Por Gonzalo Quintero Olivares

 

La concesión

En relación con la que parece inminente decisión de indultar a los condenados en el asunto del procés catalán, estamos ante una guerra abierta en torno a la legalidad o legitimidad del Ejecutivo para tomar esa decisión.

Para analizar, con las armas del derecho, un problema así hay que dejar fuera otras consideraciones que, por supuesto, circulan con fuerza, y que se refieren a la necesidad del Gobierno de contar con los votos de los grupos nacionalistas y que, con tal de seguir detentando el poder se tragarán carros y carretas. Tampoco entraré en la opinión de los que que analizan el problema a partir de la premisa según la cual la sentencia que en su día se dictó fue excesiva e innecesariamente dura; que es preciso tranquilizar el clima político en Cataluña y eso no es posible con todos esos políticos en la cárcel. Todo eso son respetables planteamientos, pero metajurídicos.

Del indulto, como expresión del derecho de gracia se dice, críticamente, que es una antigualla incompatible con la separación de poderes propia de un Estado de Derecho. Ya desde aquí he de decir que si el derecho de gracia se entiende como un poder discrecional y libérrimo, no sería posible admitirlo, aunque solo fuera por respeto a la promesa constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y esa “garantía de la Constitución” no puede reducirse a una exhortación al buen hacer, sino que ha de plasmarse en vías jurisdiccionales para denunciar lo que se considere arbitrario. En todo caso es importante no olvidar que el indulto es una decisión excepcional, lo que no obsta para que esté contemplada en el sistema jurídico, y que, de acuerdo con una tradición del constitucionalismo español, haya de ser concedido con arreglo a las leyes.

Así las cosas, la posibilidad de que se conceda el indulto a los condenados por los hechos acaecidos en Cataluña en octubre de 2017 da lugar a la protesta de amplios sectores de la sociedad española que, ante todo, y casi como óbice insalvable, señalan la contundencia del informe negativo emitido por la Sala II del Tribunal Supremo, cumpliendo con el requisito de que conste la opinión del Tribunal que dictó la condena. Se dice que constituye una abierta falta de respeto al Tribunal Supremo y a la justicia misma despreciar la opinión adversa del Tribunal que dictó la sentencia condenatoria y es cierto que por lo común,  el Consejo de Ministros suele atenerse a la opinión de los tribunales.

Pero, a su vez,  esa respetable censura olvida que si el informe favorable del Tribunal sentenciador tuviera que ser una conditio sine que non para conceder el indulto el resultado sería la mutación del derecho de gracia en otra cosa diferente que debería llevar su propio nombre jurídico.

El que quepa un indulto en contra del parecer del Tribunal no es, por sí mismo, escandaloso. Cuestión diferente es que paralelamente se pueda apreciar una significativa discrepancia con el contenido de la sentencia, cosa que en el presente caso no sucede, si se exceptúa la opinión dominante en Cataluña, claramente favorable al indulto, tenido como primer paso para intentar recuperar una convivencia menos desgarrada. Fuentes del Gobierno apuntan a esa misma tesis: el indulto serviría para pacificar y hacer posible la reconstrucción de puentes de diálogo necesarios para el bien de todos, y, añaden, el tiempo demostrará el buen acierto de la decisión.

Pero, en contra de ese encomiable propósito se alzan las expresas manifestaciones de los “indultables” en el sentido de rechazar medida de gracia alguna y reivindicar lo que hicieron asegurando que lo volverán a hacer. Quienes se oponen al indulto sostienen, y algo de razón tienen, que ese altivo desprecio por el beneficio del indulto habría de llevar lógicamente a denegar la gracia. Mas esa reacción no debe llevar a perder de vista que el indulto en el actual estado de la legislación no requiere la conformidad del beneficiado. Por otra parte, y pensando en el mantenimiento del fuego independentista, hay que convenir en que es fácil conseguir la admiración de su público exhibiendo tan gallardo desprecio por la gracia cuando se sabe que ésta no es discutible, lo que quiere decir que un indulto concedido ni se puede rechazar ni se puede discutir, y eso lo saben los que lo desprecian.

En la línea de oposición a la concesión de ese indulto se ha dicho, también, que sería un indulto total y eso no es posible, y menos aun sin la confluente opinión favorable del Tribunal sentenciador y del Consejo de Estado, cuyo informe falta por conocer. Pero esa es una acusación sin fundamento, pues habiendo cumplido ya cerca de tres años de prisión el indulto que se pudiera conceder sería necesariamente parcial.

En las últimas horas o días ha comenzado a circular un rumor de acuerdo con el cual, para conseguir un equilibrio entre la oposición al indulto y la consecución de las ventajas o virtudes que le atribuyen sus partidarios, el Gobierno podría optar por la concesión de un indulto condicionado o reversible, lo que quiere decir que iría acompañado de la advertencia de que será anulado si los beneficiados vuelven a violar la ley, y, además, se limitaría a las penas de prisión dejando subsistentes las de inhabilitación para cargos públicos. Ante esa posibilidad, cuya verosimilitud es de libre apreciación, hay que decir que formalmente la Ley de Indulto contempla la posibilidad de subordinar su aplicación al cumplimiento de alguna condición, como, por ejemplo, el pago de las indemnizaciones fijadas en la sentencia. Pero la condición de “no delinquir” sería un tanto sorprendente, porque, si efectivamente volvieran a delinquir podrían ser de nuevo enjuiciados y condenados, y si se añade el efecto de regreso al cumplimiento de la pena interrumpida por el indulto lo que se produciría sería materialmente una especie de libertad condicional, pero sin haber cumplido con los plazos señalados en el Código penal, en todo caso, algo diferente al indulto.

 

La impugnación 

Otro campo de polémica, pero ligado a la que existe sobre la concesión misma del indulto, es el de las vías para impugnar esa decisión ante la jurisdicción ordinaria. Si hay debate es porque no existe una respuesta clara del derecho positivo, por lo que son diferentes las opiniones:

La Ley de Indulto de 1870, aún vigente, no hace mención alguna a que se pueda recurrir un indulto concedido por el Gobierno, antes lo contrario, pues su artículo 18 declara que “la concesión del indulto es por su naturaleza irrevocable, con arreglo a las cláusulas con que hubiere sido otorgado”. Es evidente que pesa de un modo determinante la condición de acto político y, como tal, sustraído al control judicial. Otros estiman que la Ley de 1870 debe acomodarse a la Constitución de 1978, y eso debería dar lugar, por lo menos, a que el uso del derecho de gracia, que suscribe el Rey, pudiera ser controlado por el Tribunal Constitucional para verificar que la concesión de indulto se ha hecho con arreglo a la Ley, por una parte, y, por otra para comprobar que ha sido respetado el valor constitucional que garantiza la interdicción de la arbitrariedad, así como el derecho fundamental a la igualdad.

Las posturas que se oponen a cualquier control, y las que solo admiten la intervención del Tribunal Constitucional, creo, son excesivas. Es preciso configurar un control jurisdiccional, esto es, ante los Tribunales ordinarios, que pueden revisar cualquier acto del Gobierno, y la concesión de un indulto también lo es, y no puede ser elevada a la categoría de “disposición de carácter general” para, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa, excluir de su conocimiento a ese orden jurisdiccional. Nada de anormal hay en ello, si se repara en que el sistema penal contiene figuras que de un modo más o menos abierto son, en el fondo,  expresión del ejercicio de facultades discrecionales, regladas en las condiciones de su ejercicio, pero inspiradas en la gracia, como puede ser la suspensión de la ejecución de la pena, que está judicializada.

La tradicional “intangibilidad” del indulto por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa se quebró en el año 2000, y desde entonces se ha ido consolidando una cierta jurisprudencia sobre la cuestión, en donde destaca, en primer lugar, el rechazo sistemático de cualquier acción impugnatoria de la denegación de indultos, y, de otra parte, la advertencia de que pese a la condición de acto político de efectos irrevocables, su concesión se ha de ajustar a un procedimiento legalmente establecido. Por lo tanto, el control que se considera indiscutiblemente posible es el que versa sobre los aspectos formales de la gracia, pero excluyendo los de índole material, esto es, lo que concierne a la suficiencia y razonabilidad de la motivación. Por lo tanto, el Tribunal Supremo no admite una revisión que alcance al criterio que ha guiado el ejercicio de la gracia.

Sentada esa fundamental limitación del alcance posible de la competencia de la Sala Tercera del TS, se resitúa la importancia de la legitimación para impugnar, que en opinión mayoritaria requiere haber sido parte en el proceso, condición que, en este caso, no cumple el PP, que ha anunciado su propósito de recurrir. Cabría tal vez admitir la legitimación de Vox, pero ese partido estuvo en el proceso ejerciendo la acción popular lo cual supone que quien la ejerce no está afectado por el delito, y, por lo mismo, tampoco le afectaría la concesión o denegación del indulto. Pero si lo que se desea, en último término, es llegar al Tribunal Constitucional será preciso el previo tránsito, de uno u otro modo, por la jurisdicción contencioso-administrativa.

No es difícil aceptar que pese a la actitud de los que pueden ser indultados, el Gobierno puede justificar el indulto por razones ajenas a lo que hagan esos sujetos, y así se ha ido adelantando (utilidad pública, necesidad de calmar una situación especialmente crispada) Pero la conclusión que se debe aceptar es que la concesión de un indulto apenas está sujeta a control judicial. Y en ese punto hay que advertir que no es esa la línea dominante en el derecho comparado, en donde se aprecia en paralelo una aceptación del derecho de gracia como instrumento de buenas decisiones político-criminales, pero, simultáneamente, se establece un razonable control jurisdiccional orientado a evitar la arbitrariedad o la desigualdad, y en esa línea se situaban los fallidos proyectos de nueva Ley de Indulto, impulsados por el Partido Socialista y por el Partido Popular: uno y otro  abrían la puerta al control jurisdiccional, y no solo en referencia al cumplimiento del procedimiento, sino también la suficiencia de la motivación.

En mi opinión, esa razonable judicialización del indulto, que se produciría por la introducción de un control de la clase indicada, sería conveniente y positivo. Cuestión diferente, sin cuestionar su importancia, podrá ser la determinación del órgano jurisdiccional competente, pues no hay que olvidar que las dimensiones esenciales del indulto son la penal y la constitucional. Tal vez un tribunal especial compuesto entre las Salas Segunda y Tercera del TS sería una solución. Y otro y delicado problema sería el de la legitimación para impugnar, pues no parecería razonable que cualquier ciudadano, con o sin relación con el hecho que determinó una condena que luego fue objeto de indulto, pudiera recurrir su concesión.

Por todo ello es lamentable que no haya sido posible todavía lograr una nueva Ley de Indulto, tal vez la razón está en la interferencia de debates igualmente radicalizados, como es el de la “lista” de delitos que según unos u otros deberían estar excluidos de la posibilidad de indulto alguno. Pero eso no es excusa para que subsista la situación actual.

Foto: JJBOSE