Por Gonzalo Quintero Olivares

Acabó el año 2023, y hasta sus últimos días siguió incesante la actividad legisladora de la mayoría o bloque de gobierno, como se le quiera llamar. Esta vez, una cierta parte del tema elegido a impulso de Sumar es, en sí mismo, antiguo en los debates entre penalistas: los delitos de injurias a la Corona, la ofensa a los sentimientos religiosos, los ultrajes a símbolos nacionales, y el enaltecimiento del terrorismo y los actos que humillen a las víctimas, los insultos a altos organismos del Estado. Todo ello se califica como delitos de “opinión” y, por tratarse exclusivamente de eso, al menos en teoría, se considera necesario suprimir los artículos 490.3, 491, 504, 525, 543 y 578, modificar el artículo 22 y 538 del Código penal y añadir un nuevo artículo 536 bis. En la doctrina penal española son muchos los que defienden la supresión de esa clase de delitos, yo entre ellos, siempre y cuando se trate de auténticos delitos de opinión.

La justificación común a todas las reformas que se proponen es que los actos que castigan esas diferentes tipicidades son conductas que están protegidas por el derecho constitucional a la libertad de expresión (art. 20 CE). Claro está que la aceptabilidad de esa tesis obliga a un mínimo examen crítico.

Otro tema es la oportunidad de la presentación de la propuesta de reforma, precisamente en estos acalorados días de crispación en torno a la posible amnistía y a otras cuestiones vinculadas, en los que hemos podido ver y oír a representantes de Sumar pero, sobre todo, de Junts y de ERC, calificar de prevaricadores merecedores de juicio y condena a una relación de Magistrados citados con nombre y apellido, así como motejar groseramente al Rey cuyo último mayor pecado ha sido, en palabras de personajes como Aragonés, Junqueras y el inevitable Puigdemont, insultar a los catalanes (se refieren a los independentistas, que no son ni la mitad) porque Don Felipe había resaltado en su mensaje navideño la importancia de respetar la Constitución como casa común para todos los defensores del Estado de Derecho, exhortación que en el mundo independentista se percibe como si a un musulmán le recomendaran comer carne de cerdo. Por lo visto, esperaban que un Rey constitucional lamentara la existencia de una Constitución única para todo el Estado y a la que todos deben respeto. Nada importa pues toda esa tropa se siente amparada por una muy amplia interpretación de la inmunidad parlamentaria y de la libertad de expresión. En cuanto a la inmunidad parlamentaria, en principio, nada hay que objetar. La mala educación, de la que hacen gala sujetos como Rufián, solo podría ser corregida por la Presidenta de la Cámara, la cual no hará tal cosa porque para algo están los amigos, y más si son apoyos del Gobierno.

Examen y valoración propia merece el espectáculo ofrecido por la Sra. Nogueras en el Congreso, insultando abiertamente a varios Magistrados, la mayoría, del Tribunal Supremo, cuyo pecado ha sido aplicar la ley penal vigente a independentistas, que, por el hecho de serlo, no pueden ser acusados de nada (según Junts y ERC). Desgraciadamente no se trataba de un burdo desahogo al amparo de la inmunidad parlamentaria, sino una descalificación de la justicia que incluía tácitas imputaciones de delitos continuados de prevaricación y exigía su expulsión. Todo eso se puede calificar de disparate inconstitucional, pero es algo más: la descalificación del Poder Judicial español porque se cruza en los proyectos independentistas, lo cual es coherente con la negación misma de España como Estado que respeta los derechos y libertades reconocidos en documentos supranacionales, y así preparar el terreno para cuando el tema de la amnistía llegue a Europa. Y todo eso se urde y se pone en escena contando con la vergonzosa y pactada pasividad del Gobierno y del PSOE.

La cobertura derivada del derecho fundamental a la libertad de expresión y opinión, como es lógico, no se limita a lo que puedan manifestar los parlamentarios, sino que se extiende como tal derecho a todos los españoles. A partir de ese incuestionable dato es preciso acercar la lente a las diferentes conductas que se quieren despenalizar, para valorar si todas ellas entran en su caso en la libertad de expresión, recordando, como primer paso, y es solo un ejemplo, que en ningún momento se ha planteado en España la supresión de los delitos de calumnia argumentando que tienen cabida en el derecho a la libertad de expresión.

Advertido eso podemos examinar la relación de infracciones penales cuya despenalización se propone, y ese análisis ha de partir de unas ideas previas.

a) El ejercicio de un derecho neutraliza la antijuricidad aparente que una conducta pueda tener. Unos dirán, con razón, que los actos realizados en el ejercicio de un derecho fundamental están fuera del derecho penal, mientras que otros opinan que se trata de acciones típicas en el sentido del derecho penal, pero “justificadas”. El tema parecerá baladí a los profanos, pero no lo es. La supresión de una tipicidad supone que la conducta que se excluye del Código penal carece en todo caso de contenido antijurídico propio que justifique su inclusión en el catálogo de los delitos. Esa decisión puede ir acompañada de una “explicación” del pre-legislador, que es lo que sucede en esta ocasión cuando adelanta que los hechos que se despenalizan forman parte, todos, de la libertad de expresión, sin que a ello se pueda oponer la necesidad de tutela de ningún otro bien jurídico, como pueda ser la dignidad del ofendido o la concurrencia de otros bienes merecedores de respeto, como la estructuración constitucional del Estado. Nada de eso importa, pues se trata, en palabras de los promotores, de “blindar” la libertad de expresión.

b) En cambio, la existencia de una tipicidad significa que la conducta descrita es, en principio, lesiva para un bien o interés jurídicamente relevante y de suficiente importancia como para merecer la calificación de delito, sin perjuicio de que en algunos casos pueda estimarse la concurrencia de una causa de exclusión de la antijuricidad o una causa de justificación.

Trasladando ese enfoque a la valoración de la reforma legal que se propone preciso será analizar las conductas que se considera que no pueden estar en la ley penal, lo que quiere decir que en ningún caso pueden tenerse por delictivas. Las derogaciones que se proponen son diferentes, pero todas se agrupan bajo el común denominador de tratarse de expresión de opiniones por lo que no pueden criminalizarse, idea que puede revisarse ya que la etiqueta de “opinión” no puede derivarse de la estricta “oralidad de la acción”, pues solo con la palabra se pueden cometer muchos delitos (calumnias, amenazas, falsas acusaciones o testimonios, revelación de secretos etc.), por lo que la calificación de “opinión” ha de derivarse de otra clase de argumentos, pues el Código penal considera delictivos, sin una ordenación propia, muchos hechos que podrían calificarse como “abusos de la libertad de expresión”.

Críticamente se ha dicho que no es admisible que el solo hecho de escribir un texto e insertarlo en las redes pueda dar lugar a un delito, pero simultáneamente se defiende la necesidad de perseguir la incitación al odio o a la violencia, la apología de delitos graves, o la calumnia. De ninguno de esos hechos se dice que se trate de delitos de opinión, por más que un componente de opinión de su autor esté en ellos, ni tampoco se postula su supresión. Quiere ello decir que los delitos de opinión cuya derogación se reclama son solo algunos, y la selección está lógicamente marcada por la ideología de quien la hace, y en conexión directa con los problemas inmediatos que les preocupan y eso explica la selección de delitos cuya desaparición se exige: calumnias e injurias al Rey y a su familia y uso denigratorio de la imagen del Jefe del Estado, ofensas y ultrajes a España o a las Comunidades Autónomas o sus símbolos. También se propone suprimir el delito de enaltecimiento y justificación pública del terrorismo o de quienes hayan participado en actos terroristas o en aquellos que humillen a las víctimas. La derogación alcanzará al delito de injurias y calumnias graves contra el Gobierno, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo o los Consejos de Gobierno y los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA. La despenalización llega al uso de la violencia para impedir que los miembros de Congreso, Senado o Asamblea Legislativa de CA acudan a sus reuniones o les coarten su libertad de voto (lo que actualmente se describe en el artículo 498 CP , y que seguirá siendo un delito de coacciones). Y el catálogo se completa con la supresión de las ofensas a una confesión religiosa, el escarnio de sus creencias o la vejación pública de quienes las practiquen, cuya supresión podría dar paso a delitos contra la integridad moral.

No es preciso un esfuerzo singular para cuestionar que todas esas acciones sean supuestos de ejercicio de la libertad de expresión y opinión, pero, además de eso, hay que puntualizar algunas cosas que se han dicho sobre esta reforma, como, por ejemplo, que suprime delitos como las ofensas al Jefe del Estado, que no existen en otros Ordenamientos, lo cual es falso, y basta leer el art.328 del CP portugués o el 278 del CP italiano. Lo mismo se puede decir de las ofensas a magistrados o altos responsables públicos (cfr. art.434-24 y concordantes del CP francés, que también sanciona el ultraje a la bandera, en su art. R 645-14). Digo esto no porque considere que eso demuestra que esas infracciones han de subsistir, sino solo para señalar la superficialidad de algunos argumentos que se esgrimen en defensa de la reforma.

Atención separada merece la propuesta de supresión del delito de enaltecimiento del terrorismo, que se quiere apoyar en la censura que ha merecido desde organismos de la importancia del Consejo de Europa, pero si se comprueba eso resulta que lo censurado es la excesiva imprecisión del tipo, que, por ejemplo, permite alcanzar a acciones o expresiones más o menos desafortunadas de artistas que no suponen peligro alguno, pero no se ha dicho que debiera ser suprimido sino concretado, al margen de que, además, existiendo la figura de apología (art.18 CP) se podría prescindir de ese tipo específico sin que quedara en la absoluta atipicidad la loa al terrorismo o a los terroristas, y a quien lo dude conviene recordarle, solo como ejemplo, la gravedad del problema del proselitismo en pro del terrorismo islámico.

En suma, y como han reconocido dirigentes de Sumar, los delitos que se quiere suprimir en cuanto conductas punibles no desaparecen, pues subsisten los delitos comunes de injurias, calumnias, amenazas, coacciones, incitación a la discriminación, sin necesidad de acudir a unas figuras que parecen incompatibles con la libertad de expresión, la cual puede ser invocada, en su caso, por los acusados por esos delitos, si creen que les ampara. Pero lo que no es admisible es la atipicidad que es lo deseado de modo más o menos implícito, olvidando que la inexistencia de norma incriminadora alguna despoja de cualquier contenido antijurídico a muchas acciones que en principio pueden ser lesivas para el honor, la intimidad, la dignidad y el imprescindible respeto al orden constitucional y la función de cada Poder. Si, llegado el caso, un Tribunal aprecia la prioridad de la libertad de expresión absolverá, pero no por ausencia de ley penal.

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