Por Mª Victoria Torre Sustaeta

 

Análisis del caso Wikingerhof GmbH contra Co. Booking.com BV por abuso de posición dominante.

 

Introducción

 

Tres son las cuestiones que deben decidirse para iniciar un proceso civil transfronterizo por ilícito antitrust: en primer lugar, el órgano jurisdiccional nacional competente para conocer del asunto, segunda, la lex fori regit processum, y después, en su caso, cuál será la Ley nacional aplicable si los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) como normativa jurídica material invocada necesitaran de una normativa nacional que las complemente, sin adentrarnos en las dificultades de la coordinación con el enforcement público, o si se prefiere, la tutela administrativa, normalmente un paso previo en los casos de reclamaciones por daños.

Se comenta a continuación la sentencia del TJUE del 24 de noviembre de 2020, en el asunto C‑59/19, Wikingerhof GmbH & Co. KG y Booking.com BV que se ocupa de determinar el órgano judicial competente para conocer de una pretensión fundada en la prohibición de abuso de posición de dominio (art. 102 TFUE).

El petitum podrá consistir en (i) una pretensión mero-declarativa positiva  (la pretensión mero-declarativa negativa o de “no infracción” no ha tenido cabida, por el momento, en esta materia) o (ii) en una declaración de nulidad del contrato o de una cláusula contractual por ser contrarios a las normas de derecho de la competencia o (iii) pretensiones de condena de hacer o no hacer tales como la petición de cesación de la conducta y, finalmente, una pretensión de (iv) condena de dar cuando se reclama la indemnización de los daños sufridos como consecuencia de la conducta anticompetitiva.

 

La competencia judicial internacional en un proceso antitrust

 

El Reglamento  1215/2012 (Bruselas I) deja a la voluntad de las partes la elección tanto de foro jurisdiccional como de la ley o leyes materiales aplicables al litigio. Dice el artículo 25 del citado Reglamento que

“Si las partes, con independencia de su domicilio, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes.”

Es frecuente pactar el estado del vendedor como foro, aunque conviene advertir que si el contrato o la cláusula fuera declarado nulo a la luz del artículo 101.2 TFUE, éste resultará del todo inválido incluída la cláusula de sumisión jurisdiccional, ya que el Reglamento Bruselas I no permite la sumisión en caso de que se haya declarado la nulidad del contrato.

En defecto de pacto de sumisión, se aplica la regla general del artículo 4.1 del Reglamento, “las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado”, esto es, se atribuye la competencia al tribunal del Estado del domicilio del demandado. Este foro posee una naturaleza opcional y operará en tanto los foros especiales no resulten aplicables o no sean elegidos por el demandante.

Los foros especiales están recogidos en los arts. 7 a 9 del Reglamento. Su función es garantizar la buena administración de justicia.  Responden a una “estrecha conexión existente entre el órgano jurisdiccional y el litigio” (Cons. 16 RB I-bis). Apuntan a la apertura de un foro de competencia judicial internacional a favor de los jueces del Estado miembro del “lugar más próximo al litigio”. Como recuerda la STJCE 25 febrero 2010,

“Constituye jurisprudencia reiterada que la regla de competencia especial en materia contractual prevista en el artículo 5, número 1, del Reglamento, que completa la regla de principio de la competencia del foro del domicilio del demandado, responde a un objetivo de proximidad y viene motivada por la existencia de un estrecho vínculo de conexión entre el contrato y el tribunal que debe conocer del mismo …” [Fundamento número 48 de la Sentencia del TJCE del 25 febrero 2010, C-381/08, Car Trim.].

Es en este punto donde procede tomar en consideración la reciente Sentencia del 24 de Noviembre de 2020, donde el TJUE resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemán) en relación a su propia competencia para conocer de la pretensión interpuesta por el Hotel alemán Wikingerhof GmbH contra las actuaciones de Booking.com en el marco de su relación contractual. En este supuesto, el demandante se sirve del Derecho de la Competencia germano para alegar que Booking.com ha cometido un abuso de posición de dominio por haber intentado imponer unilateralmente modificaciones contractuales a través de cláusulas no negociadas entre las partes, y ejercita, en este sentido, una pretensión de condena de no hacer, materializada en la acción de cesación contra Booking.com

El abuso de posición dominante ha sido descrito por el TJUE como

“una posición de fuerza económica mantenida por una empresa que le proporciona el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos independientes, en una medida apreciable, frente a sus competidores y clientes, y finalmente, frente a los consumidores” [Sentencia de 30 de septiembre de 2003, Michelín/ Comisión, T-203/2001, párrafo 54].

En el ámbito de las plataformas y servicios digitales conviene referirse al Reglamento 2019/1150, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, que Díez Estella dice que parte de la consideración de que “el titular de la plataforma ostenta una suerte de posición dominante y, por tanto, hay que prohibirle ciertas prácticas comerciales”. Así, el considerando 2º del Reglamento 2019/1150 dice que

“A causa de esa dependencia cada vez mayor, los proveedores de los servicios de intermediación en línea a menudo cuentan con una superior capacidad de negociación, lo que les permite, en efecto, actuar unilateralmente de una manera que puede ser injusta y perjudicar a los intereses legítimos de los usuarios profesionales y, de modo indirecto, también de los consumidores de la Unión”,

evidenciando así la dependencia respecto de las plataformas de las empresas que suministran servicios o productos a través de ellas, y cómo el mayor poder de negociación de aquellas les permitiría imponer sus condiciones a dichas empresas [Díez Estella].

En el caso que nos ocupa, recordemos que el demandante sostenía precisamente que no tuvo elección al celebrar el controvertido contrato y que tuvo que soportar las modificaciones posteriores de las condiciones generales de Booking.com por la fuerte posición de Booking en el mercado de reservas.

Sin entrar en la cuestión de fondo, la competencia judicial dependerá de la naturaleza de las pretensiones del demandante, esto es, de si se trata de una materia “contractual” o “delictual”, de conformidad con lo establecido, respectivamente, en el artículo 7.1 y 7.2 del Reglamento Bruselas I bis.

Booking.com alega que los tribunales competentes son los holandeses porque así se establece expresamente en el contrato. Pero el TJUE dice que la aplicación del foro judicial recogido en el contrato depende de si las pretensiones del demandante son de naturaleza contractual o de naturaleza propiamente delictual o cuasidelictual y, por tanto, de si es de aplicación, en este último caso, el artículo 7.2 del Reglamento. La “materia delictual o cuasidelictual” abarca toda pretensión por la que se exija la responsabilidad de un demandado y que no esté relacionada con la “materia contractual”, en el sentido del artículo 7, punto 1, letra a), de ese Reglamento” [sentencias de 27 de septiembre de 1988, Kalfelis, 189/87, apartado 18, y de 12 de septiembre de 2018, Löber, C‑304/17, apartado 19, sentencia de 20 de enero de 2005, Engler, C‑27/02, apartado 51].

De modo que una acción estará comprendida en la materia contractual si la interpretación del contrato resulta indispensable para determinar la licitud. En cambio, cuando el demandante invoca en su demanda las normas sobre responsabilidad delictual o cuasidelictual –como es en este caso, el incumplimiento de una obligación ex lege, como la prohibición de abuso de posición de dominio– y no vincula su pretensión al contenido del contrato concretamente celebrado, cuyo contenido no determina el carácter lícito o ilícito de de la conducta del demandado, la causa de la acción estará comprendida en el artículo 7, punto 2, del Reglamento n.º 1215/2012, y por lo tanto, y a tenor del mismo, será competente “el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso”, (lex loci delicti) esto es, el tribunal alemán.

Cosa distinta será ya determinar qué tribunal concreto alemán es competente en función de dónde tuvo lugar geográficamente la práctica ilícita, porque no siempre será fácil determinar (art 7.2 Reglamento), “el tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso o se manifieste el daño”.  El Tribunal de Justicia lo resuelve declarando que cuando el lugar de realización del hecho dañoso y el de manifestación de los efectos derivados del mismo no sean coincidentes, será de aplicación la denominada doctrina de la ubicuidad según la cual

“el concepto de lugar de producción del hecho dañoso abarca al mismo tiempo el lugar donde se ha producido el hecho causal y el lugar o lugares donde ha sobrevenido el daño, esto es, donde se han hecho patentes los efectos del mismo”[STJCE del 30 de noviembre de 1976 en el asunto 21/76, Handelskwekerij Bier c. / Mines de Potasse d´Alsace y  STJCE de 5 de febrero de 2004, en el asunto C-18/02, DFDS Torline, Rec., 2004, cdo. 40].

Cuando el lugar de producción del hecho dañoso y el lugar donde se ha manifestado el daño coincidan en el mismo Estado miembro, se aplica lo dispuesto en el art. 5.3 del Reglamento. Si ambos lugares radican en distintos Estados miembros, el órgano competente será el de cualquiera de ellos a elección del demandante (STJUE de 16 de julio de 2009, en el asunto C-189/08, Zuid-Chemie, cit., cdo. 23].

 

Sobre el Régimen procesal aplicable y la regla general “Lex fori regit processum”

 

De acuerdo con la fórmula lex fori regit processum, será la ley del foro jurisdiccional la que regirá el proceso. Se plantea así el conocido problema del forum shopping o elección del foro más conveniente para las pretensiones del demandante. En el caso del Derecho de la Competencia, y como señalaba la antigua Comisaria de Competencia Kroes, las víctimas de un ilícito anticompetitivo tienen incentivos para desplazarse de su país de origen en búsqueda de ordenamientos y tribunales más sensibles a sus pretensiones lo que puede provocar un exceso de litigación y algunos abusos por parte de algunos países (Kroes, N, Collective Redress–delivering justice for victims, SPEECH/09/88].

Siguiendo la regla lex fori regit processum, si bien la ley procesal aplicable al supuesto será siempre la del foro jurisdiccional competente para conocer del asunto, el art. 3 LEC expone al respecto que

“con las solas excepciones que puedan prever los tratados y convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas”.

Se trata de una regla general que, por supuesto, tiene excepciones, como por ejemplo en materia de obtención y práctica de la prueba (v., Reglamento (CE) n.° 1206/2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de obtención de pruebas en materia civil y mercantil).

 

Cuestiones relativas a la determinación de la Ley material aplicable del proceso transfronterizo por ilícito antitrust

 

Respecto a la Ley aplicable, en sentido material,  según la doctrina jurisprudencial consolidada por el TJUE a partir del caso Walt Wilhem vs. Bundeskartellamt (Oficina de Cárteles de Alemania), se puede aplicar tanto la normativa supranacional como la nacional de cada Estado miembro siempre que la segunda no contradiga la primera –así por ejemplo en España se aplicarían conjuntamente los artículos 101 y 102 del TFUE y los artículos 1 y 2 de la actual Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 que reproducen aquellos.

Además, si la pretensión se basa en obligaciones contractuales, resultará de aplicación el Reglamento 593/2008 (en adelante, Roma I) –tal y como establece su artículo 1, respecto a su ámbito de aplicación material, “el presente Reglamento se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes”–. Si se trata de obligaciones extracontractuales (por ejemplo en el caso de compradores indirectos, esto es, de los consumidores, por ejemplo) será de aplicación el Reglamento 864/2007 (Roma II).

Si se tratase de obligaciones contractuales, se estará a la elección de las partes (art.  3 Roma I): regirá el contrato la ley elegida por las partes. En su defecto, y “a falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3”, el artículo 4 prevé varias opciones. Por ejemplo, en el supuesto en que la infracción antitrust se haya producido en el ámbito de un contrato de distribución la ley aplicable será la del país donde el distribuidor tenga su residencia habitual según dispone el apartado primero letra f) del citado precepto. En todo caso, cuando las circunstancias concretas no respondan a los parámetros determinados por el primer apartado se podrá acudir a los apartados 2º, 3º o 4º según los casos.

En relación con las obligaciones extracontractuales es el art. 6.3 Roma II el que regula la cuestión en relación con “actos que restrinjan la libre competencia” y establece el criterio del mercado afectado. Si la conducta anticompetitiva afecta al mercado de un solo país, se aplicará la ley de ese país. Si la conducta anticompetitiva afecta o pueda afectar al mercado de varios países “con la intención de evitar la multiplicación de leyes aplicables y simplificando la complejidad del proceso que podría desincentivar la reclamación procesal” [Carballo] se permite la aplicación de una única ley siempre que (i) el foro sea uno de los estados donde la práctica anticompetitiva ha producidos daños de forma directa y esencial; y (ii) el demandado tenga su domicilio en ese estado (en  caso de pluralidad de demandados  suficiente con que uno de ellos tenga su domicilio en el foro).

En estos casos, la ley material designada determinará, por consiguiente, los daños indemnizables, su evaluación y los criterios para el cálculo de la indemnización. Excepcionalmente, el art. 26 del Reglamento prevé

“la exclusión de la aplicación de una disposición de la ley designada por el presente reglamento si ésta es manifiestamente contraria con el orden público del foro”.

Por ejemplo, ¿podría entenderse contraria al orden público español una regulación legal extranjera q imponga indemnización supracompensatoria, esto es, la conocida como «daños punitivos» (punitive damages) a los cartelistas o a los que abusan de su posición de dominio como ocurre en el Derecho estadounidense (treble damages)? Dependerá generalmente de las vinculaciones del supuesto litigioso con el foro siendo relevantes, a estos efectos, el lugar de la conducta, el lugar del daño y el mercado afectado. De esta manera, el análisis de los jueces españoles sobre el reconocimiento de este tipo de indemnizaciones de daños en nuestro ordenamiento se verá condicionado al principio de proporcionalidad y al carácter intra o extracomunitario del litigio. Además resultará de aplicación la doctrina jurisprudencial asentada por el caso Cassis de Dijon [Sentencia del TJCE de 20 Febrero de 1979, Asunto Cassis de Dijon, C- 120/78] en virtud del cual se estableció la regla del reconocimiento mutuo de las reglamentaciones vigentes en cada uno de los Estados miembros.

Foto: JJBOSE