Por Vicente Guilarte

 

 

Las últimas Sentencias conocidas

 

Siguiendo con la entrada de 19 de mayo y toda vez que ya se han pronunciado sobre el tema un considerable número de Audiencias resulta oportuna una breve referencia a las últimas recaídas y una recapitulación final acerca de cuál es la problemática que, a la vista de todas ellas,  surge a propósito de  la virtualidad de la cláusula IRPH Cajas. Al hilo de ello, con carácter más general, creo oportuna una breve exposición de la problemática que resulta de la aplicación del principio de trasparencia material y su vinculación con el control de abusividad. A estas cuestiones destinaré el análisis finas tras la exposición de las últimas Sentencias recaídas.

 

La Sentencia de 22 de mayo de 2020 de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid.

 

Tal Sentencia desestimatoria de la pretensión de nulidad de la cláusula IRPH Cajas tiene una cierta vocación nomofiláctica pues no solo concluye la trasparencia material de la cláusula debatida sino que dedica notables esfuerzos hermenéuticos a aclarar lo que hipotéticamente acaecería aún considerando la falta de trasparencia de la cláusula debatida para concluir, igualmente, la superación del control de abusividad si llegara a realizarse.

En relación con los puntos de un conflicto que aún puede persistir a la vista de la relativa disparidad de las Salas, merece la pena destacar (FD 3º) la mención a que en ningún caso la actora planteó en su demanda, como déficit de legalidad relevante, el que no se hubiera incluido en el folleto informativo la evolución del índice los dos años anteriores a la contratación –extremo tan relevante a juicio del TJUE (punto 54 de la STJUE de 3 de marzo de 2020)– de forma que no se pudo proyectar sobre este elemento fáctico la contradicción entre partes.

Por otro lado, a propósito de las consecuencias de una hipotética falta de trasparencia, efectúa un interesante análisis de las diferencias que plantea el supuesto con el de las clausulas suelo donde, de modo distinto a como acaece con el IRPH, cabe identificar, por las razones que minuciosamente explica, falta de transparencia con abusividad sin necesidad de un examen posterior y específico de esta última. La mención al art. 83 del TRLGDCU  permite abrir este debate que la SAP de Valencia de 1 de junio , que luego analizo, también apunta.

También resulta interesante la referencia fáctica, fundada en razones de pura lógica, a  que el exquisito cumplimiento del deber de información, en los términos apuntados por el TJUE, en ningún caso habría evitado el desequilibrio que la actora afirmaba causado, fundado en la comparación con el Euribor. Item mas: adicionalmente concluye asimismo que en la hipótesis de anularse la cláusula habría de aplicarse el Indice  IRPH Entidades, como ya hemos visto hizo la SAP de Tarragona de 11 de marzo y hace también la SAP de Valencia de 1 de junio.

Existe un voto particular concurrente donde, sin cuestionar la transparencia de la cláusula debatida –lo que lleva también al resultado desestimatorio de la pretensión actora—discrepa de las ulteriores consecuencias sobre el control de abusividad que hipotéticamente la opinión mayoritaria expresa.

 

La Sentencia de 1 de junio de 2020 de la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Valencia

 

Los Magistrados de la Sala entienden que a la vista de lo dicho por el TJUE, especialmente a propósito del deber de información de las entidades de crédito (punto 54 STJUE de 3 de marzo de 2020) debe revisarse la doctrina de la Sala, hasta entonces favorable a la plena validez del IRPH. De esta manera entienden que la entidad demandada no integró el segundo módulo de transparencia calificado por el TJUE como de “especial relevancia” pues al no constar que se hubiera ofrecido por la entidad prestamista  la información de la evolución del Índice los dos años anteriores a la concertación del préstamo debe declararse la falta de integración de tal deber de transparencia en su vertiente material o sustantiva.

Los efectos de tal declaración se analizan en un interesante (FJ 4º) que parte de recordar el nuevo art. 83 del TRLGDCU, resultante de la LCCI, en cuya virtud, como es sabido, “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. No obstante,  a continuación, analiza las consecuencias derivadas de la falta de transparencia que abren paso al juicio de abusividad por resultar temporalmente inaplicable al caso la nueva redacción del art. 83.

Ocurre que al analizar el eventual “desequilibrio”, caracterizador de la abusividad, redundantemente lo vincula con la previa falta de trasparencia –la pescadilla que se muerde la cola—pues, a su juicio, la falta de información –ex punto 54 STJUE—no permitía efectuar la labor comparativa “a la hora de contratar dentro de la oferta competencial del mercado”: en definitiva, de nuevo, identifica plenamente falta de trasparencia material –derivada de no proporcionar la referida información—con la abusividad de la cláusula que sin embargo no fundamenta en un eventual desequilibrio prestacional perjudicial para el consumidor. Es decir no se sabe si tal desequilibrio realmente existía en el momento de la contratación, pues ni tan siquiera se analiza, sino que la abusividad se hace derivar automáticamente de la mera falta de información exigida por el punto 54 de la STJUE que, a su vez, previamente ha servido para justificar la falta de trasparencia material.

Como consecuencia de tal declaración rechaza a continuación el que no deba aplicarse interés alguno, tal y como pedía el demandante, así como la aplicación subsidiaria del Euribor concluyendo la aplicación del Indice IRPH Entidades pues

“no se trata de comprobar ahora el cumplimiento de la obligación informativa sobre el Indice IRPH Entidades en el momento de la contratación, sino de aplicar un interés imperativo sustitutivo por ley que fija cual es el tipo de interés que ha de aplicarse al contrato y sin posibilidad de accionar frente a tal cambio. Aparte de ellos es que no concurre un acuerdo contrario a tal efecto entre  partes …”.

 

La Sentencia de 14 de mayo de 2020 de la Sección Primera de la Audiencia de Álava

 

Ciertamente la Sentencia que pasamos a describir resulta mucho más precisa y argumentada que su precedente –la SAP de Málaga de 21 de abril—pues contiene un esfuerzo hermenéutico notable con el que, desde una perspectiva –ahora si—de estricta técnica jurídica, justifica la decisión alcanzada, totalmente ausente en la anteriormente citada. De esta manera, tras exponer su funcionamiento con detalle, expresa inicialmente que el IRPH “es un índice de referencia complejo y ello debe tener implicaciones en materia de control de trasparencia”. Refiere también que al ser aplicable tan solo al 15% de los préstamos hipotecarios era menos conocido por el consumidor y, por ende, precisado de mayor información.

Se describe a continuación la situación jurisprudencial del tema, por referencia al TS y TJUE, concluyendo en este apartado que el control de la información precontractual a ofrecer debe fundarse en los elementos fácticos proporcionados por los apartados 53 y 54 de la STJUE de 3 de marzo de 2020 que, a su juicio, determinan “que la atención del consumidor debiera dirigirse a la interacción entre el índice de referencia y el diferencial en relación con otras ofertas indexadas al Euribor”. De ello, ya lo adelanto, discrepa radicalmente la SAP de Madrid de 22 de mayo como ya había discrepado el Abogado General a cuyas conclusiones se remite en este punto la STJUE de 3 de marzo. Se recoge ulteriormente, ya en el FJ 9º, que “no constan realizadas simulaciones ni aportada información de este índice de referencia ni ninguna otra prueba sobre las características económicas del IRPH” lo que determina la falta de transparencia material que, acertadamente, considera la Sala que abre paso al juicio de abusividad.

Lo hace minuciosamente si bien, a mi juicio, en el fondo, de nuevo, tal control de abusividad se va a identificar con el propio control de trasparencia, es decir con la falta de información, pues “se limitó la facultad de la parte consumidora de analizar comparativamente la oferta de la entidad prestamista en la que se imponía un Indice con las características ya descritas que no era conocido por el público en general”. Previamente se parte de la afirmación, un tanto voluntarista, de que en el marco de una negociación individual tratado de una manera leal y equitativa «el consumidor no habría aceptado una clausula indexada al IRPH” para, a propósito del desequilibrio prestacional, incidir de nuevo en la falta de información al expresar que “desconociendo los aspectos que eran negativos para el prestatario se privó al consumidor de la posibilidad de efectuar una correcta comparación de la oferta con respecto a préstamos que estuvieran referenciados al índice habitual, el Euribor”. Persistentemente se margina en tal discurso, a mi entender, la afirmación del TJUE sobre la validada accesibilidad al funcionamiento del IRPH contenida en el insistentemente referido punto 53 de su Sentencia que igualmente nos recuerda, no era necesario ofrecer el funcionamiento de otros Índices.

Tal abusividad da pie a aplicar el índice subsidiario pactado que era el Euribor con un diferencial de un punto.

La pregunta surge de inmediato: tampoco se ofreció información alguna sobre el Euribor que permitiera en aquel momento valorar sus ventajas e inconvenientes lo cual debiera llevar, por las mismas razones, a anular su aplicación y a la búsqueda de otro Indice. De nuevo, en la solución alcanzada, late en el fondo la realidad acaecida para justificar la aplicación del índice subsidiario: una más favorable evolución posterior del Euribor que, de otro modo, nunca sería admitido por el consumidor como índice de aplicación alternativo.

Apuntaré finalmente que la Sentencia no refiere la fecha en que se concertó el préstamo lo cual puede ser un dato relevante a la hora de conocer, por referencia a tal momento, el comportamiento de uno y otro índice y el diferencial pactado para ambos.

Precisamente por todo ello me permito una reflexión adicional sobre el juicio retrospectivo acerca de lo que hubiera hecho el consumidor, si se le hubiera dado la información comparativa entre IRPH y Euribor respecto del cual la Sala nos dice que, sin duda, habría elegido el segundo. Al margen de la ya destacada irrelevancia del tema a la hora de decidir la abusividad/ desequilibrio que deriva de su pasada concertación tal conclusión creo que debe ser muy matizada. Y no solo porque depende de la fecha del préstamo, sino porque la larga duración típica de los préstamos hipotecarios hacía imposible cualquier profecía fundada sobre el resultado final de las variaciones de los tipos de interés. El IRPH es, en el fondo, un tipo intermedio entre un interés fijo y uno puramente variable pues en su cómputo, aunque se suela olvidar incluso por los que defienden su no abusividad, se incluyen los préstamos a interés fijo. Por eso, podía llegar a ser menor que el Euribor en caso de subida rápida y radical de éste. La distorsión de la prospección es evidente: aunque dice valorarse la previsión de su resultado por referencia al momento en que se concertó es incuestionable que se hace conociendo un dato decisivo que entonces era imprevisible: el derrumbe del Euribor como consecuencia de la crisis económica.

En todo caso, debe insistirse en ello, el esfuerzo hermenéutico de la Sala de Álava es notable y centra con absoluta precisión  los términos en los que el problema debe plantearse y decidirse. Precisamente por ello, para que no se disperse el debate, resulta oportuno centrar en sus afirmaciones la polémica persistente, como ulteriormente haremos.

Tras las Sentencias analizadas el resultado final agregado, en función del cómputo que diseñé en la entrada inicial sobre la doctrina de las Audiencias del pasado 19 de mayo, sería de 11 favorables a la invalidez de la cláusula frente a  44 que estiman su virtualidad.

 

 Los problemas de aplicación del derecho, presentes en la doctrina de las Audiencias

 

Básicamente dos son las cuestiones que determinan una cierta dispersión en la doctrina de nuestras Audiencias.

Un primer punto de conflicto radica en valorar si la cláusula IRPH Cajas (el problema sería el mismo para el IRPH Entidades) cumplía las exigencias de trasparencia material que, atentos a la jurisprudencia del TJUE, básicamente se describían con cierto detalle en los puntos 53 y 54 de la STJUE de 3 de marzo. Caso de considerarse deficiente la superación de este control, y a pesar de que algunas Sentencias derivaban de ello, automáticamente, la abusividad de la cláusula en cuestión (SAP de Málaga de 21 de abril y SAP de Tarragona de 11 de marzo), el respeto a la doctrina tanto del TS como del TJUE obliga a valorar ulteriormente la abusividad de la cláusula pues solo caso de accederse a tal consideración cabe declarar la nulidad de la condición general. Así lo explicaron con claridad por ejemplo, tanto la SAP de Barcelona de 24 de abril como la SAP de Madrid de 22 de mayo. Incluso, coherentemente, la SAP de Álava de 14 de mayo efectúa tal valoración sobre la abusividad de la cláusula, tras considerar la falta de transparencia,  aun para llegar a un resultado inverso.

 

La trasparencia material de la cláusula IRPH Cajas

 

Del contenido de las Sentencias analizadas se aprecia que algunas de ellas consideran integrado este presupuesto exigido por el art. 4.2 de la Directiva CEE 13/93 y otras no. Estas últimas se fundan, básicamente, en el hecho de no haberse cumplido las previsiones que, a efectos de información precontractual sobre la evolución del índice en los dos años anteriores que se contenían en la OM de 5 de mayo de 1994 –con carácter no vinculante, decía la  Circular 5/1994 de 22 de Julio del Banco de España que la desarrollaba, debo recordar— se acoge por la STJUE en su apartado 54 como dato primordial a suministrar por la entidad prestamista. Literalmente así lo hace, por ejemplo, la SAP de Alicante de 30 de abril así como la SAP de Tarragona de 11 de marzo.

Sin embargo, como he destacado en entradas anteriores, tal déficit no parece bastante para determinar un efecto tan drástico por las razones ya expresadas y adicionalmente, en muchos casos, tal y como destaca la SAP de Madrid de 22 de mayo porque seguramente ni tan siquiera se planteó el incumplimiento de esta exigencia reglamentaria en la base fáctica de las demandas –que permitiera en su caso operar el principio de contradicción—pues no debemos olvidar que la referencia a esta determinación la efectuó muy tardíamente el Reino de España en las alegaciones del propio asunto C-125/18 Gómez del Moral, siendo a partir de entonces tibiamente asumida en sus conclusiones por el Abogado General y, con un mayor alcance, en la propia STJUE de 3 de marzo. Recordemos que la AP de Madrid de 22 de mayo afirma sobre este particular  “que, en efecto,  fuera o al margen de denunciar la ausencia de oferta vinculante, no se introdujo en el escrito rector como objeto de posible debate la cuestión de la falta de entrega del folleto informativo”.

Consciente del escaso peso de esta conclusión la perspicaz SAP de Álava de 14 de mayo  busca y encuentra el déficit de transparencia material en algo diferente y sin duda con una mayor carga claudicatoria. De esta manera lo articula (FJ 9) sobre la base de un triple incumplimiento de la información precontractual: “no constan realizadas simulaciones, ni aportada información sobre este índice de referencia en el pasado, ni ninguna otra prueba sobre las características económicas del IRPH”.

A propósito de estas tres deficiencias indicaremos:

a).- Las simulaciones: tal exigencia, por cuya obligatoriedad se “preguntó” en la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona, es rechazada tanto por  el Abogado General en sus conclusiones como por el TJUE en su Sentencia. Incluso recordaremos que en tal cuestión prejudicial se planteaba la necesidad de que se establecieran comparaciones con el Euribor, índice de aplicación más generalizada, se decía para justificarlo. A tal efecto debe reiterarse el punto 123 de las Conclusiones del Abogado General — asumidas en el punto 53 de la STJUE– donde se indicaba que “el hecho de que el IRPH Cajas sea un índice de referencia oficial publicado en el Boletín Oficial del Estado permite presumir que a un consumidor medio le resulta relativamente fácil acceder a los sistemas de cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias. En consecuencia, no cabe exigir al banco que ofrezca diferentes índices de referencia a los consumidores. En efecto, la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales”. Poco puede añadirse a lo afirmado por el Abogado General que el TJUE asume. El problema es que debe asumirse aunque haya grandes renuencias a hacerlo.

b).- La evolución del índice en el pasado: sobre este tema ya  expuse mis discrepancias en cuanto a su consecuencia claudicatoria –entrada  inicial en este blog –  a las que me remito así como a los argumentos contenidos en el FJ 6º de la SAP de Barcelona de 24 de abril donde, adicionalmente, se decía que “cualquier consumidor medio tendría un fácil acceso a la evolución de los distintos índices bien mediante la información difundida por el Banco de España bien mediante la publicación mensual de esos índices en el BOE, aún cuando no haya prueba sobre la entrega del folleto”. Y no debe olvidarse que, definitivamente, el TJUE ha rescatado al consumidor –que de nuevo es el consumidor medio razonablemente perspicaz—de la idiocia en que fue sumido con ocasión del entendimiento de las clausulas suelo y, en este caso con razón, de la comprensión de algún otro producto bancario éstos si absolutamente incomprensibles.

c).- Las características económicas del IRPH: realmente este es el punto que la SAP de Álava, a lo largo de su discurso argumental, considera relevante e  incumplido partiendo de la eventual  complejidad del cálculo del IRPH. Es evidente que toda la falta de transparencia que imputa a la cláusula debatida –incluso su abusividad– gravita para la Audiencia de Álava sobre este aspecto del IRPH cuya fácil inteligencia y legitimidad es diáfanamente asumida por la STJUE de 3 de marzo a pesar de las fuertes reticencias a admitir que sea así. De esta manera resulta evidente que la conclusión a la que accede la Sala fué frontalmente rechazada tanto por el TJUE como por el Abogado General –también lo hizo la Sala 1ª del TS en su Sentencia de 14 de diciembre de 2017—debiendo recordarse a tal efecto, de nuevo, el punto 122 de dichas Conclusiones así como el punto 53 de la STJUE.

Dijo el TJUE:

“procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.”

Con mayor amplitud se decía en el punto 122 de las Conclusiones del Abogado General:

“Sin embargo, no puede considerarse que el demandante en el litigio principal no estaba «en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriv[aba]n para él», puesto que, sin perjuicio de las comprobaciones ulteriores que pueda efectuar el órgano jurisdiccional remitente, por una parte, tenía conocimiento del hecho de que el importe de los reembolsos que debía pagar era el resultado de la suma del IRPH Cajas más el diferencial y que, por otra parte, la información relativa al funcionamiento concreto del IRPH Cajas era accesible como consecuencia de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. En efecto, en la medida en que esta ecuación matemática del cálculo del IRPH Cajas era públicamente accesible, el consumidor podía comprender, por una parte, que el IRPH Cajas empleado para calcular el tipo de interés variable de su contrato era la suma de i) la media de los índices empleados por las cajas de ahorro durante el mes de referencia, ii) la media de los diferenciales añadidos a estos índices por dichas entidades y iii) la media de las comisiones y gastos inherentes a estas mismas operaciones y, por otra parte, que, a esta suma que constituía el IRPH Cajas, la entidad bancaria añadía las comisiones y gastos asociados al préstamo.

Precisamente por todo ello concluía la SAP de Madrid de 22 de mayo, a propósito de la exigencia informativa referida en el punto 53, y por referencia a la integración generalizada de tal exigencia, que “el pleno cumplimiento de la primera de ellas (información sobre los elementos principales relativos al cálculo del IRPH) constituye en cierto modo una característica estructural que concurrirá en la totalidad de los supuestos que puedan plantearse, y ello como consecuencia de que se trata de un índice oficial cuyos elementos y fórmula de cálculo figuraban en el ANEXO VIII de la Circular 8/1990 oportunamente publicada en el Boletín Oficial del Estado”.

 

La hipotética abusividad del Indice IRPH

 

Como queda dicho algunas de las Sentencias que acceden al carácter abusivo del Índice lo hacen por considerar, con un cierto automatismo, que la falta de trasparencia material aboca fatalmente a la declaración de nulidad por abusiva. Lo hizo la SAP de Málaga de 21 de abril, asimismo, la SAP de Tarragona de 11 de marzo y, sin manifestar tal automatismo, aunque realmente se concluye así, también la SAP de Valencia de 1 de junio. Sin embargo es lo cierto que, tal y como recordó la STS de 24 de febrero de 2020 “una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas,  SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13,  Kásler ; y    de 26 febrero de 2015, C-143/13 )”

Precisamente por ello la SAP de Álava de 14 de mayo, en coherencia con la doctrina del TJUE y del TS, una vez declarada la falta de transparencia, analiza  la eventual abusividad de la cláusula. Es decir procede a valorar el eventual desequilibrio que la misma producía a favor del predisponente en el momento de su concertación conforme al art. 3.1 de la Directiva 93/13 CEE.

En todo caso, para zanjar el tema, creo oportuno rescatar, por compartirlos plenamente, los términos con los que se pronunció el Prof. Pantaleón en su entrada del 4 de febrero pasado  (“A propósito de las conclusiones del Abogado General en el asunto de las transacciones sobre las clausulas suelo”) al decir: “El campo de juego del requisito de la transparencia material es, así, muy limitado. De ninguna manera pretende establecer un régimen común europeo sobre el alcance de la información precontractual debida por los empresarios a los consumidores, ni sobre las consecuencias jurídicas de los defectos de esa información. Se contrae a posibilitar que se tengan por no puestas, por el hecho de generar, contra las exigencias de la buena fe objetiva, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, algunas condiciones generales de la contratación/cláusulas no negociadas individualmente que definen el objeto principal del contrato: en concreto, las que establezcan, a favor del empresario, una fórmula palmariamente desequilibrada de determinación de la prestación o la contraprestación; y aquellas que le atribuyan una facultad exorbitante de modificar unilateralmente, en su beneficio, la contraprestación a realizar por el consumidor o la prestación a realizar por él”.

Con tales precedentes y entrando en el análisis de la eventual abusividad de la cláusula debatida  a mi juicio tampoco cabe concluir esta deficiencia claudicatoria en función de argumentos que han ido desgranando las diversas Salas que lo han valorado y que sintetizo.

a).- Ya la SAP de Barcelona de 24 de abril, y asimismo la SAP de Granada de 11 de mayo, consideraron que, apriorísticamente, el equilibrio prestacional viene garantizado por la intervención de la Administración pública en el control del Índice. Argumento en absoluto despreciable que también había apuntado la Sala 1ª en su Sentencia de 14 de diciembre de 2017.

b).- Al margen de ello es decisivo insistir en que control de trasparencia y de abusividad tienen unas diferentes pautas valorativas –para la abusividad el art. 3.1. de la Directiva 93/13 CEE– que en general las Sentencias que acceden a la deficiencia de este último presupuesto, a mi juicio erróneamente, identifican plenamente con la previa falta de información precontractual. Sin embargo creo que tal deficiencia informativa tan solo debiera determinar la falta de transparencia material pues per se no hay razón alguna para que produzca un resultado económicamente perjudicial para el consumidor: tan oscuro es el funcionamiento del Euribor, incluso más, que el IRPH y no por ello se predica su nulidad. No habría clausula inmune pues tal oscuridad –y su consiguiente abusividad—pudiera predicarse incluso del interés fijo si no se tuviera información comparativa del funcionamiento de los índices variables.

La fácil identificación de ambos controles fue asumida acríticamente por la SAP de Tarragona de 11 de marzo. Algo más cuidadamente lo hizo también la SAP de Valencia de 1 de junio, como anteriormente hemos puesto de manifiesto, y realmente también, aún partiendo de la diversidad de uno y otro control, se identifican en la SAP de Álava de 14 de mayo. Es en este punto donde a mi juicio radica su debilidad.

Centrándonos en el análisis de la abusividad de la cláusula IRPH cabe rescatar, en un primer momento, los términos con los que se pronuncia la SAP de Barcelona de 24 de abril  al afirmar que “no hay elementos de juicio que permitan considerar que, en el momento de la contratación –como es sabido no cabe su valoración ex post—si los prestatarios hubieran dispuesto de una información completa sobre la evolución de uno y otro índice hubieran tomado una decisión distinta a la adoptada”. Apriorísticamente tampoco sería posible acceder a esta conclusión en el supuesto valorado por la AP de Alava pues ni tan siquiera se expresa en sus antecedentes ni el momento en que se concertó el préstamo ni la relación entonces existente entre el IRPH y el Euribor así como sus diferenciales. Ello evidencia que el presupuesto fáctico, necesario para concluir el desequilibrio, le es indiferente pues la Sala alavesa se mueve en el terreno argumental de la nuda presunción.

Y de nuevo insistiré, como antes he apuntado, que la prospección actual de la conducta pretérita del consumidor que efectúa la Sala alavesa no me parece que obedezca a una valoración objetiva pues la larga duración típica de los préstamos hipotecarios hacía imposible cualquier profecía fundada sobre el resultado final de las variaciones de los tipos de interés. Recordemos que IRPH es, en el fondo, un tipo intermedio entre un interés fijo y uno puramente variable pues en su cómputo se incluyen los préstamos a interés fijo respecto de los cuales no resultaba fácil vaticinar su devenir futuro. Consiguientemente el IRPH podía llegar a ser menor que el Euribor en caso de subida rápida y radical de éste. La distorsión de la prospección es evidente: aunque dice valorarse la previsión de su resultado por referencia al momento en que se concertó es incuestionable que se hace conociendo un dato decisivo que entonces era imprevisible: el derrumbe del Euribor como consecuencia de la crisis económica.

Me resulta también de gran interés la reflexión de la SAP de Madrid de 22 de mayo  que, precisamente por ello, creo oportuno transcribir:

“si la entidad bancaria hubiera desatendido por completo la obligación de informar adecuadamente al usuario sobre la evolución pretérita del IRPH, la opacidad o falta de transparencia material así creada tampoco sería causalmente determinante del tipo de desequilibrio precio/prestación que se denuncia, porque la expectativa del prestatario acerca del comportamiento futuro del índice pactado, aunque acaso deficientemente elaborada a causa de la falta de información, no se frustra por un incremento inusual del mismo sino por la correlación existente entre su comportamiento y el comportamiento de otro índice (el Euribor) que  -se insiste-  constituye una variable completamente ajena al contrato y sobre la que no pesaba obligación de información alguna. En definitiva, en el caso de la cláusula IRPH ni el exquisito cumplimiento del deber de información evitaría la clase de desequilibrio que se denuncia ni su total incumplimiento sería capaz de provocarlo, por lo que, como se ha señalado, opacidad y desequilibrio no solo no se identifican sino que se nos presentan como cualidades causalmente desvinculadas”.

En el fondo es una evidencia incuestionable que el desequilibrio padecido por el consumidor lo fue a la vista de la evolución, sobre todo a la baja, del Euribor: sin esa prospección de futuro el desequilibrio es difícilmente sostenible, de ahí que en un primer momento la queja de los consumidores se dirigiera hacia la posibilidad de manipular el Índice. En todo caso el beneficio de uno u otro contratante acaece siempre en los contratos con un componente de aleatoriedad frente a lo cual el consumidor podía haberse garantizado a través del interés fijo que por entonces no le convino.

Y todo ello es así porque realmente no cabe identificar falta de información precontractual con la abusividad que, en definitiva, es la conclusión a que accede la SAP de Álava tras haber determinado que ese mismo déficit informativo es el causante de la falta de trasparencia material.  Recordaré que para dicha Sala la abusividad deriva de que “se limitó la facultad de la parte consumidora de analizar comparativamente la oferta de la entidad prestamista en la que se imponía un Índice con las características ya descritas que no era conocido por el público en general”.

La propia SAP de Madrid de 22 de mayo advierte la inviabilidad de tal identidad, es decir de subsumir en un solo control lo que son dos y con unas pautas diferentes para su valoración. Lo hace al expresar que “la única queja que se vertió en la demanda en relación con el contenido de la cláusula litigiosa consistió  en que el IRPH es superior al EURIBOR (Hecho 5º, pag. 3), alegato que en el recurso se hace realmente indistinguible del argumento relativo a la falta de transparencia por ausencia de información relativa a otros índices alternativos al contractual, singularmente a la evolución del Euribor”.

c).- También con sólidos argumentos (FJ 5º), que incluyen la referencia al concreto momento del pacto, al interés pactado y a su diferencial -sin que se conociera el diferencial de un hipotético Euribor- y con cita de la STS de 14 de diciembre de 2017, la SAP de Madrid concluye que “de esa aplicación al caso que nos ocupa no puede derivar otra cosa que la conclusión de que los apelantes no han conseguido justificar que la cláusula de referenciación al IRPH del interés variable de su préstamo hipotecario genere para ellos, en contra de las exigencias de la buena fe,  algún tipo de desequilibrio entre precio y prestación”.

d).-Finalmente apuntaré que la aplicación del art. 83 TRLGDCU, en su nueva redacción, esbozada por la SAP de Valencia, no debe alterar la conclusión anterior pues entiendo que no modifica las pautas de valoración de la abusividad. A tal efecto la actual redacción del precepto exige, para identificar falta de transparencia con nulidad, el que aquélla lo sea “en perjuicio del consumidor”. Tal perjuicio no es sino el desequilibrio de que habla el propio art. 3.1. de la Directiva 93/13/CEE que como sabemos debe valorarse en el momento de la contratación y no ex post, tras conocerse su evolución, caso de estarse a presencia de una clausula con un componente aleatorio vinculado a la evolución de un índice.

De esta manera la nulidad que prevé el art. 83 exige una valoración del perjuicio del consumidor en el momento de concertarse el contrato o, como dice el art.3.1, que, en detrimento de dicho consumidor, se produzca un desequilibrio entre las obligaciones contractuales asumidas por una y otra parte.

 

A modo de conclusión

 

Sintetizando este ya largo discurso, y a la espera del  pronunciamiento de la Sala 1ª, cabe expresar una serie de conclusiones sobre los dos puntos que  de forma diferente resuelven nuestras Salas, y que se concretan en la decisión sobre la  transparencia material de la cláusula IRPH así como sobre su hipotético carácter abusivo:

1ª).- A efectos de trasparencia material la pretendida complejidad del IRPH no es tal dado que se podía conocer su funcionamiento con facilidad (punto 53 STJUE de 3 de marzo).

2ª). El hecho de no haber incluido en el folleto informativo la evolución del Índice los dos años anteriores (punto 54 STJUE) resultaba irrelevante desde el momento en que tal información se publicaba en el BOE y por el Banco de España: cualquier consumidor razonablemente atento tenía acceso a esa información.

3ª).- Control de trasparencia material y juicio de abusividad obedecen a criterios de valoración diferentes sin que la eventual falta de transparencia derivada de una deficiente información precontractual sirva, paralelamente, para concluir nada respecto del desequilibrio prestacional determinante de la abusividad. No cabe refundir en uno solo lo que son dos controles diferentes.

5ª).- Por ello la hipotética abusividad de la cláusula IRPH no puede derivarse de la falta de información precontractual sino de, en su caso, del hecho de que, en contra de la buena fe, produjera un desequilibrio en las obligaciones de una y otra parte en el momento de la celebración del contrato.

6ª).- Las elucubraciones sobre qué habría decidido el consumidor si hubiera conocido la evolución del IRPH no puede hacerse incurriendo en el sesgo retrospectivo. Por ejemplo, el hecho de que el IRPH incluyera los préstamos a interés fijo lo hacía hipotéticamente mas seguro frente a una subida del Euribor.

7ª).- La declaración como abusivo del IRPH exigiría acreditar que la inserción de la cláusula resultaba objetivamente perjudicial para el consumidor, en función de las circunstancias económicas específicamente pactadas en aquel momento, sin que pueda fundarse en una valoración meramente presuntiva acerca de lo que el consumidor hubiera hecho de haber conocido la ulterior evolución del Indice o de su comparación con el Euribor.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo