Por Diego Gómez Fernández

 

La STS de 24/05/2021 (RC 3375/2021) ha fijado doctrina jurisprudencial respecto al alcance y control de la autorización o ratificación previa por parte de las Salas de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia de las medidas urgentes y necesarias para la salud pública que impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente que se introdujeron en los arts. 10.8 y 11.1.i) de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) por la disposición final 2.2 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre.

Dicha reforma supuso una novedad respecto a la previsión que ya contenía el art. 8.6 LJCA que otorgaba a los Juzgados de lo contencioso-administrativo la competencia para autorizar o ratificar estas medidas sin discriminación de sus destinatarios. Con la reforma se limita las competencias de los Juzgados a los supuestos en que

“dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada”.

La reforma ha sido objeto de cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón respecto al art. 10.8 LJCA que les afecta y la crítica generalizada de la doctrina administrativista entre otros Muñoz Machado, De la Quadra Salcedo o Álvarez García por la subversión del papel constitucional que corresponde a cada Poder del Estado.

Haciendo un paréntesis, a mi juicio si el art. 10.8 LJCA es inconstitucional también lo sería el art. 8.6 LJCA introducido ya en 1998, que nunca ha planteado estas dudas de constitucionalidad. En ambos casos se trata de medidas urgentes y necesarias para la salud pública que implican la limitación o restricción de derechos fundamentales. El hecho de que conozcamos o no a sus destinatario a mi juicio no es una razón para que no sea necesaria esa ratificación o autorización previa, sino todo lo contrario. Hay mayor número de derechos fundamentales afectados en el caso del art. 10.8 LJCA (destinatarios desconocidos) que en el del art. 8.6 LJCA (particulares concretos e identificados). Y no se pone en duda la constitucionalidad de este último artículo.

Si como dice el art. 10 de la Constitución “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social” no nos parece que vaya contra la Constitución que las medidas que adopte una autoridad gubernativa, ya sean individuales o generales, que afecten directamente a estos derechos fundamentales, deban pasar la previa autorización o ratificación judicial. Otra cuestión distinta es si tal y como está configurado tutela mejor los derechos fundamentales de los ciudadanos que si no existiese, pero eso es algo sobre lo que luego volveremos.

Este sistema de autorización diferenciada fue actualizado cuando finalizaba el estado de alarma para introducir un recurso de casación “especial” contra los Autos de los Tribunales Superiores de Justicia, supuestamente para unificar doctrina, que ha recibido las críticas de los letrados del Tribunal Supremo, de la doctrina y que ha sido analizado de manera muy completa por Palomar Olmeda aquí.

 

Las aclaraciones realizadas por la STS de 24 de mayo de 2021

Sin profundizar mucho para no alargar el comentario en exceso, se resumen a continuación de manera breve las cuestiones resueltas por el Tribunal Supremo, dejando excepto la legitimación de la que nos ocuparemos en el siguiente apartado.

1. Comenzando por el interés casacional objetivo necesario para la admisión del recurso de casación después de la reforma de 2015, la Sala dice que

“en estos recursos no puede aplicarse este precepto del mismo modo que cuando se pretende la casación de sentencias o de los demás autos contemplados por el artículo 87. La propia naturaleza del procedimiento requiere reconducir ese interés a la propia actuación de la Sala de instancia a fin de comprobar que ha desempeñado correctamente su función al decidir si ratifica o no las medidas que le somete la Administración competente.”

2. Las medidas no son eficaces hasta que reciben la ratificación o autorización judicial. La lógica según la Sala Tercera se deriva no sólo del tenor literal de los arts. 10.8 y 11.1.i) LJCA, de que la promotora sea la Autoridad sanitaria que quiere imponer las medidas restrictivas de derechos fundamentales y que si ya fuesen eficaces, ninguna diferencia habría con el control que ya existía que pueden ejercer los particulares.

3. Como consecuencia de lo anterior, si las medidas no se ratifican, no hay que derogarlas, sin perjuicio de darle publicidad a esa no ratificación o autorización.

4. Quedan fuera de la ratificación las medidas ya previstas por la legislación sanitaria, de policía administrativa u otras (“horarios y aforos en establecimientos públicos, a las actividades educativas, las que miran preservar los espacios públicos y a impedir que en ellos se consuma alcohol, las que tienen por objeto evitar la contaminación acústica o de otra naturaleza y, en general, las dirigidas a mantener la convivencia”, dice la sentencia).

Sobre esta exclusión de la ratificación judicial de las medidas “ya previstas en la legislación sanitaria” a que se refiere la sentencia hay que hacer una puntualización. Si los arts. 10.8 y 11.1.i) LJCA se refieren a “medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las Autoridades sanitarias….consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales”, el criterio distintivo para saber qué medida necesita la ratificación no podría ser su previsión en la legislación sanitaria, sino que se trate de medidas de salud pública que limitan o restrinjan un derecho fundamental porque si no, no tendría sentido la exigencia prevista en dichos artículos. Viendo la enumeración que realiza la sentencia parece claro que éste es el alcance que la Sala Tercera le da a esta exclusión.

5. La legislación sanitaria existente, aunque parca y con conceptos jurídicos indeterminados y cláusulas genéricas, sí es suficiente para garantizar que se cumpla el principio de taxatividad, la seguridad jurídica y adoptar medidas de salud pública que limiten derechos fundamentales, tal y como defendía la doctrina administrativa.

6.  Esa cláusula abierta no es una “cláusula en blanco que apodera a la autoridad sanitaria para cualquier cosa en cualquier momento”, sino que hay límites objetivos, subjetivos, espaciales, temporales y cualitativos: Deben de tratarse de enfermedades de riesgo de carácter transmisible y existir una extraordinaria y urgente necesidad (límite objetivo); se puede extender a las personas (límite subjetivo) y lugares (límite espacial) que estén enfermas, quienes hayan tenido contacto con ellos y los lugares en que se encuentren “sin que pueda llegar más allá del mismo y convertirse en general”; no pueden durar más del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó (límite temporal) y deben ser motivadas y proporcionadas (límite cualitativo).

7. En función de ello, el control judicial debe de limitarse a la constatación preliminar de los aspectos externos y reglados de la actuación de la Administración que pide la ratificación o autorización y a comprobar que:

“(i) es la competente para adoptar las medidas a ratificar;

(ii) invoca los anteriores preceptos legales u otros que le confieran habilitación;

(iii) ha identificado con suficiente claridad el peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida con indicación de los hechos que así lo acreditan;

(iv) ha establecido debidamente la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, espacial y temporal; y

(v) ha justificado que no dispone de otros medios menos agresivos para afrontarlo y que los propuestos son idóneos y proporcionados. Y, sobre esos, presupuestos,

(vi) la Sala correspondiente deberá concluir si dicha justificación es suficiente y si la limitación pretendida es efectivamente idónea, necesaria y proporcionada”. Esta verificación del triple juicio de proporcionalidad se deberá limitar a una verificación “prima facie”, motivado por la falta de contradicción y de una prueba plena.

Ligado a lo anterior, la decisión que se adopte

“no podrá condicionar de ningún modo el control de la legalidad que se efectúe a través del recurso contencioso-administrativo, si es que se interpone por quien tenga legitimación para ello, contra el acuerdo o resolución que las haya establecido o contra los actos que las apliquen. Este procedimiento de ratificación, tal como está concebido, ni siquiera llega al punto que se alcanza en el incidente de medidas cautelares. En él se hacen, desde luego, pronunciamientos provisionales, pero con la intervención incondicionada de las partes enfrentadas en el proceso previa ponderación de las circunstancias y de los intereses en conflicto. Si es constante la advertencia que los tribunales hacen en esos casos de que el juicio cautelar no predetermina el de fondo al que se llegue tras el desarrollo del proceso en su totalidad, con mucha mayor fuerza hay que hacerla en este caso”.

Con esto se evitarán pronunciamientos como los recogidos en las sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana de 21/01/2021 (ECLI:ES:TSJCV:2021:27) y del TSJ Baleares de 25/01/2021 (ECLI:ES:TSJBAL:2021:46) a las que se refiere David Rodríguez Fidalgo aquí que parecían justificar la desestimación de la demanda o pretensión de fondo en que previamente las medidas habían sido ratificadas judicialmente. Pero no tengo tan claro que no condicione la decisión, incluso de modo inconsciente, que se adopte sobre una medida cautelar sobre las mismas medidas pedida posteriormente por un particular que deben resolver los mismos que las han ratificado previamente.

 

La legitimación del ciudadano en este procedimiento de ratificación

La STS de 24/05/2021 parece ser clara al negar la legitimación al ciudadano al decir que este procedimiento de ratificación “

se caracteriza…por carecer de naturaleza contradictoria, ya que no hay en él partes enfrentadas…En efecto, únicamente puede promoverlo la  Administración que pretende obtener la  ratificación y sólo está llamado a intervenir en él el Ministerio Fiscal según el artículo 122 quater de la Ley de la Jurisdicción.”

El ATS de 24/03/2021 (RQ 570/2020) que cita la anterior señala que:

“Quedó, así, introducido en la LJCA un procedimiento que no reviste naturaleza contradictoria, dado que en el no debaten partes procesales enfrentadas, sino que opera como un procedimiento de cognición limitada, preferente y sumario, incardinado en el ámbito de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, que tiene por objeto la autorización o ratificación judicial de medidas limitativas de derechos fundamentales, adoptadas por razones de salud pública. No tratándose, pues, de un procedimiento contradictorio, en él sólo intervienen la Administración pública que acuerda tales medidas y las eleva al Tribunal para su autorización o ratificación, y el Ministerio Fiscal, en la función de garante de la legalidad que institucionalmente le corresponde”

En la regulación especial es cierto que el art. 122 quater LJCA sólo se refiere al Ministerio Fiscal. Sin embargo, ¿supone una prohibición que comparezca cualquier otro ciudadano afectado en el que concurra la legitimación general exigida por la LJCA?

El art. 19 LJCA nos dice que: “1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo”. Como explica la STS de 29/04/2021 (RC 4/2000):

“Para apreciar el requisito de la legitimación en una determinada persona física o jurídica, es preciso, salvo en los excepcionales supuestos en los que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la existencia de una acción pública, que exista un interés legítimo individual en la pretensión ejercitada, que debe ser identificado en la interposición de cada recurso. Así, la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, «implica la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso- administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto», como declara la jurisprudencia ( SSTS de 13 de diciembre de 2005, recurso 120/2004, y 20 de marzo de 2012, recurso 391/2010) para el recurso jurisdiccional, doctrina que resulta aplicable al recurso en vía administrativa”.

Para la personación en casación el art. 89.1 LJCA dice que estarán “legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido”.

Respecto a la personación tardía directamente en casación se admite si es antes de que gane firmeza (ATS de 29/03/2017. RQ 142/2017) pero siempre pudiera haber sido parte en el proceso de primera instancia lo que nos devuelve a buscar si podría tener esa legitimación.

A mi juicio es evidente que la autorización o ratificación judicial que constituye un requisito de eficacia de las medidas restrictivas provoca, tal y como dice la STS de 29/04/2021 que acabamos de transcribir, de manera automática efectos ciertos en la esfera de los derechos fundamentales de los ciudadanos afectados que ven limitados sus derechos desde dicha ratificación.

Es cierto que a diferencia de lo que ocurre en los otros supuestos de autorizaciones judiciales del art. 8.6 LJCA en los que ya hay un ciudadano individualizado, la decisión no impide al ciudadano no identificado individualizadamente interponer recurso contencioso-administrativo contra el acto o reglamento de necesidad y solicitar medidas cautelares. Pero también lo es que:

a) Las restricciones de los derechos fundamentales se producen desde que se ratifica judicialmente, por lo que hasta que se tome la decisión cautelar en ese hipotético recurso pasarán días en los que esos derechos se verán restringidos, lo que se podría haber evitado admitiendo la personación previa en este proceso especial;

b) La decisión ya adoptada por la Sala de la AN o TSJ puede suponer un sesgo importante a la hora de decidir sobre la medida cautelar posterior y

c) Que, a diferencia de lo que sucede con los del art. 8.6 LJCA que podrán ser objeto de apelación o los de la AN y TSJ que tienen previsto el recurso de casación especial que hemos visto, la casación contra los Autos que denieguen medidas cautelares se tramitan por el régimen ordinario y tienen un acceso muy limitado a la casación. Por lo tanto se estaría tratando de peor manera al ciudadano titular de los derechos fundamentales afectados si no se le permite comparecer en este procedimiento especial de ratificación en el que supuestamente se están tutelando sus derechos.

Quedaría una última cuestión. La presencia del Ministerio Fiscal o en los casos en que esté personada de la Abogacía del Estado ¿sustituiría al ciudadano hasta el punto de negarle legitimación a quien quiera comparecer en cualquiera de las instancias? La STC 124/2002, de 20 de mayo nos lo aclara:

“Tampoco supera aquel canon el segundo de los motivos esgrimidos por la Audiencia Provincial, para denegar la personación de los demandantes de amparo, cual es que los intereses de los menores se encontraban defendidos por el Ministerio Fiscal y la Administración. El hecho de que los intereses de los menores estén representados por el Ministerio Fiscal y la Administración autónoma competente no reviste carácter excluyente de la intervención de otros posibles interesados en el procedimiento en atención al interés superior de los menores, condición que en este caso debe predicarse, sin duda, de los demandantes de amparo en su condición de acogedores preadoptivos de los menores, con quienes estaban conviviendo insertos en un mismo núcleo familiar desde el mes de junio de 1997.”.

En función de todo ello, sería más ajustado a derecho que el ciudadano directamente afectado por las medidas cuya ratificación judicial se pretenda que lo quiera hacer se pueda personar en cualquiera de las instancias para ser parte con voz propia, obviamente respetando los perentorios plazos y demás requisitos procesales exigidos por el art. 87.ter LJCA y sin que ello condicione un posible recurso contencioso-administrativo posterior por las limitaciones procesales de este procedimiento.

Lo contrario supondría además de ir en contra de las reglas de legitimación generales y esa doctrina constitucional, aceptar que el legislador pueda establecer un procedimiento en el que al titular del derecho fundamental se le niegue la posibilidad de personarse y alegar lo que crea oportuno en su defensa sólo porque ya están presentes el Ministerio Fiscal y, en su caso, la Abogacía del Estado. La vuelta al despotismo ilustrado: Todo para el pueblo pero sin el pueblo.

Foto: Pedro Fraile