigios deben velar por que “se eviten los conflictos de intereses y por que la financiación por parte de terceros que tengan un interés económico en el ejercicio o el resultado de dicha acción no aparte la acción de representación de la protección de los intereses colectivos de los consumidores”. En el apartado 2 de ese mismo precepto, que los Estados miembros velarán por que (a) las decisiones de las entidades habilitadas, incluidas las decisiones relativas a los acuerdos con los terceros financiadores, “no estén indebidamente influidas por un tercero de modo que resultaría perjudicial para los intereses colectivos de los consumidores afectados por la acción” resarcitoria; y (b) la acción resarcitoria “no se ejercite contra un demandado que sea un competidor del financiador o contra un demandado del que dependa el financiador”. La Directiva se refiere a aquel competidor del demandado (y que por lo tanto, tiene interés en contribuir a infligir un resultado económico desfavorable a su contrincante en el mercado) o a aquel financiador que, en realidad, depende del demandado (y puede esconder la intención de minimizar el impacto económico que el resultado del procedimiento pueda tener sobre aquel);  Cuando ese mismo artículo 10 indica que debe evitarse que las decisiones de las entidades estén indebidamente influidas por el tercero financiador de modo que resulten perjudiciales para los intereses colectivos de los consumidores afectados por la acción, el legislador europeo puede estar aquí perfectamente pensando en supuestos en los que el tercero financiador ni tan siquiera espera tener retorno de su inversión, pero quiere influir decididamente mediante su activismo inversor en las acciones colectivas resarcitorias (esto es, mediante el recurso al Derecho de daños) en el control y represión de conductas de los empresarios. En tal caso la Directiva estaría ordenando a los Estados miembros que velen por evitar que dicho activismo inversor aleje el ejercicio de las acciones colectivas resarcitorias de la debida protección de los intereses patrimoniales individuales de los consumidores representados.

No deja de ser llamativo, en este sentido, que en el segundo párrafo de su apartado (52), el preámbulo de la Directiva se refiera a esta cuestión: “la financiación indirecta de una acción de representación por organizaciones financiadas mediante contribuciones iguales de sus miembros o mediante donaciones, incluidas las donaciones de empresarios en el marco de iniciativas de responsabilidad social de las empresas o de financiación colectiva, debe considerarse financiación por terceros (…)”. Como se ve, pues, la Directiva no deja de considerar la posibilidad de que la financiación privada de las asociaciones de consumidores pivote sobre la base de aportaciones altruistas, acaso incentivadas fiscalmente.

Por lo tanto, es inexacto entender que la Directiva “espera” (asume) que la financiación de las acciones colectivas resarcitorias se organice a partir de la inversión de particulares que obtengan retorno de su inversión mediante la detracción de una cuota parte de la condena que en su caso se obtenga. La Directiva ni impone ni deja entrever una preferencia por esta solución.

Por lo demás, la Directiva incluye, en su artículo 20, la regulación de la financiación pública de las acciones colectivas resarcitorias, bajo la rúbrica “asistencia para entidades habilitadas” e incluye previsiones de aportación de recursos públicos o medidas de carácter regulatorio tales como la limitación de tasas judiciales o el acceso a la justicia gratuita. Pero también en este punto se muestra la Directiva deferente con la decisión que al respecto puedan adoptar los Estados miembros y cierra su Considerando 70 con la advertencia de que “no obstante, no puede exigirse a los Estados miembros que financien las acciones de representación”.

Por cierto, una primera iniciativa de armonización de la regulación de la financiación de litigios en la UE, y de las acciones colectivas resarcitorias muy en particular, se encuentra en la Resolución aprobada por el Parlamento Europeo el 13 de septiembre de 2022, con recomendaciones a la Comisión en relación con la financiación privada de litigios responsable (2020/2130(INL)), y en la que se incluye una propuesta de Directiva a considerar por la Comisión Europea. Sería excesivo comentarla en esta entrada, sobre todo en la medida en que se trata de una propuesta no vinculante para la Comisión Europea. En todo caso, incluye previsiones sensatas como la de sujetar la actividad de los financiadores de litigios a un procedimiento de aprobación previa, la de prever facultades de supervisión de la autoridades de los Estados miembros y la de incluir requerimientos de transparencia y de contenido a los acuerdos que se suscriban con los financiadores de litigios, lo que incluye la previsión de la invalidez jurídica de cierto tipo de cláusulas y condiciones. Y sin embargo, yerra en lo esencial, a mi juicio, en la medida en que incluye en su artículo 14.4. una previsión por la que se indica que “de no concurrir circunstancias excepcionales, cuando un acuerdo de financiación por terceros atribuya a un financiador de litigios una parte de las cantidades reconocidas en el procedimiento que reduzca la parte que queda a los demandantes y los beneficiarios previstos a un 60% o menos de dichas cantidades, computando todos los importes por daños y perjuicios, costas, honorarios y otros gastos, el acuerdo no surtirá efectos jurídicos”. Es decir, se reconoce indirectamente el derecho de los financiadores de litigios a obtener retorno de su inversión mediante la retención de una quota litis de hasta el 40%. La previsión es un grave error, pero por razones diametralmente opuestas, tanto para la financiación de litigios o procedimientos arbitrales que se dirimen única y exclusivamente entre particulares, en relación con sus propios intereses patrimoniales, como para la financiación de acciones colectivas resarcitorias. En relación con la financiación de litigios o procedimientos arbitrales, no existe justificación aparente para limitar la libertad de pacto entre financiador y la parte cuyos intereses patrimoniales son objeto de discusión en el procedimiento a financiar. De hecho, una crítica fundamental que puede hacerse a la propuesta de Directiva que se incluye en la Resolución del Parlamento de la UE es que no discrimina en su regulación entre las dos muy distintas realidades a las que me acabo de referir (financiación de litigios o arbitrajes entre particulares vs financiación de acciones colectivas resarcitorias), de tal modo que la mayoría de las previsiones contenidas en aquella parecen poco adecuadas para la primera de aquellas realidades y nada respetuosa, sin justificación aparente, a la autonomía de la voluntad de financiador y financiado. En relación con la financiación de las acciones colectiva resarcitorias, la previsión dispuesta en el artículo 14.4. me parece absolutamente inaceptable. ¿De verdad es concebible que se sirva adecuadamente al interés público que se persigue mediante las acciones colectivas resarcitorias (Considerando 70 de la Directiva de Acciones de Representación) mediante la previsión de que los financiadores de litigios puedan detraer hasta un 40% de las cantidades que corresponderían a los consumidores concernidos -esto es, que puedan minorar en hasta un 40% el valor de los intereses patrimoniales individuales de estos últimos-? En fin…

 

Tres observaciones sobre la financiación por terceros en su regulación del Anteproyecto

El Anteproyecto se refiere a la posibilidad de la financiación de litigios por parte de terceros en su artículo 850, en sede de regulación de la audiencia y auto de certificación, para establecer la obligación del tribunal de pronunciarse sobre “la legitimación del proceso por un tercero”. También, aunque de forma más tangencial, se refiere la financiación de las acciones colectivas por parte de terceros al regular los acuerdos de resarcimiento.

El Anteproyecto no ahonda en los parámetros bajo los que deba medirse un eventual conflicto de interés u otras circunstancias que puedan invalidar la financiación por parte de terceros, y se limita a reproducir, en lo básico, lo dispuesto en la Directiva. Regula de forma expresa, eso sí, las facultades y los momentos procesales que se ponen a disposición del tribunal y también, en parte, del demandado, para fiscalizar la eventual concurrencia de aquel conflicto de interés o circunstancias invalidantes de la financiación de terceros. No se mennciona la posibilidad contemplada en el artículo 20 de la Directiva de arbitrar mecanismos que faciliten la financiación pública de las acciones colectivas.

El Anteproyecto asume que habrá financiación de litigios por parte de terceros particulares y que estos obtendrán el retorno a su inversión en forma de participación en el éxito de la demanda.En efecto, en su regulación de la homologación judicial del acuerdo de resarcimiento, en el artículo 865.2, el Anteproyecto indica que “al valorar si el acuerdo propuesto resulta indebidamente lesivo de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios afectados el tribunal habrá de tener en cuenta, a la luz de las pruebas obrantes en la causa y de las actuaciones que ya se hubieran llevado a cabo, (…) el importe de las sumas que habrán de entregarse al tercero que haya financiado el proceso (…)”. En contraste, el Anteproyecto no dedica una sola línea a regular aquella asistencia a las entidades habilitadas, en los términos previstos en el artículo 20 de la Directiva.

Acaso se pretenda justificar dicho silencio bajo el argumento de que el Anteproyecto no es la norma en la que regular esta cuestión, en la medida en que en aquel se trata, en lo básico, de regular cuestiones de enjuiciamiento, pero podría perfectamente incorporar las previsiones normativas oportunas, mediante la modificación de la LEC o de cualquier otra norma que se considere relevante a tal efecto sobre los mecanismos de financiación contra recursos públicos de las asociaciones de consumidores. No estamos ante un problema de técnica legislativa sino de política legislativa, si se prefiere).

En la medida en que finalmente se opte por un sistema de vinculación por defecto (sistema de opt-out), debería en todo caso limitarse el retorno que los financiadores de litigios puedan obtener de su inversión en un múltiplo (razonablemente de tres) de la cantidad invertida y en una proporción máxima de la cuantía de los intereses patrimoniales en discusión (por ejemplo, hasta un 5% de la total cuantía que se reclame). Esto se justifica porque se trata de evitar que los intereses de los financiadores estén orientados en sentido contrario a los consumidores. Y lo estarán en la medida en que el incentivo de los financiadores de litigios sea el de que desistan de la acción el menor número posible de consumidores representados, lo que en última instancia puede seriamente dificultar que estos últimos puedan defender aquellos intereses patrimoniales individuales de forma efectiva mediante una acción individual, que solo conservarán en la medida que los mecanismos para desvincularse de la acción sean efectivos.

No quiero decir con ello que en el caso de que finalmente se reconsidere el sistema de vinculación de nuestra regulación y aquel se defina a partir de la vinculación por adhesión (opt-in) no exista motivo, entonces, para objetar a la previsión de la detracción por parte de los financiadores de una cuota parte de la condena dineraria obtenida en sentencia. Creo que también hay buenas razones para limitar esta posibilidad en el caso de un sistema de vinculación por adhesión.

Si se mantiene la posibilidad de que los terceros financiadores puedan obtener retorno de su inversión por la vía de una quota litis, debería complementarse la regulación propuesta con medidas adicionales. Dado que la Directiva no impide ni siquiera que los Estados prohíban simple y llanamente la financiación por terceros, con mayor razón, son conformes con la Directiva las medidas a las que ahora me referiré

a) Si el financiador va a quota litis debería reconocerse legitimación únicamente a aquellas asociaciones de consumidores que acrediten una trayectoria importante en la defensa de los intereses de los consumidores recuperando el requisito de representatividad o, al menos, extendiendo el período mínimo de desempeño de actividad.

b) La previsión en el artículo 844.1 del Anteproyecto de que la entidad habilitada demandante haga constar en la demanda, entre otros extremos, “un resumen financiero de las fuentes de financiación utilizadas para apoyar la acción de representación” y de que aquel resumen exprese “en su caso, la existencia de financiación por un tercero, que habrá de ser debidamente representado”, es claramente insuficiente. Debería exigirse, además, una copia del acuerdo de financiación suscrito con el tercero financiador. De hecho, tal publicidad deriva ya de las obligaciones generales de las asociaciones de consumidores incluidas en los artículos 30 y 32 de la Ley de Consumidores (obligación de depositar en la Agencia Española de Consumo y en el Consejo de Consumidores y Usuarios los acuerdos o convenios de colaboración que aquellas suscriban con empresarios, agrupaciones o asociaciones de empresas, información depositada que será pública)

c) En el auto de certificación debe indicarse que la acción colectiva resarcitoria está sujeta a financiación por parte de terceros y, en particular, deberá explicarse, de forma comprensible el acuerdo de quota litis, con detalle de su impacto sobre la cuantía de la eventual indemnización. En la plataforma electrónica para la gestión del procedimiento debe mencionarse el acuerdo de quota litis. Solo así se garantizará que los consumidores concernidos puedan vincularse o desvincularse de la acción con cabal conocimiento de causa. Nada parece que se pueda objetar a esta exigencia de claridad y transparencia que, bien miradas las cosas, se sitúa en el mismo estado argumental que la exigencia de transparencia material de las condiciones generales de la contratación: se trata, en definitiva, de que los consumidores concernidos “puedan comprender en su integridad la carga económica y jurídica” del “negocio” de desvinculación o vinculación al resultado del procedimiento que se vean en la tesitura de tener que ejercitar.

En un sistema de vinculación por adhesión (de opt-in), por cierto, la información precisa y clara sobre la quota litis (la cuota parte de condena) que el tercer financiador pueda en su caso detraer, en retorno de su inversión, será un elemento más de competencia entre las distintas propuestas de acción colectiva resarcitoria que concurran en relación con los distintos eventos dañosos, con el muy probable efecto de generar una tendencia a la baja de los porcentajes de retorno que exijan los financiadores de litigios. Esta misma transparencia y claridad deberá aplicarse, por cierto, en relación con los acuerdos de transacción que puedan alcanzarse por las entidades habilitadas y las empresas demandadas, de tal manera que el mecanismo de opt-in o de opt-out respecto del acuerdo de transacción propuesto que pueda habilitarse para los consumidores concernidos se haga, también, con cabal entendimiento de las consecuencias económicas que, respecto del derecho de indemnización, supone la detracción de la quota litis en favor del financiador. En este punto, debería introducirse una modificación adicional al texto del Anteproyecto de Ley. Así, cuando en su artículo 866.1 dispone que “el acuerdo de resarcimiento que haya sido homologado por el tribunal tras la certificación de la acción de representación resarcitoria será vinculante para las partes y los consumidores y usuarios afectados por esta que no hayan manifestado su voluntad de desvincularse de ella”, debería añadir lo siguiente: “salvo que la cantidad o cuota parte que en el acuerdo de transacción finalmente se proponga que pueda detraer el tercero financiador de la cantidad que deba abonarse a aquellos consumidores y usuarios sea superior a la que se indicó en el auto de certificación, en cuyo caso en el auto por el que se apruebe la homologación el tribunal establecerá el plazo dentro del cual los consumidores afectados por el acuerdo resarcitorio habrán de manifestar su voluntad expresa de no quedar vinculados por este”.

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