Por Francisco Garcimartín

Introducción

En el ámbito civil y mercantil, las normas de competencia judicial internacional (CJI) determinan qué litigios internacionales, de naturaleza jurídico-privada, pueden ser resueltos por los tribunales españoles y cuáles no. Son, por consiguiente, un presupuesto procesal de cualquier decisión sobre el fondo. En nuestro Derecho, la CJI está regulada en una pluralidad de textos: convenios internacionales, multilaterales o bilaterales, reglamentos europeos (e.gr. Bruselas Ibis o Bruselas IIbis) y normas internas. Estas últimas se encuentran, fundamentalmente, en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y tienen una aplicación subsidiaria: sólo serán aplicables en defecto de texto supranacional o cuando éste se remita a aquéllas.

La reciente reforma de la LOPJ (BOE 22 julio 2015) ha alcanzado también a las reglas internas de CJI. Hay bastantes novedades, positivas y bienintencionadas. Pero el principal problema no es el fondo, sino la forma. El legislador vuelve a jugar con el intérprete redactando normas con una sistemática compleja, incluyendo preceptos aparentemente absurdos, obvios o que son meros trampantojos (i.e. que no están llamados a aplicarse), o escondiendo caprichosamente las novedades más sustanciales. Por eso nos gusta.

Justificación de la reforma

En la Exposición de Motivos (apdo. IV) se explica que los cambios obedecen, principalmente, a que cuando se redactó el texto original de la LOPJ España aún no había “culminado la integración plena al ámbito de la Unión Europea”. Según el legislador, una vez culminado ese proceso de integración (¿en el año 2015?), es oportuno “actualizar” el régimen previsto en la LOPJ.

La premisa podría también llevar a concluir lo contrario. Hoy en día, la mayor parte de las normas sobre CJI se hallan en textos europeos (Bruselas I bis, Bruselas II bis, Reglamentos sobre obligaciones alimenticias, sucesiones o insolvencia). El papel de la LOPJ es muy residual. Las reglas que se contienen en los artículos 22 a 22 nonies LOPJ tienen un ámbito de aplicación cada vez más reducido, por ello es legítimo preguntarse si era realmente necesaria dicha actualización. En particular, cuando en muchos casos lo que se ha hecho es “reproducir” en la normativa interna la solución europea (vid. en particular, artículos 22, 22 bis o 22 ter), pero en supuestos en los que aquélla no se va a aplicar por el efecto directo de los reglamentos. Se han modificado bastantes normas, por ejemplo en materia de foros exclusivos, sumisión expresa y tácita o domicilio de las personas jurídicas, cuya aplicación práctica es nula. Son meros trampantojos. 

Sistemática

En total, el vigente articulo 22 LOPJ se ha descompuesto en nueve sub-artículos (bis, ter, quarter…hasta nonies). La sistemática del texto, no obstante, se mantiene. El legislador conserva la distinción entre: (i) los foros exclusivos (art. 22), (ii) los foros generales, donde incluye la sumisión expresa o tácita (art. 22 bis) y el domicilio del demandado (art. 22 ter); (iii) los foros especiales por razón de la materia, donde distingue el ámbito familiar (art. 22 quater), del patrimonial (art. 22 quinquies); (iv) y, por ultimo, incluye reglas sobre la CJI para  la adopción de medidas cautelares o provisionales (art. 22 sexies), una remisión a la ley concursal (art. 22 septies), una regla sobre control de la competencia, donde esconde un foro de necesidad (art. 22 octies) y una norma –vacía- en material de litispendencia y conexidad (art. 22 nonies). Los artículos 23 (CJI en el orden penal), 24 (CJI en el orden contencioso-administrativo) y 25 (orden social) no se han modificado.

Foros exclusivos 

El artículo 22 establece los foros de CJI exclusiva. Son foros que crean una suerte de “monopolio jurisdiccional”. Recogen un elenco de supuestos en los cuales la CJI de los tribunales españoles es exclusiva y excluyente: por lo tanto, ni podrá derogarse por voluntad de las partes, ni se reconocerá en España una sentencia extranjera que resuelva sobre un litigio para el cual, conforme a ese artículo 22, hubiesen sido exclusivamente competentes los tribunales españoles. En concreto, este precepto contiene cinco supuestos de exclusividad jurisdiccional: (a) derechos reales y contratos de arrendamiento sobre bienes inmuebles en España, (b) validez, nulidad o disolución de sociedades españolas o respecto de las decisiones de sus órganos, (c) inscripciones en un registro español, (d) derechos de propiedad industrial registrados en España o (d) reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras en España.

La novedad en relación a este artículo, al margen de la referencia a los acuerdos de mediación en el apartado e), es la inclusión de un foro exclusivo “alternativo” para los arrendamientos de temporada en el apartado (a). De acuerdo con el nuevo tenor de este apartado son exclusivamente competentes los tribunales españoles en material de:

“Derechos reales y arrendamientos de bienes inmuebles que se hallen en España. No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente competentes los órganos jurisdiccionales españoles si el demandado estuviere domiciliado en España, siempre que el arrendatario sea una persona física y que éste y el propietario estén domiciliados en el mismo Estado”. Lo que esta en cursiva es la parte añadida en la reciente reforma de la LOPJ.

La redacción no es muy feliz, pues se formula como una norma unilateral, a partir de las conexiones con nuestro país, pero se concluye con una referencia a que ambas partes “estén domiciliadas en el mismo Estado”, que no puede ser otro que España. En el Anteproyecto de reforma se copió sin más el texto del Reglamento Bruselas I bis, cuyo artículo 24 (1) II contiene esa misma regla para los arrendamientos de temporada, sin reparar en que éste se formula en términos bilaterales como regla de distribución, no como norma de atribución. Posteriormente se corrigió pero solo en parte.

De todos modos, el descuido en la redacción no es grave pues la modificación es estética. Las reglas del articulo 22 LOPJ no tienen aplicación como normas de CJI directa, ya que su tenor coincide con lo que establece el Reglamento Bruselas I bis (art. 24) y, naturalmente, éste tiene efecto directo y prevalece sobre nuestra normativa interna. La CJI de los tribunales españoles en este ámbito viene determinada por el Reglamento, no por la LOPJ.

Sumisión expresa o tácita a los tribunales españoles 

El artículo 22 bis LOPJ regula la sumisión expresa o tácita a los tribunales españoles. En principio, la CJI de éstos puede venir determinada por el hecho de que las partes hayan aceptado, bien de forma expresa bien de forma tácita, dicha competencia. El precepto incluye también reglas sobre la forma del acuerdo de sumisión y una referencia a los límites al juego de la autonomía de la voluntad en este ámbito. Sin embargo, la novedad más importante no se encuentra en el artículo 22 bis, sino en el artículo 22 ter, donde, al hilo del foro general del domicilio del demandado, se reconoce expresamente el efecto derogatorio de las cláusulas de elección de foro.

El artículo 22 bis consagra el juego de la autonomía de la voluntad en este sector:

En aquellas materias en que una norma expresamente lo permita, los tribunales españoles serán competentes cuando las partes, con independencia de su domicilio, se hayan sometido expresa o tácitamente a ellos”.

Los apartados segundo y tercero aclaran lo que ha de entenderse por sumisión expresa y por sumisión tácita, reproduciendo en gran medida el tenor de los artículos 25 y 26 del Reglamento Bruselas I bis.

En realidad, esta norma, como la anterior, tiene una aplicación marginal como regla de CJI directa. En la inmensa mayoría de los casos, la competencia de nuestros tribunales por sumisión expresa o tácita de las partes está regulada en los reglamentos europeos, en particular, en el Reglamento Bruselas I bis una vez que éste se aplica a las cláusulas de jurisdicción con absoluta independencia del domicilio de las partes (art. 25 (1) del Reglamento). El artículo 22 bis, al igual que el artículo 22, no va a ser aplicable prácticamente nunca como fundamento de la CJI de los tribunales españoles.

Y es un alivio que así sea, pues la condición de aplicación que se ha incluido en el nuevo texto, i.e. que se trate de materias “en que una norma expresamente lo permita” (que, por definición, debe ser una norma distinta de la propia LOPJ), haría imposible su aplicación.

Es un alivio también, pues ello permite ahorrarse la lectura del absurdo párrafo que viene a continuación:

“No surtirán efectos los acuerdos que atribuyan la competencia a los tribunales españoles ni las estipulaciones similares incluidas en un contrato si son contrarios a lo establecido en los artículos 22 quater, 22 quinquies, 22 sexies y 22 septies, o si excluyen la competencia de los órganos judiciales españoles exclusivamente competentes conforme lo establecido en el artículo 22, en cuyo caso se estará a lo establecido en dichos preceptos”.

Los artículos 22, 22 quater, 22 quienquies, 22 sexies o 22 septies son todos ellos normas que atribuyen competencia a los tribunales españoles, ¿cómo es posible que un acuerdo de jurisdicción que atribuya competencia a los tribunales españoles sea contrario a ellos? ¿Cómo es posible que “los acuerdos que atribuyan competencia a los tribunales españoles” […] “excluyan la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles […]”?

Y algo parecido puede decirse de otros extremos del mismo artículo. El artículo 22 bis (2) I in fine afirma: “La competencia establecida por sumisión expresa se extenderá a la propia validez del acuerdo de sumisión”. Sería impensable otra cosa cuando se trata de normas internas. En relación al efecto positivo o prorrogatorio de la cláusula a favor de los tribunales españoles, la validez sólo puede ser enjuiciada por los tribunales españoles. Igual que si se discute su eficacia derogatoria ¿Quién si no iba a enjuiciarla?  La inclusión de este apartado, de hecho, encierra un peligro: que al no haber hecho lo propio en relación al efecto derogatorio de la cláusula en el articulo 22 ter (4) alguien pueda hacer una interpretación a contrario.

El artículo 22 bis (2) III añade

“Se considerará igualmente que hay acuerdo escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación dentro del proceso iniciado en España, en los cuales la existencia del acuerdo sea afirmada por un parte y no negada por la otra”.

Es una manera curiosa de hablar decir que la demanda y la contestación dentro del proceso supone un “intercambio de escritos”, pero más curioso aún es decir que eso es un acuerdo por escrito a los efectos de afirmar que hay sumisión expresa. Si el demandante presenta su demanda y “afirma” la competencia de los tribunales españoles con base en “la existencia” de un acuerdo de jurisdicción, y el demandado contesta sin impugnar dicha afirmación es porque acepta que existía dicho acuerdo y, por consiguiente, el acuerdo es previo al proceso (no nace por el intercambio de escritos). La otra opción, quizás técnicamente más correcta, es interpretar este comportamiento como sumisión tácita. Pero lo que es más difícil de imaginar es la tercera solución que nos propone el legislador: que el acuerdo de jurisdicción se expresa por escrito mediante la concurrencia de la presentación de la demanda, donde se afirma la existencia del acuerdo, y por la contestación a dicha demanda sin negar esa afirmación. ¿Qué necesidad había?

Como he apuntado, la novedad más importante, en cuanto a las cláusulas de jurisdicción, no se encuentra en el artículo 22 bis, sino “escondida” en el artículo 22 ter (4), donde por primera vez en nuestro Derecho interno se reconoce expresamente el efecto derogatorio de aquéllas: i.e. la posibilidad de excluir la CJI de los tribunales españoles mediante la sumisión a un tribunal extranjero (de un tercer Estado). Es cierto que tanto la jurisprudencia como la doctrina habían alcanzado esta conclusión, pero es muy útil que el legislador lo confirme (sobre todo, cuando hay algunas voces en la doctrina europea que niegan esa posibilidad si se derogan los foros del Reglamento Bruselas I bis). El efecto, en todo caso, es suspensivo: el procedimiento en España se suspenderá y sólo podrá continuar en el supuesto de que los tribunales extranjeros hubiesen declinado su competencia. Como no se ha fijado un plazo para que el interesado plantee su reclamación ante el tribunal extranjero designado, la suspensión puede ser sine die. El último apartado de este precepto aclara que no tendrá efecto la exclusión de la competencia de los tribunales españoles en aquellas materias en que no cabe sumisión a ellos. Esta fórmula nos remite al artículo 22 bis y obliga a una reconstrucción interpretativa de todo ese precepto, con las enormes dificultades que, como hemos visto, conlleva.

Foro general: domicilio del demandado 

El artículo 22 ter conserva el domicilio del demandado en España como foro general. El nuevo precepto incluye una definición del domicilio para las personas físicas: se entenderá que tienen su domicilio en España cuando tengan aquí su residencia habitual (¿por qué no se ha utilizado este segundo concepto entonces?). Y para las personas jurídicas: se entenderá que tienen su domicilio en España cuando radique aquí su sede social (¿por qué no se ha utilizado el mismo concepto que en el Reglamento Bruselas I bis?), centro de administración o administración central (¿cuál es la diferencia?) o su centro de actividad principal.

La novedad más interesante en este precepto es la introducción de un foro especial para los supuestos de pluralidad de demandados: si uno de ellos tiene su domicilio en España, se podrá demandar a todos aquí

“siempre que se ejercite una sola acción o varias entre las que exista un nexo por razón del título o causa de pedir que aconsejen su acumulación”.

El foro de la pluralidad de demandados está previsto en el Reglamento Bruselas I bis (art. 8 (1)), y en algunos convenios internacionales, pero no en la versión original de la LOPJ. Por ello, y al margen de los aspectos técnicos, la solución debe ser bienvenida pues resuelve una laguna que existía en nuestro ordenamiento en relación a demandados con domicilio en terceros Estados. Cuesta, no obstante, entender dos cosas: por qué se ha optado por la fórmula del artículo 72 LEC y no por la fórmula de conexidad procesal que establece el propio Reglamento (¿es que el legislador ha querido decir otra cosa?  Y si es así ¿cuál y por que?), y por qué no se han incluido también los otros foros por conexidad que prevé el Reglamento (arts. 8 (2) y 8 (3), o incluso 8 (4)). ¿Este silencio es elocuente, o un simple olvido? Si es elocuente, el resultado es absurdo, pues significa que nuestro alcance jurisdiccional es mayor frente a domiciliados dentro de la Unión Europea, que frente a domiciliados en terceros Estados. Parece preferible, por ello, calificarlo de simple olvido, que no impide una extensión analógica, ex Derecho interno, de los foros previstos por el Reglamento.

Foros especiales por razón de la materia

Los artículos 22 quater y 22 quienquies establecen los foros especiales por razón de la materia; el primero en el ámbito personal y familiar; el segundo, en el ámbito patrimonial. Este último es quizás el que mayor relevancia práctica vaya a tener de todos los comentados hasta ahora, pues el Reglamento Bruselas I bis se remite a las normas nacionales cuando el demandado está domiciliado en un tercer Estado. Así, por ejemplo, la CJI de los tribunales españoles frente a demandados con domicilio en los EEUU, Canadá o la mayoría de los países sudamericanos viene determinada por el artículo 22 quinquies LOPJ, no por los reglamentos europeos. Al margen de las presuntas novedades en materia de contratos de consumo y seguro, que requieren una entrada propia, la modificación más importante se encuentra en el artículo 22 quinquies, apartado (a). Frente a demandados con domicilio en terceros Estados, los tribunales españoles serán competentes:

 “a) en materia de obligaciones contractuales, cuando la obligación objeto de la demanda se haya cumplido o deba cumplirse en España”.

Este precepto introduce dos modificaciones en relación a su versión anterior, por un lado, excluye el lugar de celebración del contrato en España como criterio de atribución de competencia a nuestros tribunales. Y, por otro, precisa que el lugar de cumplimiento en España se debe predicar no de cualquier obligación que derive del contrato, sino de la obligación “objeto de la demanda”. La primera modificación, aunque tengo alguna reserva para ciertos supuestos, la puedo entender. La segunda, en cambio, me cuesta algo más pues puede llevar a resultados paradójicos. Imaginemos un contrato de compraventa entre una empresa española (vendedora) y una empresa francesa (compradora); si la entrega de las mercancías tiene lugar en España, la primera puede demandar por falta de pago a la segunda en nuestro país aunque conforme a la ley aplicable al contrato el lugar de pago se localizase en el domicilio del deudor, en Francia (vid. art. 7 (1) (b) del Reglamento Bruselas I bis); pero si en vez de tratarse de una empresa francesa fuese una empresa norteamericana, no podría. El resultado es chocante pues supone que los foros de competencia son más amplios frente a empresas europeas, que frente a empresas de terceros Estados.

Otras modificaciones

La modificación del artículo 22 sexies debe ser bienvenida, aunque sea una norma puramente aclaratoria. Recoge la interpretación dominante en la doctrina según la cual los tribunales españoles serán competentes para adoptar medidas cautelares o provisionales no sólo cuando éstas deban cumplirse en España, sino también cuando, aunque deban cumplirse fuera, tengan competencia sobre el fondo del litigio.

Los artículos 22 septies, octies y nonies son normas de remisión, explicitas o implícitas, a otras leyes. Hay, sin embargo, dos extremos importantes, que el legislador ha “escondido” en el artículo 22 octies (3) II.

Por un lado, se establece por primera vez en nuestro Derecho interno un foro de necesidad: aunque los tribunales españoles no tuviese CJI conforme a las reglas señaladas anteriormente, deberán aceptar su competencia

“cuando el supuesto litigioso presentase vinculación con España y los tribunales de los distintos Estados conectados con el supuesto hayan declinado su competencia”.

La idea no es mala, pero la carga para el actor es excesiva pues literalmente le obliga a plantear su reclamación en todos los Estados “conectados con el supuesto” y obtener una decisión declarando su falta de competencia (¿Qué sucede si, por ejemplo, uno de esos Estados se halla en guerra o si el existe el riesgo de encarcelamiento del demandante por motivos políticos o religiosos?). La ratio de la norma exige una flexibilización de sus condiciones de aplicación por vía interpretativa.

Por otro lado, la segunda frase de ese apartado incluye una regla peculiar: los tribunales españoles no podrán declinar su competencia

“cuando se trate del reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación dictados por los tribunales extranjeros”.

A primera vista, se podría pensar: “!Faltaría más!, si el propio legislador nos ha dicho unas líneas antes que la competencia para reconocer y ejecutar decisiones extranjeras en España es exclusiva de nuestros tribunales”. El único sentido que le encuentro a este apartado es aclarar que, a diferencia de lo que sucede en otros Estados (por ejemplo, en muchos Estados de los EEUU), en España no se exige ningún criterio autónomo de competencia para declarar el exequatur de una decisión judicial, arbitral o un acuerdo de mediación extranjeros. Esto es, que el exequatur de una decisión extranjera en España no se condiciona, por ejemplo, a la demostración de que la parte contra la que se solicita tenga bienes aquí. Es una solución que ya había afirmado un sector de la doctrina pero que no esta de más recogerla en la ley. Dudo, sin embargo, de que se haya hecho en el lugar adecuado.

Epílogo: la ironía del Parlamento

Habría bastantes más cosas que decir, de estilo y de fondo: ¿Por qué, sin razón aparente, a veces se habla de tribunales españoles y otras veces de órganos jurisdiccionales españoles? ¿Por qué, sin razón aparente, a veces se utiliza el concepto de ley española como comprensivo de las normas supranacionales y otras veces se distingue entre aquélla, los tratados y convenios internacionales, y la normas de la Unión Europea?

O, lo que es más grave ¿por qué se “ha inconstitucionalizado”, permítaseme la expresión, el artículo 22 quater (c)?. Este precepto regula la CJI de los tribunales españoles en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges. En la version original de la LOPJ era una regla muy útil, que incluso en relación con el Reglamento Bruselas II bis podría cubrir algunos supuestos de cierta relevancia práctica (vid. F. Garcimartin, Derecho internacional privado, pag. 158). Ahora, y probablemente por un malentendido sobre lo que quiere decir el artículo 7 de dicho Reglamento, se ha modificado para condicionar toda su aplicación a que “ningún otro tribunal extranjero tenga competencia”  Esto lo convierte prácticamente en inaplicable, pues siempre o casi siempre van a ser competentes los tribunales del Estado extranjero donde el demandado tenga su domicilio. Un supuesto empiricamente muy común es el de matrimonio de emigrantes rumanos, sudamericanos o ucranianos, por ejemplo, que llevan residiendo varios años en España. El marido abandona a la mujer y regresa a su país de origen. Pues bien, resulta que la mujer puede pedir el divorcio ante nuestros tribunales (art. 3 (1) (a) Reglamento Bruselas II bis), pero ¡no puede pedir la liquidación del regimen económico matrimonial ya que siempre, o casi siempre, va a haber un tribunal extranjero competente (el del país de origen, pues el demandado ahora vive alli)!. Con la STC 61/2000 en la mano, el resultado es contrario al artículo 24 CE. ¿Qué necesidad había de convertir un precepto perfectamente razonable en inconstitucional?

Durante el trámite parlamentario, al parecer, la única enmienda que se ha incorporado es la de sustituir, en el artículo 22 quater b) LOPJ, el concepto de “personas adultas” por el de “personas mayores de edad”. Inefable sentido del humor.

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