Por Jesús Alfaro Águila-Real

El caso Eulen: a propósito de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 21 de julio de 2022

 

Los hechos

En el caso Eulen, decidido por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 21 de julio de 2022, los hechos enjuiciados eran los siguientes: para lograr la mayoría en Eulen, la administradora única y socia principal (Tamara) compró a uno de sus hermanos sus acciones en Eulen. Hasta ahí, la socia actúa como tal, y no como administradora, de manera que la conducta no podía fundar el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Pero, a continuación, y haciendo uso de sus facultades como administradora, Tamara revendió las acciones adquiridas a su hermano a la propia Eulen. Es decir, realizó una operación vinculada (autocontratación). Tamara estaba en los dos lados de la operación: era vendedora de las acciones y formó la voluntad y celebró el contrato de compraventa en nombre y por cuenta de la compradora (Eulen). El precio de compra al hermano fue de 471,75 euros por acción y el precio de venta a Eulen fue de 500 €. El volumen de la operación ascendió a 2.940.000 euros, y el beneficio de Tamara ascendió a 140.685 euros.

Es una operación realizada, claramente, en conflicto de interés. Y Tamara no pidió autorización al ‘principal’ sino que aprovechó, para llevarla a cabo, la rutinaria autorización de la junta de accionistas para realizar operaciones de autocartera. Además, tampoco ofreció al resto de los socios adquirir sus acciones de Eulen para la autocartera de la sociedad, como habría exigido el respeto por la igualdad de trato.

Al tratarse de una infracción del deber de lealtad, los socios minoritarios ejercitaron directamente la acción social de responsabilidad (art. 239.1 II LSC) y solicitaron la anulación del contrato de compraventa de las acciones entre Tamara y Eulen como permite el art. 232 LSC.

 

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil estima la demanda: la administradora infringió las dos reglas sobre conflictos de interés: no conflict (al realizar la operación vinculada se colocó en una posición de conflicto con la sociedad) y no profit (los términos de la operación le permitieron ganar casi 150 mil euros)

V., Jesús Alfaro, Juega por mí. Los deberes de lealtad de los administradores, Almacén de Derecho 2016, 

La infracción del deber de lealtad consistió en que la administradora incurrió en desviación de poder: “ejercer sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas” (art. 228, a) LSC). En concreto, utilizó la autorización de la junta para adquirir acciones para la autocartera de la sociedad para una finalidad distinta para aquella para la que se le había concedido. Es bastante evidente y basta leer la narración de los hechos para convencerse.

V., Jacinto J. Pérez Benítez, La desviación de poder como tipo de conducta desleal, Almacén de Derecho, 2018 y Jesús Alfaro, La desviación de poder como infracción del deber de lealtad. El art. 228 a) LSC, Almacén de Derecho, 2016). Tiene interés que en el acuerdo de la junta de Eulen autorizando la compra de autocartera a los administradores, se especificaba el propósito o fin para el que los administradores podían usar la autorización. Se decía que la sociedad podía comprarle sus acciones a un socio “cuando (el socio) se encontrara en dificultades económicas y existiera el riesgo de que esas acciones pasaran a manos de terceros, pues era voluntad de la junta que el negocio siguiera siendo estrictamente familiar”. La juez considera que no se daban, en el caso, los requisitos de la autorización de la junta porque no existía tal riesgo y, sobre todo, porque esa autorización no era un cheque en blanco para realizar la operación en los términos que le pareciese a los administradores. Y, por supuesto, el acuerdo de la junta no eximía al administrador del cumplimiento de sus deberes fiduciarios ni de la prohibición de actuar en conflicto de interés como hizo al interponerse entre el socio que quería vender y la sociedad, adquiriendo para sí las acciones del hermano y revendiéndoselas después a la sociedad, amén de que cuando hace uso de la autorización – cuando revende las acciones del hermano a la sociedad – la administradora no se encontraban en “dificultades económicas” ni existía riesgo alguno de que las acciones “pasaran a manos de terceros”. La única excusa posible es considerar toda la operación (compra por parte de la administradora al hermano y reventa posterior a la sociedad) como unitaria. Pero aun así, no se entiende por qué no se hizo directamente, esto es, por qué Eulen no adquirió directamente sus acciones al hermano

Tiene interés la justificación aducida por la administradora para fijar el precio que pagó Eulen en 500 €. La administradora se defiende diciendo que la operación fue ‘neutral’ para ella porque tuvo que pedir un préstamo – y pagar intereses – para comprarle las acciones de Eulen a su hermano. El argumento es peregrino porque Eulen no tenía ningún interés en comprar esas acciones y, mucho menos, en dejar indemne a la administradora en cuyo interés se realiza la operación.

Naturalmente, como todas las conductas desleales, ésta también se mantuvo oculta lo que, según dice la sentencia, impidió a los socios minoritarios tener conocimiento de la operación hasta recibir las cuentas anuales del ejercicio para su aprobación.

V., Paz-Ares, La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo, Indret, 2003, p 7: “los administradores, por la cuenta que les trae, se guardan mucho de que no alcancen visibilidad. El prototipo de la conducta desleal es la “transacción interesada”, de la que el administrador extrae ventajas excesivas y, siendo así, es natural que trate de disimularse o enmascararse -objetivamente (mediante estructuras complejas y operaciones dotadas de un propósito empresarial plausible) y subjetivamente (mediante interposición de otras personas o entidades)-, para alejarlas del escrutinio público”).

La estimación de la demanda incluye la anulación del contrato de compraventa de las acciones para la autocartera de Eulen (art. 232 LSC, con cita de la STS 13 de mayo de 2016; v., también la SAP Barcelona 4 de febrero de 2021, resumida aquí).

 

La nulidad del contrato de compraventa de las acciones en autocartera

La juez ordena que se proceda a la liquidación del contrato de compraventa, es decir, aplica las consecuencias de la nulidad (art. 1300 ss., CC) que, como es sabido, consisten en la restitución recíproca de las prestaciones sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias y siempre que no sean de aplicación las reglas especiales sobre los contratos con causa ilícita (art. 1305-1306 CC). A mi juicio, un negocio de autocartera como el objeto de la sentencia no es un negocio con causa ilícita, aunque el administrador actuara deslealmente al celebrarlo. Por tanto, procede obligar a la administradora a devolver a Eulen los 2.490.000 euros más los intereses desde que Eulen le pagó el precio y a Eulen a entregar las acciones a Tamara.

Ana Soler Presas, La liquidación del contrato resuelto. El remedio restitutorio ADC, tomo LXXI, 2018, fasc. IV, pp. 1227-1276; Antonio Ruiz Arranz, El moderno mortuus redhibetur: restitución derivada de la nulidad y resolución de Banco Popular. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2021, ADC, tomo LXXV, 2022, fasc. III (julio-septiembre), pp. 1315-1344; Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2021 ECLI:ES:TS:2021:3016: La fecha del nacimiento de la obligación de restitución de un contrato nulo a efectos del art. 367 LSC es la de ejecución del contrato, no la de la declaración de su nulidad; sobre la restitución en el caso de nulidad de una cláusula abusiva, Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020; y sobre la liquidación del contrato con causa ilícita v., Werner Flume, El negocio jurídico, trad. esp., Madrid 1998, pp 465-468; Antonio Manuel Morales Moreno, Simulación absoluta, causa ilícita y restitución de las subvenciones de la PAC Reflexiones sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2021 ADC, tomo LXXIV, 2021, fasc. IV (octubre-diciembre), pp. 1523-1538

Las dificultades aparecen respecto a los dividendos repartidos por Eulen mientras las acciones estuvieron en autocartera. ¿Debería devolver Eulen esos dividendos a Tamara? La Ley de Sociedades de Capital establece que las acciones en autocartera no tienen derecho al dividendo, que acrece a los demás socios (art. 148 a) II LSC). Esto es, si la sociedad tiene 100 acciones, de ellas 10 en autocartera y reparte 10.000 € en dividendos, cada uno de las acciones en manos de socios – 90 – recibiría 111,11 € en lugar de los 100 € que recibiría si las acciones en autocartera tuvieran también derecho al dividendo. La alegación de la socia-administradora es que, si el contrato nulo no se hubiera celebrado (si hubiéramos de dejar a las partes del contrato en la misma situación en la que estarían si el contrato no se hubiera celebrado), ella habría ostentado las acciones en el momento en el que se acordó el reparto del dividendo y lo habría cobrado.

Así lo acepta la sentencia del Juzgado de lo Mercantil: “Cierto es que las acciones en autocartera no generan frutos al desaparecer del tráfico mercantil ni tampoco dan derecho de voto. Ahora bien, anulada la operación de compraventa, las partes deben reponer la situación al momento inmediatamente anterior a la firma del contrato, lo que supone partir de la ficción de que la (administradora) ha sido la propietaria de esas acciones en todo momento y, como tal, tiene derecho a exigir que le paguen los dividendos aprobados en junta durante el tiempo que estuvo en vigor el contrato anulado, conforme al art. 1303 CC y la SAP de Madrid de 22 de abril de 2022”

No parece que el análisis sea correcto. Desde dos puntos de vista. En primer lugar, Eulen no puede estar obligada a devolver nada que no haya recibido previamente. Y Eulen no recibió dividendo alguno, por imperativo legal. Obligarle a restituir algo que no recibió significaría el empobrecimiento de la parte a la que no es imputable la nulidad. Si los dividendos correspondientes a las acciones en autocartera no acrecieran a los demás socios, la cuestión podría resolverse en otro sentido.

En segundo lugar, la socia – administradora aceptó la posibilidad de empobrecerse en la cuantía de los dividendos repartidos por Eulen a esas acciones porque no podía dejar de ser consciente del régimen jurídico aplicable a las acciones en autocartera y de que la adquisición de sus acciones por la sociedad, realizada en infracción de su deber de lealtad, era nula. Parece, pues, que la alegación de la administradora es contraria a la buena fe: turpitudinem suam allegans, non audiatur. Fue ella la que, al vender las acciones a la compañía provocó que las acciones dejaran de percibir dividendos. Por tanto, no parece conforme con las reglas sobre deberes fiduciarios que el fiduciario que falta a sus deberes pueda salir indemne de la operación desleal y eso es lo que ocurriría si se obliga a la compañía a descontar los dividendos.

Cuestión distinta es si la administradora puede reclamar a los demás socios ya que éstos se habrían enriquecido precisamente por efecto del mandato legal que ordena que los beneficios correspondientes a las acciones en autocartera se atribuyan proporcionalmente a los demás socios. Así lo entiende la sentencia del juzgado de lo mercantil.

Dice la sentencia que “todos los socios de EULEN están obligados a restituir, al patrimonio social de dicha compañía, los dividendos «extras» que hubieran percibido de más con motivo de esa situación de autocartera, al haber aumentado indebidamente sus derechos económicos sobre el capital social. De lo contrario, esto es, de mantener la validez de esos cobros, se estaría legitimando un supuesto de enriquecimiento injusto de los socios y un incumplimiento del contrato de sociedad pues ninguno de los socios puede percibir vía dividendos, más parte de la que le corresponde acorde con su cuota de participación… Tampoco es admisible el argumento de la actora/demandada reconvencional, de que esos socios son terceros de buena y, como tal, tienen derecho a quedarse con esas cantidades cobradas en exceso, por su íntima vinculación societaria con Eulen y porque eran plenamente conocedores que su aumento en la participación accionarial estaba condicionada a ese régimen de autocartera, por tanto, una vez anulado, deben percibir exclusivamente aquello que les corresponde por contrato”

A mi juicio, no hay enriquecimiento injusto de los demás socios. Al contrario, la atribución de la parte de los beneficios correspondientes a las acciones en autocartera a los restantes socios tiene ‘causa’: el artículo art. 148 a) II LSC. De manera que la pérdida sufrida por la socia-administradora debería quedarse ‘donde está’, esto es, en su patrimonio, porque no hay razón alguna para trasladarla a otro patrimonio.

Para comprobar lo correcto de esta conclusión basta variar levemente el supuesto de hecho. Imaginemos que la socia hubiera vendido legítimamente las acciones a la sociedad, es decir, que la adquisición de sus propias acciones por Eulen hubiera sido lícita, pero que se hubiera pactado el pago aplazado del precio y que Eulen no hubiera pagado éste y la socia, en consecuencia, hubiera resuelto la compraventa. Procedería igualmente la restitución recíproca de las prestaciones ejecutadas y, no cabe duda, de que la socia podría pedir a Eulen que le abonase – como indemnización de daños – el valor de los dividendos repartidos en el período entre la celebración del contrato y su resolución ya que, si las acciones hubieran estado en manos de la socia, ella habría percibido esos dividendos, luego al recibir sólo las acciones, la socia no quedaría indemne del incumplimiento por parte de Eulen.

Para que los demás socios puedan ser obligados a restituir dividendos percibidos, han de cumplirse los requisitos del art. 278 LSC. Este precepto exige que se haya producido una distribución de dividendos “que contravenga lo establecido” en la Ley. Y es evidente que no es el caso. El reparto de los dividendos correspondientes a las acciones en autocartera a los demás socios no contraviene lo establecido en la ley. Además, es necesario que “la sociedad pruebe que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o… no podían ignorarla” y los perceptores no conocían la irregularidad de la distribución ya que, según se dice en la sentencia, conocieron que las acciones de su hermano estaban en la autocartera de la sociedad con ocasión de la aprobación de las cuentas del ejercicio posterior. De manera que mala fides superveniens non nocet.

La sentencia del Juzgado dice, por el contrario que “desde el menos el 29 de junio de 2015, esos socios tuvieron conocimiento de la operación de compraventa, de quiénes habían sido las partes contratantes, las condiciones económicas de la misma y aceptaron percibir esos dividendos extras a sabiendas que si dicha operación se anulaba, lógicamente, afectaría a los mismos, por lo que tampoco puede decirse que sean «terceros de buena fe». Pero, en la propia sentencia se dice que la venta de las acciones a Eulen por parte de la administradora tuvo lugar el 11 de septiembre de 2014 y que ella las había comprado a su hermano en 2012. A todo lo cual se añade que, como he dicho, la operación de autocartera se realizó clandestinamente, esto es, sin que los demás socios se enteraran

 

El ‘partido de ida’: la SAP Madrid de 22 de abril de 2022

La errónea conclusión del Juzgado de lo Mercantil parece deberse a una traslación del razonamiento contenido en la SAP Madrid de 22 de abril de 2022 en la que se decidió sobre un caso simétrico: la adquisición por parte de El Enebro, sociedad que alberga los negocios de la misma familia pero que está controlada por los hermanos de Tamara de las acciones de Eulen que los socios de El Enebro quisieran vender a la sociedad. Los administradores de El Enebro acordaron ofrecer a sus socios comprarles las acciones que tuvieran en Eulen a un precio muy atractivo. Naturalmente, en la seguridad de que Tamara, socia de control de Eulen y socia minoritaria de El Enebro, no vendería las suyas para no perder el control de Eulen.

Tamara impugnó el acuerdo del consejo de administración de El Enebro por entender que era contrario al interés social. Y la Audiencia concurrió. En efecto, el precio pagado por las acciones de Eulen por El Enebro era excesivo y la intención de los administradores – nuevamente la desviación de poder – era colocar a Tamara entre la espada y la pared: perdía el sobreprecio que El Enebro estaba pagando por las acciones de Eulen, o perdía el control de Eulen. Dado el objeto social de El Enebro, no se veía por ningún lado que el interés social avalase semejante operación, dice la Audiencia, pero eso no es relevante porque quedaría amparado por la business judgment rule. La clave de la deslealtad se encuentra en que la medida adoptada afectaba materialmente de forma diferente a los socios mayoritarios y a la socia minoritaria aunque la oferta de adquisición se dirigiera a todos los socios.

Pues bien, en la sentencia de la Audiencia, se afirma que una transacción vinculada realizada por los administradores con la sociedad en infracción de sus deberes fiduciarios constituye un contrato con causa ilícita. Y, a mi juicio, eso supone tomar la causa ilícita ‘en vano’. La calificación de un contrato como celebrado con causa ilícita exige un reproche moral a las partes de mayor envergadura que el que se dirige a los administradores de una sociedad cuando celebran un contrato en infracción de sus deberes de lealtad.

La Audiencia dijo que la nulidad, “dada su causa ilícita” debía alcanzar no sólo a los contratos de compraventa de las acciones de Eulen adquiridas por El Enebro, sino a la prenda de las mismas. Y como los socios de El Enebro que vendieron a ésta sus acciones de Eulen estaban ‘en el ajo’, es decir, compartían con los administradores (eran los mismos) el conocimiento y la voluntad de perjudicar a la socia minoritaria, la Audiencia les condena a “reintegrar por parte de los demandados los gastos en los que El Enebro  incurrió para la celebración de los citados contratos, gasto derivado de la imposición de la celebración de dichos contratos, acto en que consiste la infracción del deber de lealtad”.

Y no sólo eso sino que, lógicamente, los socios de El Enebro que habían vendido sus acciones de Eulen tenían derecho a que El Enebro les restituyera, junto con las acciones de Eulen, los dividendos repartidos por Eulen y cobrados por El Enebro, lo que la Audiencia concede como frutos que son de las acciones.

La Audiencia dice: “Acordamos la restitución a cada uno de los citados vendedores de las acciones de Eulen SA objeto de aquellos contratos, y la restitución a EL ENEBRO SA del precio pagado por ellas, tanto en concepto de principal como de intereses contractuales que se hubiera satisfecho. Además, por EL ENEBRO SA se entregará a cada uno de los vendedores las sumas percibidas como dividendos de las acciones vendidas en sus respectivos contratos, que se hubieran cobrado durante el tiempo que estuvo vigente la relación contractual; y por los vendedores se restituirá aquel precio y los intereses contractuales con el correspondiente interés legal desde la fecha que se recibió cada pago. Todo ello, se fijará, si fuera necesario, en trámite de ejecución de sentencia”

Esta conclusión de la Audiencia es incompatible con afirmar que el contrato de compraventa tiene causa ilícita. Porque, si la tuviera, se aplicaría, en el mejor de los casos para los socios, la solutio retentio y, en el peor de los casos, la regla 2ª del art. 1306 CC si aceptásemos, como debería hacerse, que la causa ilícita, en la operación de adquisición de las acciones de Eulen por parte de El Enebro, estaba en los motivos de los socios, sin que esté justificado – dado que no hay terceros implicados – imputar esa actuación colusoria a la propia sociedad – a El Enebro – ya que hacerlo perjudicaría a quien ha de protegerse, esto es, al interés social que incluye, naturalmente, el de la socia demandante y perjudicada por la decisión mayoritaria adoptada por los administradores de El Enebro en infracción de su deber de lealtad. Ergo, la Audiencia no parece ‘creerse’ su afirmación de que estamos ante un contrato con causa ilícita.

 

La conclusión

es que, a mi juicio, la socia-administradora de Eulen debe recuperar las acciones de Eulen y debe devolver el precio pagado por Eulen en su integridad, además de los gastos que hubiera soportado Eulen. Y ha de pechar con el ‘menor valor’ de las acciones de Eulen provocado por la pérdida de los ‘frutos’ que se produjo como consecuencia de estar dichas acciones en la autocartera de la sociedad.

Foto: Lucky Sibiya (fragmento)

* Esta entrada constituye una versión escrita de mi intervención en la Jornada «20 años de la ley concursal» celebrada en Pontevedra los días 11-12 de mayo de 2023