Por José María Miquel González de Audicana

 

Comentario de la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 noviembre 2012

 

La indignidad para suceder

La indignidad para suceder es una figura con una larga historia, y aunque hoy muchas de sus causas sean las mismas que en Roma, ha cambiado en sus consecuencias y ha pasado de ser distinta de la incapacidad a considerarse una especie de ella en nuestro Código civil.

En el Derecho común, el indigno no solo es capaz, sino que formalmente sigue siendo heredero después de la “ereptio”, es decir, después de que el Fisco le haya arrebatado la herencia (Gottfried von Schmitt, en Werner Schubert, Die Vorlagen der Redakoren für die erste Kommision zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Erbrecht Teil 2, W. de Gruyter, 1984, p. 109). Windscheid dice, refiriéndose a la indignidad, que hay casos en los que lo que alguien ha adquirido conforme a Derecho le es arrebatado por el mismo Derecho, porque no merece tenerlo. Aquí, dice Windscheid, el Derecho reacciona contra sí mismo. Lehrbuch des Pantektenrechts, 1887, III, p. 432 en texto y nota.

En Roma, comprendía causas heterogéneas de muy difícil sistematización, pero, por regla general, afectaban al Derecho público, y salvo excepciones, los bienes deferidos al indigno le eran arrebatados por el Fisco.

V., Benito Reimundo, La sistematización de la indignidad para suceder según el derecho romano clásico, Universidad de Oviedo, 1983. Señala Biondi, Sucesión testamentaria y donación, Barcelona 1960, p.166 alguna de estas causas: “Es indigno el heredero legítimo o testamentario que haya descuidado asistir al causante furiosus o que no le haya rescatado de la cautividad (Nov. 115, 3, 12-13 del 542), precisamente porque el rescate es considerado por Justiniano como la obra de caridad más meritoria por cuanto libra a un cristiano de las manos de los infieles. Pero la herencia no va a pasar al fisco, sino, en el primer caso, a quienes hayan asistido al furiosus, y en el segundo, a la Iglesia con destino a proveer al rescate de cautivos”.

Otras causas de indignidad en las cuales los bienes deferidos al indigno no son objeto del auffere del fisco, sino que pasan a otras personas, pueden verse en Esmarch, Karl Bernhard, Grundsätze des Pandekten-Rechtes zum akademischen Gebrauche , Viena  1860, p 261, disponible en la biblioteca digital del Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte.  Entre otras causas, lo dejado a un tutor que se excusa pasa al pupilo; lo dejado a una persona para que atienda a la educación de un menor, si esa persona se excusa, pasa al menor. Lo dejado sometido a un modo que el gravado no cumple pasado un año desde haber sido requerido judicialmente, pasa a los sustitutos, coherederos, fideicomisarios universales, legatarios, herederos abintestato por este orden.

Las Siete Partidas también señala casos en que la herencia no pasa al Rey (VI,VIII, XVII): “Cuydarian algunos que todas las cosas que son tomadas a los que no las merescen , que deben ser de la camara del Rey. E por ende dezimos, que cosas y ha en que non seria assi”. Entre ellos, merece notarse el del hijo que no cuida a su padre furioso o desmemoriado, en cuyo caso la herencia corresponde al que le haya cuidado.  La Glosa  de Gregorio López a esta ley “cosas y ha”, después de señalar que, como regla, las cosas deferidas al indigno pasen al Rey, enumera varios casos más en que no es así. Señala también que es preciso que el indigno viva al morir el testador, pues si muere antes el fisco “nihil potest auferri”.

Es importante destacar la razón por la que la indignidad se separa en Roma de la incapacitas y de la testamentifactio pasiva. Explica Biondi que la razón -por la que nace y subsiste la indignidad como instituto diferente de la incapacidad de recibir- es sustancial:

“Con la exclusión de algunas personas de la sucesión, la ley trata de imponer una pena de carácter patrimonial: la hipótesis no podía encuadrarse en el ámbito de la testamentifactio, ya que la consecuencia hubiera sido la delación a los llamados en segundo lugar. Pero es esta consecuencia la que parece injusta y la ley quiere evitarla; si conviene quitar al indigno lo que iba a recibir, no parece justo, como dicen las fuentes, que el que es llamado sucesivamente deba sacar un beneficio de las culpas ajenas o, de otro modo, que el castigo de uno suponga premio para otro.  

Poena unius non debet proemium alterius esse. Recuerda esta máxima, Capèle, De la indignité en matière de succession en droit romain et en droit français, tesis doctoral, Toulouse 1866, p. 51, disponible en Gallica : “Cette attribution au fisc qui nous paraît si contraire aux droits de la famille et aux principes de la morale se justifie par cette considération, que les fautes doivent être personnelles et que le châtiment infligé à un héritier ne doit pas être une cause de bénéfice pour un autre. Poena unius non debet proemium alterius esse”

Frente a esta situación, en la que la ley trata de castigar al llamado quitándole la herencia, pero no beneficiar a los llamados sucesivamente, debía abrirse camino la idea de atribuir la disposición al erario y luego al fisco, a lo que colabora el fin penal del instituto”.

Biondo Biondi, Sucesión testamentaria y donación, Barcelona 1960, p.161. V.  también Mena Bernal, Sentido histórico de la indignidad, RCDI 622, pp.1071-1158.

La indignidad para suceder a diferencia de la desheredación se establece por la ley. La desheredación, en cambio, la dispone el testador fundándola en una de las causas previstas por la ley. Estas causas -por las que el testador puede desheredar a un heredero forzoso (arts. 852 – 855)- coinciden en parte con las causas de indignidad (art.756). La indignidad, aunque la establece la ley, puede ser remitida expresamente por el causante bien en testamento o bien en otro documento público. Además, si conociendo la causa de la indignidad, el testador instituye heredero al infractor o le lega algo, se entiende que le perdona (art. 757). Es importante destacar que al desheredado se le tiene por tal mientras no impugne con éxito la certeza de la causa expresada por el testador, en tanto que, al indigno, por el contrario, no se le considera indigno hasta que -impugnada su delación- se pruebe que incurrió en la causa de su indignidad (Así, la resolución de la DGRN de 1 de septiembre de 2016).

Las causas de indignidad constituyen infracciones de deberes que el llamado por ley o por testamento a la herencia o legado tiene con respecto al causante de la sucesión e incluso en algunos casos también respecto de sus ascendientes, descendientes y cónyuge o pareja. Tales infracciones, por regla general, tienen también relevancia penal y constituyen delitos. Una de ellas es atentar contra la vida del causante.

El art. 756.1 del Código civil dispone que son incapaces de suceder por causa de indignidad: “El que fuere condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida…(del) causante…”

El precepto, que antes se contenía en el párrafo 2 del mismo artículo, tiene nueva redacción dada por la disposición final 1ª de la Ley de Jurisdicción voluntaria de 2015, pero no cambia en este punto, salvo en que omite el muy cuestionado inciso: “Si el ofensor fuera heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima”.  Este inciso daba a entender a contrario que el indigno solamente perdía su derecho a la legítima por esta causa. Sin embargo, en la doctrina ha prevalecido la opinión de que también lo pierde por las demás causas. Sobre este tema véase la explicación de Mena Bernal, Sentido histórico de la indignidad, RCDI 622. Por mi parte, en el comentario al artículo 761, en 1984 (Comentarios a las reformas de Derecho de Familia, II, p. 1275-1276 Tecnos, Madrid 1984), había aventurado para explicar ese inciso una hipótesis que fue rechazada por Albaladejo ( Comentarios al Código civil y compilaciones forales, Edersa, X-1º, 1987, p. 288-289) y otros, como Jordano Fraga, Indignidad sucesoria y desheredación, Comares, Granada 2004, p. 59. Por el contrario, Gómez Calle, Código civil comentado, dirigido por Cañizares y otros, Civitas, 2ª ed. 2016, II, p. 669, no excluyó mi hipótesis. Según Albaladejo, era preferible que no tuviera sentido a que tuviera el que yo apuntaba..  Sugerí que quizá el inciso implicara que la pérdida de la legítima -si el indigno sobrevivía al causante- significaba que no la podían exigir sus hijos, pues el artículo 761 dice “adquirirán estos su derecho a la legítima”, esto es, el derecho de su padre. Entendí que, en todos los casos de indignidad al indigno se le arrebata la herencia que ha recibido y, por tanto, también la legítima, pero en el caso de que hubiere dado muerte al causante no solo se le arrebataba, por la impugnación de su delación claudicante, sino que de entrada se excluía su condición de legitimario. Si el indigno que atentó contra la vida del causante no le sobrevive, o si -aunque le sobreviva- sus descendientes hubieran sido contemplados y favorecidos en el testamento de su abuelo, estos no experimentan ningún perjuicio por la indignidad de su padre; pero si su padre vive y ellos no han sido favorecidos en el testamento de su abuelo, parece muy fuerte que puedan impugnar ese testamento y heredar en su contra. Una cosa es que los hijos del asesino no pierdan los derechos sucesorios que tuvieran y otra que adquieran derechos sucesorios que no tendrían sin el delito de su padre, pues, en otro caso, sin ese delito, no heredarían en vida de su padre. Por excepción, se les admite a heredar a su abuelo en vida de su padre, pero no a impugnar el testamento de su abuelo para obtener la legítima que hubiera correspondido a su padre parricida. Ahora bien, suprimido del artículo 756 el inciso en cuestión por la disposición final 1ª de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, ya no hay base en el Código para un tratamiento diferenciado de las consecuencias de la indignidad en este supuesto

Desde que el Fisco no arrebata (auferre, eripere) al indigno la herencia que le hubiera correspondido, pierde sentido la diferenciación entre incapacidad e indignidad, porque esta se distinguía en cuanto a sus consecuencias por esa privación, que fue la que dio lugar a la máxima potest capere, sed non potest retinere.

Biondi, op.cit. loc. cit. Al parecer la citada máxima se debe a Cuyacio, Capéle op. cit , p.51: “Indignus est qui capere potest et vero cepit, sed quod cepit retinere non potest”

Si el indigno puede adquirir, el Fisco puede arrebatarle lo adquirido, pero si el indigno no pudiera adquirir, los bienes pasarían a un segundo llamado. Por la adquisición del indigno, se evitaba que pasaran los bienes al segundo llamado, y que del delito de uno se siguiera una ventaja para otro.

Por otra parte, en el antiguo régimen existían numerosas incapacidades que ya han desparecido sustituidas por el principio general de capacidad para suceder de todas las personas (art.744 CC). Hoy toda persona es capaz de suceder. Hoy, la llamada incapacidad de suceder se refiere -además de a la indignidad- más bien a situaciones en las que ciertas personas pueden influir en la ultima voluntad de otra o no ser imparciales si se impugna el testamento -confesor, tutor, notario, testigos-. También hay que señalar que el justamente desheredado carece de delación y, en este sentido, no es impropio que el art. 766 lo incluya implícitamente entre los incapaces de suceder.

En Francia, un ârret del Parlamento de Paris de 16 de enero de 1630 señala que antiguamente todos los bienes que correspondían al indigno eran adjudicados al fisco y que en eso consistía la diferencia entre indignidad e incapacidad.

“La diferencia entre incapacidad e indignidad consiste en que lo que se haya legado a un incapaz apud heredem remanebat, pro non scripto habebatur , lo que se hubiera quitado a un indigno se lo adjudica  el fisco, porque el legado lo adquiere el indigno, pero le es arrebatado”.

“En Francia- dice- la liberalidad y munificencia de nuestros Reyes, que prefieren el amor y el bien de sus súbditos a los tesoros y riquezas, ha eliminado esta diferencia entre incapacidad e indignidad, dejando todo lo donado o legado -que pueda ser debatido, anulado o revocado por estos dos medios o vías- a los herederos legítimos, que son los únicos que pueden oponer estos defectos de incapacidad o indignidad”

Bardet, Recueil d’arrêts du Parlement de Paris, avec les notes et dissertations de M. Claude Berroyer, Nouvelle édition revue et augmentée… par M. C.-N. Lalaure,…. 1773,  I. p, 305. Disponible en Gallica

Lebrun también lo señala:

“En France l’indignité ne profite  pas au Fisc. “ …dans notre droit elle profite aux autres héretiers, soit de même degré, soit d’un degré plus éloigne” . 

Esto, dice, no tiene más que una excepción: los hijos del parricida no son llamados a los bienes de aquel a quien su padre ha quitado la vida. Lo que se debe entender, sigue Lebrun, respecto de los nietos y toda la línea recta; pero esta indignidad no va más allá de esta línea, no excluye a los colaterales de quien ha cometido el crimen. Hay un caso- dice- en que los hijos del asesino no son indignos, porque serían ellos los primeros que sufrirían el crimen de su padre; es cuando el marido ha sido culpable de la muerte de su mujer

Traité des Successions, Paris 1775, Liv. III, chap. IX, nº24, p. 213

Así pues, una vez que el Fisco ya no se apropia de los bienes que hubieran correspondido al indigno, se plantea el problema de su destino.

En el Derecho común ya Bartolo dictaminó que había que estar a lo que decidieran los estatutos de las diversas ciudades (Zimmermann, Zur Revision der Lehre der Indignität, en Archiv für practische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, des Civilprozesses und Criminalrechts, N.F. XII.1 1880 p.358). Lebrun ibíd. nº 10 p. 210, después de aludir a que las faltas son personales y que no se castiga a los hijos del criminal- salvo en el caso de lesa majestad por el horror de una sangre capaz de violar los primeros deberes, señala que la pena sigue por todas partes al culpable y no le sobrepasa siguiendo el famoso rescripto de los emperadores Marco Antonio y AElius Verus  referido  en la ley Divi fratres,  D. de iure patro. Se ha considerado de otra parte, dice Lebrun, que la unión natural que existe entre el padre y el hijo es tal que hace imposible imaginar que el crimen del padre le sea infructuoso en cuanto aprovecha a sus hijos; también ¿sería justo que un padre beneficie a sus hijos y les proporcione una herencia por la muerte de aquel de quien es heredero presunto? En fin, dice, la máxima según la que las faltas y las penas son personales no afecta más que a la pena corporal, pero no afecta a la indignidad que pasa naturalmente a los hijos. Cita dos sentencias en el sentido de que los hijos del parricida no reciben ningún bien; uno, de una hermana que asesina a su hermano.  Se resuelve que los hijos de esta hermana no pueden suceder a su tío (7 de agosto de 1604, Louet letra S. nº 20). Otro, de 15 de mayo de 1665 en el que una mujer (la Morineau) que había asesinado a su padre se fugó y estuvo ausente durante tanto tiempo que la pena prescribió. Volvió y reclamó la herencia para sí y subsidiariamente para su hija. Ambas pretensiones fueron rechazadas. La indignidad no prescribe. En el Código civil catalán, sin embargo, sorprendentemente se dice que la acción para obtener la declaración de indignidad caduca a los 5 años.

En Inglaterra la Forfeiture Act de 1870 derogó la confiscación en favor de la Corona. Después han surgido diferentes casos que han puesto de relieve las dificultades para decidir el destino de los bienes y han obligado a reformas en diversas jurisdicciones del Common Law.

Sobre la controversia en Alemania, Walter Eck, Indignität und Enterbung nach römischem und deutschem Rechts, Berlin 1892, p.  81 y s. disponible en la biblioteca digital del Max Planck für Rechtsgeschichte. Eck señala que nadie se cuestionó si con la desaparición de la atribución al Fisco no se perjudicaba la represión de la indignidad. Winsdcheid, Lehrbuch des Pandektentrechts, 6ª ed., T.3, Frankfurt a.m.1887, p.433 nota 3a, rechaza la opinión de Friederich Zimmermann. Según este autor, Zur Revision der Lehre der Indignität, en Archiv für practische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, des Civilprozesses und Criminalrechts, N.F. XII.1 1880, p. 355 y ss. muchas de las normas romanas sobre la indignidad ya no estaban en vigor en Alemania en el siglo XIX, y en concreto la ereptio del Fisco.

No es una cuestión sencilla dada la variedad de casos

Lange, Heinrich, Lehrbuch des Erbrechts, 1962, pp.14-15, cita un Decreto de finales de la segunda guerra mundial, de 4-X-1944, para regular la sucesión en casos especiales, que – a falta de testamento- permitía al juez regular la sucesión sin seguir las normas de la sucesión abintestato, cuando estas se desviaran de manera notoria de la voluntad del causante- declarada o presunta- en perjuicio de sus más próximos parientes y el “sano sentimiento popular” exigiera esta regulación. En un primer caso se impidió una partición que, a consecuencia de la guerra, se realizó en contra totalmente de lo que el causante habría querido. En el segundo caso, sigue Lange, la repulsa de las normas de la sucesión abintestato se justificó con un caso en el que un parricida fue declarado indigno en la sucesión de su padre, pero después heredó a su tía que antes había entrado en su lugar en la sucesión del padre. En verdad, dice Lange, la disposición del §4 del Decreto lo que pretendía era evitar la sucesión abintestato de un cónyuge judío. “Con dos cláusulas generales, dice Lange, este Decreto quebró el Derecho sucesorio del BGB”. 

Esta es una de las cuestiones a las que se enfrentó la sentencia de la Audiencia de Murcia objeto de este comentario.

En el Derecho moderno, por regla general se entiende que la indignidad no se produce ope legis y -según la opinión preferible en nuestro Derecho- al indigno se le defieren los bienes, si bien por una delación claudicante.

Recientemente, sobre la forfeiture rule, la historia y el derecho comparado de la indignidad para suceder,  Reinhard Zimmermann, “De bloedige hand en neemt geen erffenis” – Erbunwürdigkeit aufgrund Tötung des Erblassers: Römisches und römisch-holländisches Recht”, en Festschrift für Rolf Knütel zum 70. Geburtstag, pp. 1469-1491, Holger Altmeppen et al., eds., C. F. Müller, 2009; “Nemo ex suo delicto meliorem suam condicionem facere potest”, en Festschrift für Klaus Hopt, 2010, p. 269-302; y Erbunwürdigkeit: Die Entwicklumg eines Rechtinstituts in Spiegel europäischer Kodifikationen, en  Festschrift für Helmut Koziol , 2010, p.465-511. John MacLeod y Reinhard Zimmermann, Unworthiness to Inherit, Public Policy, Forfeiture: The Scottish Story, 87 Tul. L. Rev. 741 (2013); Williams, Ian, How does the forfeiture rule work? en Birke Häcker y Charles Mitchell, Current issues in successions law, Blomsbury 2016, p. 53, señala los inconvenientes de la forfeiture rule: “Los casos de aplicación de la forfeiture rule son casi siempre hard cases y casi siempre tienen el riesgo de dar lugar a lo que parece ser  una mala ley ( bad law). En uno de los primeros casos, Lord Esher MR señaló que la regla no debe ser ampliada más allá de lo que precisa el interés público, sugiriendo que no tenía que ver con lo que no se refiriera a no beneficiar al homicida. Ungoed-Thomas  comentó que era torpe, ruda y algo incivilizada es sus efectos en algunos casos. Mientras que Mummery LJ constató simplemente que la regla no es consecuencia de un principio de justicia destinado a producir un resultado justo. En verdad en cuanto principio de interés público puede producir consecuencias injustas en algunos casos. Burrough J observó que es un caballo ingobernable. Que no sabes donde te va a llevar”. En el Estates of Deceased Persons (Forfeiture Rule and Law of Succession) Act 2011, considera a la persona que pierde su derecho a heredar -por la  forfeiture rule o por renuncia- como si hubiera muerto inmediatamente antes que el causante de la sucesión.

En nuestro Código civil, la indignidad se considera un supuesto de incapacidad relativa– esto es, solo respecto de una sucesión determinada-, como resulta, por ejemplo, de los arts. 756, 762, 764 y 766. Las incapacidades de suceder absolutas se refieren a falta de personalidad o capacidad jurídica (art. 745: criaturas abortivas y asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley).

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia 520/2012 de 19 de noviembre de 2012 (AC\2012\1631)

Esta sentencia se ocupó de un terrible caso de indignidad por violencia de género, que desgraciadamente no es insólito. La sentencia relata los hechos así:

“… el día once de julio del año 2008 se recibió en la Comisaría de Policía Nacional de Yecla una llamada telefónica en la que un varón manifestaba que, en las inmediaciones del polígono industrial de Yecla, conocido como «Las Teresas», había matado a su mujer en una casa de campo, y una vez personadas varias dotaciones policiales, este individuo se dispara en la cabeza, resultando muerto. Tras ello los agentes acuden a la vivienda y encuentran los cadáveres de la esposa e hijos con evidentes signos de lesiones de arma blanca, existiendo una nota de autoinculpación. Tanto Marino como su mujer Florinda habían otorgado testamento instituyendo herederos a sus hijos y legando a su respectivo cónyuge el usufructo universal y vitalicio de sus bienes, constando en la inscripción de defunción del Registro Civil que la esposa falleció a las cinco horas y quince minutos, sus dos hijos a las cinco horas y treinta minutos y el marido a las diez horas y diez minutos”.

La sentencia tuvo que resolver dos problemas:

1) ¿Se puede declarar indigno de suceder a quien haya atentado contra la vida del testador, sin que haya sido condenado por sentencia penal?

2) Destino de los bienes que hubieran correspondido al indigno.

 

¿Necesidad de sentencia penal?

La sentencia de primera instancia no estimó que fuera indigno el parricida confeso, porque no había sentencia penal.  Declaró:

“la interpretación restrictiva que debe hacerse del art. 756.2 del CC, impide el que se emplee la analogía, de manera que, si la literalidad del nº 2 del citado precepto exige la condena en juicio, no se considera que pueda asimilarse a ello otros supuestos a pesar de las evidencias que puedan existir”.

El antiguo nº2 del art. 756 es ahora el nº 1 después de la ley 15/2015

Esta decisión, si hubiera prevalecido, hubiera provocado un resultado funesto. Por el orden de los fallecimientos,

  • la herencia de la mujer habría sido deferida a sus hijos y, a la muerte de estos, al padre parricida confeso, pero no condenado penalmente y, por tanto, según la sentencia, no indigno.
  • Al morir el padre, serían llamados a heredar sus padres, a los que así se atribuiría la totalidad de la herencia de su nuera y de sus nietos, en tanto que
  • los abuelos maternos quedarían excluidos de la de sus nietos y mediatamente de la de su hija.

La interpretación estricta, que propugna la sentencia de primera instancia, hubiera provocado un beneficio a quienes -los suegros de la víctima- no tenían ninguna expectativa de heredarla en otra situación.  Se produce así un resultado contrario a la regla Poena unius non debet proemium alterius esse.

La apelación a la interpretación estricta facilita a la sentencia una cómoda decisión, que le ahorra fijar qué es lo que se interpreta y su ratio. No se trata, en ningún caso, de imponer una sanción a los padres del indigno, sino de determinar el destino de los bienes a través de las sucesivas muertes. Hay que decidir si se desvían de su línea totalmente, en nada o con limitaciones.

La sentencia, aunque declara los derechos de los abuelos paternos para el caso de haber sobrevivido al asesino, no los grava con la correspondiente reserva lineal conforme al art. 811

Para esta tarea, una “interpretación estricta” del art. 756 no sirve para nada.

No creo que la interpretación estricta del art. 756 tenga relación con la clase de jurisdicción que deba apreciar la conducta del indigno.

Los abuelos maternos recurrieron esta sentencia y la Audiencia con mejor criterio sostuvo:

“Discrepa esta Sala de las conclusiones obtenidas en la sentencia recurrida, pues aun participando de la interpretación restrictiva que ha de darse al precepto, al margen de la naturaleza punitiva, de reconstrucción de la voluntad hipotética del causante de excluir al indigno o de sentimiento de moralidad social que pudiera otorgarse a la razón o fundamento que apoya la declaración de indignidad, lo cierto es que lo que ha de valorarse es la conducta del indigno en el contexto de la concreta causa recogida en el art. 756.2 del CC. y su reprochabilidad, de manera que dicha gravedad pugne con el beneficio que supone suceder a la víctima. Ciertamente el precepto, en su nº 2, exige la condena en juicio para apreciar la causa de indignidad, si bien surge la controversia a la hora de determinar si esa condena ha de ser necesariamente de carácter penal, y a tales efectos consideramos que de seguirse la tesis de que es necesario sentencia penal, los supuestos como el que nos ocupa, donde el Sr. Marino falleció y como consecuencia de ello y de lo dispuesto en el art. 130  C.P. , se extinguió su responsabilidad penal, quedarían excluidos lo cual no dejaría de ir contra el propio principio que informa el precepto, donde lo que ha de primar son los actos cometidos contra el causante, su gravedad y reprochabilidad, razón por la que consideramos que dicha exigencia de condena en juicio penal tan sólo será necesaria cuando el indigno no admita que lo es y quepa el correspondiente proceso criminal, si bien en los casos como en el que nos ocupa donde no es posible dicho juicio en el ámbito jurisdiccional penal, será el tribunal civil quien estime si se produjo el acto indigno, si bien con ello no se trata de que la jurisdicción civil se arrogue competencias penales, sino que lo que debe examinarse en el ámbito en que nos hallamos, es si de acuerdo con un balance de posibilidades es factible determinar verosímilmente si se produjo la conducta indigna”.

Dados los hechos, parece totalmente justificada esta decisión. Sería aberrante que un parricida confeso pudiera heredar a sus víctimas.

Sin embargo, se discutió este principio en el famoso caso Riggs v. Palmer, -Court of Appeals of New York, 1889. Rights of Legatees-Murder of Testator.115 NY 506 (1889) cita de José Calvo González, El principio «ley de la ventaja» y la regla de indignidad sucesoria, en Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 734/2007-.  Dworkin en varios trabajos, como señala el autor, se hace eco de la discrepancia.  Así, dice Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona 1984, p. 126: “… la gran mayoría de los principios que citan los jueces son discutibles, por lo menos en cuanto al peso, el peso del principio según el cual nadie puede beneficiarse de su propio delito, por ejemplo, fue lo suficientemente discutible como para provocar una disensión en el caso Riggs v. Palmer”. El juez J. Gray, discrepante de la mayoría, dijo: “I cannot find any support for the argument that the respondent’s succession to the property should be avoided because of his criminal act, when the laws are silent. Public policy does not demand it, for the demands of public policy are satisfied by the proper execution of the laws and the punishment of the crime. There has been no convention between the testator and his legatee, nor is there any such contractual element in such a disposition of property by a testator, as to impose or imply conditions in the legatee. The appellants’ argument practically amounts to this: That as the legatee has been guilty of a crime, by the commission of which he is placed in a position to sooner receive the benefits of the testamentary provision, his rights to the property should be forfeited and he should be divested of his estate. To allow their argument to prevail would involve the diversion by the court of the testator’s estate into the hands of persons, whom, possibly enough, for all we know, the testator might not have chosen or desired as its recipients. Practically the court is asked to make another will for the testator. The laws do not warrant this judicial action, and mere presumption would not be strong enough to sustain it”.  Palmer, nieto del causante, había sido favorecido en el testamento de su abuelo con la mayor parte de los bienes de este, mientras que el testador en favor de sus dos hijas había ordenado solo pequeños legados. Temiendo que su abuelo modificara el testamento, Palmer, que tenía 16 años, lo envenenó.

Curiosamente, en contra de las pretensiones de las hijas, que eran las demandantes, el juez Grey  invocó que las normas del “Civil Law” no las favorecían: “The appellants’ argument is not helped by reference to those rules of the civil law, or to those laws of other governments, by which the heir or legatee is excluded from benefit under the testament, if he has been convicted of killing, or attempting to kill, the testator. In the absence of such legislation here, the courts are not empowered to institute such a system of remedial justice. The deprivation of the heir of his testamentary succession by the Roman law, when guilty of such a crime, plainly, was intended to be in the nature of a punishment imposed upon him. The succession, in such a case of guilt, escheated to the exchequer. (See Domat’s Civil Law, pt. 2, book 1, tit. 1, § 3.)”.

Según la sentencia de primera instancia, el parricida no era indigno por no haber sido condenado penalmente y, por tanto, según ella, heredó a sus hijos.

Según informa Biondi, en el Derecho Romano no era precisa una condena en juicio penal, sino que bastaba la prueba del homicidio en el ámbito civil, (D 34.9.3: qui manifestissime comprobatus est id egisse). Por consiguiente, dice Biondi, la prueba de la indignidad puede tener lugar incluso después de la muerte del reo

D. 49,14,9: “…Respondió Modestino que, al extinguirse aquella acusación criminal por muerte de la acusada, puede competer al fisco la reclamación de los bienes que se pruebe haber sido adquiridos gracias al crimen”.

o de la prescripción de la pena.

Biondi, Sucesión testamentaria y donación p. 163, cita el siguiente texto D.29.5.22, que, según la traducción de D’Ors, Fuenteseca y otros, dice: “Estando enfermo Gayo Seyo se quejaba de que un esclavo suyo le había envenenado, y así expiró; quedó como heredera suya su hermana Lucia Ticia, que descuidó el interrogatorio sobre aquella muerte y murió a los diez años. Hubo quien denunció la herencia de Gayo Seyo. Pregunto si se ha extinguido el crimen con la muerte de Ticia. Paulo considera que no se considera extinguido el delito por la muerte de la heredera ingrata, porque la causa que se plantea es pecuniaria”.

Una decisión semejante a la de la sentencia de primera instancia fue denunciada ante el TEDH en el caso Velcea y Mazăre c. Rumania (Sentencia 64301/01 de 1 de diciembre de 2009, Sección III), por violación del art. 8 del Convenio. El TEDH apreció por unanimidad la violación de dicho artículo y concedió -por aplicación del art 41- una indemnización por daño moral al padre y a la hermana de la mujer asesinada por su marido, que luego se suicidó. Había matado también -en el mismo episodio- a su suegra, que se encontraba en el mismo lugar.  Los tribunales rumanos aplicaron estrictamente su Código civil y no estimaron la indignidad del marido para suceder a su mujer, porque no había sido condenado por sentencia penal, a pesar de que antes de suicidarse dejó dos cartas confesando ser su autor, y que, además, todo fuese atestiguado por un policía, que -fuera de servicio- presenció los hechos.  Como el criminal no fue declarado indigno, heredó a su mujer, y un hermano suyo al  heredarle se hizo con la herencia de las víctimas. El padre y la hermana de la mujer demandaron a Rumania ante el TEDH, que estimó la demanda en los términos citados.

El Uniform Probate Code de los Estados Unidos de América (sección 2.803) considera que quien haya matado al causante “felonious and intentional” es indigno, aunque no haya sido condenado en una causa penal.

En el comentario,  se dice:  “Subsection (g) leaves no doubt that, for purposes of this section, a killing can be “felonious and intentional,” whether or not the killer has actually been convicted in a criminal prosecution. Under subsection (g), after all right to appeal has been exhausted, a judgment of conviction establishing criminal accountability for the felonious and intentional killing of the decedent conclusively establishes the convicted individual as the decedent’s killer for purposes of this section. Acquittal, however, does not preclude the acquitted individual from being regarded as the decedent’s killer for purposes of this section. This is because different considerations as well as a different burden of proof enter into the finding of criminal accountability in the criminal prosecution. Hence it is possible that the defendant on a murder charge may be found not guilty and acquitted, but if the same person claims as an heir, devisee, or beneficiary of a revocable beneficiary designation, etc. of the decedent, the probate court, upon the petition of an interested person, may find that, under a preponderance of the evidence standard, he or she would be found criminally accountable for the felonious and intentional killing of the decedent and thus be barred under this section from sharing in the affected property”.

Para que un homicida sea declarado indigno no solo no hace falta una sentencia penal, sino que, aunque la sentencia sea absolutoria, también puede ser declarado indigno por un tribunal civil. Se dice en el comentario: “The concept that a wrongdoer may not profit by his or her own wrong is a civil concept, and the probate court is the proper forum to determine the effect of killing on succession to the decedent’s property covered by this section. There are numerous situations where the same conduct gives rise to both criminal and civil consequences. A killing may result in criminal prosecution for murder and civil litigation by the decedent’s family under wrongful death statutes. Another analogy exists in the tax field, where a taxpayer may be acquitted of tax fraud in a criminal prosecution but found to have committed the fraud in a civil proceeding”.

En el Derecho italiano, también se entiende que la indignidad no presupone una condena penal. Fava, con cita de Branca y Azzariti, dice: “La constatación del hecho, de su voluntariedad e imputabilidad, así como la existencia de causas de exclusión de la punibilidad es competencia del juez civil que solo está vinculado por una previa sentencia penal sobre los hechos”

Fava, Pasquale, Successioni e donazioni. Trattato teorico pratico, Milán 2017, p. 205.

La forfeiture rule del Derecho inglés y otros del ámbito del Common Law no exige una sentencia penal.

Caldwell, E. Dianne, Criminal Law and Estates, en Estates, Trusts & Pensions Journal, 24, 2005, p. 274.  También, R.Zimmermann, en Festschrift Hopt “Nemo ex suo delicto meliorem suam condicionem facere potest”, cit. p. 275

En la doctrina española, la opinión dominante entiende que, aunque no haya condena penal, la jurisdicción civil excepcionalmente podrá pronunciar la condena de indignidad

Vallet de Goytisolo, Las Legítimas, I, Madrid 1974 p. 680 y autores allí citados. Sin embargo, en contra, Juan José Marín López en Comentarios al Código Civil,  dir. Bercovitz, Aranzadi, 2009, comentario al art. 756 del Código : “Para estas causas de indignidad , soy de la opinión de que fue la voluntad del legislador sujetarlas a una estricta prejudicialidad penal, con el objeto de que no pueda considerarse delincuente a los efectos civiles a quien no ha sido condenado en proceso penal. Así, en el supuesto en que la causa penal haya concluido sin llegar a pronunciarse una sentencia condenatoria, no deberá apreciarse indignidad sucesoria, por muy patente que sea la comisión del delito e incluso si el heredero o legatario ha reconocido cometerlo. Ni el indulto ni la prescripción de la pena rehabilitan al indigno”

García Rubio sostiene que en la nueva redacción dada en 2015 al art. 756 por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el legislador se ha inclinado por exigir sentencia penal

Comentario al art. 756, en Código civil comentado, Civitas, dir. Cañizares y otros, II, 2ª, p. 623. La nueva redacción ha introducido nuevas causas que exigen haber sido condenado a “pena grave”. En estos casos, parece clara la necesidad de sentencia penal.

Sin embargo, la literalidad del nuevo precepto no es tan diversa de la anterior como para excluir en este caso la interpretación favorable a la apreciación de la indignidad por el juez civil. La indignidad no es una cuestión penal y parece inadecuado someterla en todo caso a los principios de este Derecho, y así lo entiende la autora citada, aunque opine que es otra la decisión del legislador. Si bien en otros supuestos de indignidad la letra del precepto exige sentencia penal, cuando se trata de atentado contra la vida del testador el Código no cambia sustancialmente su letra.  El Código civil decía “condenado en juicio”- antes de la reforma de 2015- y dice “condenado por sentencia firme”- después de la reforma-. No significan cosas distintas a estos efectos.

En cualquier caso, no se discute que, como regla general, sea necesaria sentencia penal. El problema -antes y ahora- surge cuando no es posible obtenerla. Si además de esa imposibilidad, el indigno se ha confesado autor de los parricidios, sería producto de un formalismo excesivo que pudiera suceder a sus víctimas. En mi opinión, la sentencia de la Audiencia es también procedente después de la reforma de 2015. El Código civil catalán exige explícitamente condena en juicio penal (art. 412-3), lo que puede llevar a resultados indeseables, si- para casos como los de esta sentencia, en los que no es posible una sentencia penal-, no se efectúa una interpretación correctora, que estaría amparada por la citada sentencia del TEDH.

 

Consecuencias de la indignidad

Una vez declarada la indignidad del padre, la sentencia de la Audiencia tuvo que determinar la suerte de la herencia de la mujer y la de los hijos del indigno. Decide que hay que proceder como si el indigno hubiera muerto antes que los hijos:

“…consideramos …que el indigno, aun adquiriendo la herencia, es privado de ella en castigo por los actos cometidos contra el causante, razón por la que el testamento, que no adolecía de vicio alguno, no cabe declararlo nulo, sino sencillamente excluir al indigno de la herencia, de manera que ésta debe ir a quienes hubieran sido llamados si el indigno no hubiera vivido al tiempo de la apertura de la sucesión”.

Así, son llamados los abuelos de ambas líneas.  Dice la Audiencia :

“Así pues, la herencia de Rosana , que es quien primero falleció (a las cinco horas y quince minutos) hubiera correspondido íntegramente a sus hijos, una vez excluido el indigno…, y la de éstos (son menores sin descendencia), deberían pasar a su padre Marino en virtud de lo dispuesto en el art. 935 CC, quien todavía vivía, si bien al declararse sus actos como indignos ha de excluirse el mismo de dicha sucesión, razón por la que han de heredarle los ascendientes mas próximos en grado ( art. 938 CC .), y aquí entraría a regir el art. 940 CC,  de manera que no sucederían tan sólo los ascendientes por línea materna, que son los actores, sino también los de la línea paterna, a los cuales es cuestionable que se les comunique el acto de indignidad de su hijo, a pesar de que la actora así lo entienda y defienda cuando dice en su demanda …que los efectos de la incapacidad por indignidad es que se impide que operen la vocación y la delación, tanto a favor del realmente incapaz como a sus causahabientes, no consideramos que ello sea así, pues entendemos que la indignidad afecta tan sólo al declarado como tal, y ello   por la propia interpretación restrictiva que ha de hacerse del precepto, de manera que una vez excluido y una vez seguida la línea sucesoria testamentaria y la legalmente establecida ante la ausencia de testamento de los hijos, los abuelos paternos heredarían de sus nietos por derecho propio, de manera que al heredar por derecho propio no les afectaría la indignidad declarada de su hijo… ante ello procede declarar efectivamente herederos de los menores a los hoy actores, Severino y Florinda , si bien dejando a salvo los derechos de los abuelos paternos de los menores caso de que no hubieran premuerto a los mismos, pues, reiteramos, se desconoce si, de haber fallecido, ello ocurrió antes de que murieran sus nietos, bien entendido que de haber fallecido antes que sus nietos tan sólo heredarían a los mismos los hoy actores ( art. 938 , 939 y 940 Cc), y caso de vivir al fallecimiento de sus nietos, y por tanto sobrevivir a éstos, la distribución se haría de acuerdo con lo dispuesto en el art. 940 Cc”.

En mi opinión, la decisión de esta sentencia sobre el destino de los bienes de las víctimas no se puede compartir. Utiliza el tópico de la interpretación restrictiva para fundamentar la atribución de bienes procedentes de la víctima a los padres del parricida, como si pudiera estimarse pena o sanción civil que los abuelos paternos no adquieran unos bienes que no les hubieran correspondido en otra situación.

La sentencia ha “inventado” una regla que le permite esquivar el art. 766 que- en mi opinión- es el precepto aplicable al caso. La regla que inventa es que, al indigno, aunque viva, hay que considerarlo premuerto al causante de la herencia de que se trata. Al razonar así, creo que incurre en contradicción, porque líneas arriba ha dicho que el indigno “aun adquiriendo la herencia, es privado de ella”, lo cual es incompatible con considerarlo premuerto.  La sentencia mezcla dos sistemas diversos: que el indigno adquiera es propio del sistema en el que el fisco le arrebata la herencia adquirida; en cambio, considerarlo premuerto, es propio de sistemas en los que no adquiere nada.

La regla que impone o finge que el indigno ha premuerto al causante no existe en nuestro Código, aunque sí en otros, como en el BGB (§ 2344).

En el Uniform Probate Code, sección 2-803 (b), se le considera como si hubiera repudiado la herencia.

He comprobado que en la sesión de la Comisión de Codificación de 19 de mayo de 1847 se aprobó un artículo que así lo decía, pero en favor de los hijos del indigno, no en favor de los ascendientes. En el Proyecto de 1851 no se incluyó. Este Proyecto -especialmente importante para la interpretación de nuestro Código actual- tampoco adoptó el art. 2206 del Proyecto de 1836, que decía: “La exclusión por causas que expresa el artículo anterior no será extensiva a los ascendientes y descendientes del autor del crimen, ni a sus parientes de cualquier clase, o a su cónyuge, los cuales entrarán en la parte que el indigno debía percibir”

Sobre esto y en general sobre la historia de la indignidad, Mena Bernal, Sentido histórico de la indignidad, RCDI 622, 1994, pp. 1071-1148

El Proyecto de 1851 estableció las normas que persisten en el actual. Así, el art. 758 de este Proyecto, correspondiente al actual artículo 929, establecía: “No puede representarse a una persona viva, salvo los casos designados en los artículos 623 y 673”.  Estos preceptos corresponden respectivamente a los actuales artículos 761 y 857.  Ambos presuponen que el indigno y el desheredado sobreviven al causante, y solamente salvan la legítima de los hijos y descendientes del indigno o del desheredado en la sucesión testada, pero nada dicen de los ascendientes de estos.

Es importante tener en cuenta que estos artículos se refieren a un indigno o a un desheredado que sobrevive al causante, porque si premuere al causante, entonces sus descendientes y ascendientes no experimentan ninguna consecuencia desfavorable.

El art. 541 del Código civil austríaco disponía: “Los descendientes del indigno, que muere antes que el causante, no son excluidos de la sucesión”. Este artículo es citado por García Goyena en su comentario al art. 624 del Proyecto de 1851. También la citada Glosa de Gregorio López “cosas y ha” a Partidas VI,VIII, XVII, advierte que la indignidad no se toma en cuenta si el indigno premuere. El actual art. 542- en vigor desde el uno de enero de 2017- dispone: Bei gesetzlicher Erbfolge treten die Nachkommen der erbunwürdigen Person an deren Stelle, auch wenn diese den Verstorbenen überlebt hat. Esto es: “En el caso de la sucesión abintestato los descendientes del indigno ocuparán su lugar aun cuando este hubiera sobrevivido al difunto”. Ha mejorado la posición de los descendientes en el mismo sentido que nuestro art. 929 en la interpretación preferible de este precepto.

Estos dos preceptos se presentan como excepciones a la norma que excluye la representación de una persona viva y solamente son aplicables a los descendientes. Por tanto, el art. 761 respecto de la indignidad y el 857 respecto de la desheredación permiten- por excepción- a los descendientes de un indigno o de un desheredado que sobreviva al causante recibir los bienes que hubieran correspondido a este. Obsérvese que estos preceptos hacen entrar en el lugar del indigno o desheredado a sus descendientes en cuanto a la legítima, pero obviamente nada se opone a que los descendientes reciban- aun en vida del indigno- los bienes que el causante les haya dejado en su testamento.  Por eso, en rigor, lo que impide a los hijos del indigno heredar más allá de la legítima- esto es, heredar la total cuota intestada- no es que su padre sea indigno, sino que su padre viva.

En mi opinión, la legítima es la parte de la cuota intestada de la que el testador o causante no puede privar a ciertos herederos, que son también herederos abintestato. Son forzosos respecto de esa parte de cuota intestada. Art. 813: “El testador no podrá privar a los herederos de su legítima, sino en los casos expresamente determinados por la ley”. Este artículo, si no hubiera otros, bastaría, según una recta interpretación, para sostener que los llamados legitimarios son herederos y que la legitima no se la tiene que dar el testador/causante, sino que no se la puede quitar. Luego es la parte de la cuota intestada indisponible, en el sentido que resulta de este artículo y de otros como el 763. Cierto que el art. 815 tiene otro punto de vista, pero quizá no sea incompatible.

Y ello porque el pariente más próximo en grado excluye al más remoto, salvo el derecho de representación, que por regla general no procede respecto de una persona viva

El pariente más próximo en grado excluye al más remoto salvo el derecho de representación en los casos en que deba tener lugar (Art. 921). Los casos de representación de una persona viva según el art. 929 son solo los de los casos de desheredación o incapacidad. Ahora bien, en estos casos solo se establece la representación por los arts. 761- indignidad- y 857- desheredación- a favor de los descendientes, conforme con la regla general del art. 925: la representación no tiene lugar nunca en la línea ascendente. La supresión del indigno como si no existiera no parece conforme con el citado artículo 929 y su concreción en el art. 761

Se trata, por tanto, en el art. 761- como en el art. 857- de una disposición excepcional relativa a los descendientes de una persona viva. Pero esta excepción no se aplica a los ascendientes. Por tanto, en nuestro caso no cabe fingir que el indigno premurió a sus hijos, y puesto que sobrevivió y no se da el supuesto del art. 761, sus ascendientes no acreditan derechos en la herencia de sus nietos.  Esta conclusión derivada del silencio de la ley respecto de los ascendientes en el artículo 761, la confirma de manera positiva el artículo 766.

 

Interpretación del art. 766

El art. 766 de nuestro Código civil procede casi literalmente del art. 3454 del Código mexicano del distrito federal y de la baja california de 1870: El heredero voluntario que muere antes que el testador, o antes de que se cumpla la condición; el incapaz de heredar, y el que renuncia la sucesión, no transmiten ningún derecho a sus herederos.

El artículo 3455 decía: En los casos del articulo anterior, la herencia pertenece a los herederos legítimos del testador, a no ser que este haya dispuesto otra cosa o que deba tener lugar el derecho de acrecer. 

Código civil chileno art. 977: A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años.

Código civil colombiano art. 1034: Transmisión de vicio de indignidad. A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los diez años.

Los comentaristas le dedican numerosas críticas que ocultan su trascendencia en el tema del destino de los bienes deferidos al indigno una vez que su delación se declare claudicada.

Este artículo ha sido severamente criticado por la doctrina, a mi juicio, exageradamente. Sin embargo, en contra de las críticas, hay que tener en cuenta que con la expresión hereditas transferuntur se alude también a la sucesión de las delaciones, como dice Voci, Diritto ereditario romano, Milán 1967, p. 486. Así en D. 29.5. 15: Si sequens gradus ultus fuerit necem testatoris, an (a) priore hereditas ad illum transferatur? Esto es, “¿si la muerte del testador hubiese sido vengada por el del grado siguiente, se le transmite a él la herencia? Papiniano responde que no, “nam poena illius huius praemium esse non debet”.  El primer llamado no vengó la muerte del testador, pero sí lo hizo el segundo. No se le “transmite” a este la herencia, sino que pasa al Fisco, porque la pena para uno no debe ser premio para otro. En el art. 766 se dice que el indigno ( incapaz) no transmite ningún derecho a sus herederos, a salvo lo que dice el art.  761. Si en este hay una successio graduum como dice Roca Sastre, queda claro que el Código civil no habla tan impropiamente como se le achaca.

Mena Bernal, sin embargo, plantea, a mi juicio, correctamente su relación con los arts. 764 y 761.

La indignidad para suceder como figura de exclusión de la herencia, Valencia 1995, p. 112 y ss

El art. 766 impide que los padres del indigno en este supuesto puedan ser llamados a la herencia de sus nietos. Conforme a este precepto:

“…el incapaz de heredar no transmite ningún derecho a sus herederos, salvo lo dispuesto en los arts. 761 y 857”. 

Este artículo, que para muchos parece no tener utilidad, sin embargo, es el aplicable a nuestro caso.

Gómez Calle, Esther, Código civil comentado, dirigido por A. Cañizares y otros, Civitas, 2ª ed. 2016, II, p. 666 y ss. expone con detalle las criticas que se hacen al precepto y, como Parra Lucán, Mª Ángeles, Comentarios al Código civil, dir. R. Bercovitz. I, Tirant lo Blanc, considera que su función es excluir la representación en la sucesión testamentaria. Gordillo, Comentario del Código civil, Ministerio de Justicia, 1991, I, p. 1878 y ss. después de poner de relieve su incorrección técnica y señalar su falta de sustancia normativa propia, sostiene que el precepto, en contra de las opiniones de Manresa y Albaladejo, se refiere siempre al mismo sujeto, al instituido heredero, que al mismo tiempo que testamentario, es heredero forzoso y por lo dispuesto en la salvedad final al legitimario descendiente que, a su vez, tiene descendientes.  Lo que el precepto dispone, según esta hipótesis de Gordillo, es que cuando el heredero instituido no llega a heredar (por premoriencia, incapacidad o renuncia) se observará lo dispuesto para los casos de incapacidad y desheredación. En mi opinión, la interpretación preferible es la de Manresa citada en el texto.  Con mejor o peor acierto, el art. 766 quiere decir que no hay representación en la sucesión testamentaria (heredero voluntario) ni en los casos de renuncia, ni en los casos de incapacidad, que comprenden tanto al desheredado como al indigno, salvo lo dispuesto -para estos dos supuestos- en los arts. 761 y 857 respectivamente.  Se trata de tres supuestos distinto: heredero voluntario que premuere, heredero voluntario o forzoso que renuncia, y heredero que no puede heredar bien por indignidad, bien por desheredación. En estos dos supuestos se hace una excepción para los hijos indignos o desheredados    que tengan descendientes. La excepción en realidad es doble: por una parte, se exceptúa la regla según la cual no cabe la representación de una persona viva, y, por otra, en cuanto la representación se limita a la legítima.  Cabría pensar que estos dos preceptos se refieren a la sucesión testada y que solo en ella limitan la representación a la legítima, en tanto que el art. 929 que está en sede de sucesión intestada no limita en ella la representación a la legítima

Deja claro que los herederos del indigno no adquieren ningún derecho en la herencia en la que aquel haya sido excluido. Según esto, los ascendientes del indigno- esto es, los abuelos paternos – no pueden ser llamados a la herencia de sus descendientes en este caso

Si el indigno muere antes que el causante, la indignidad carece de relevancia. Entonces no hay un problema de incapacidad relativa, sino total, de incapacidad jurídica. Entonces sí que sus descendientes, ascendientes u otros parientes no se ven afectados en nada por su indignidad. Por eso carece de sentido el siguiente razonamiento de la sentencia de la Audiencia: “los abuelos paternos heredarían de sus nietos por derecho propio, de manera que al heredar por derecho propio no les afectaría la indignidad declarada de su hijo…”. Heredar por derecho propio se contrapone a heredar por derecho de representación, pero los ascendientes nunca heredan por derecho de representación (art. 925). Por otra parte, el derecho de representación no se excluye por la incapacidad del representado (art. 924).

La solución de los arts. 761 y 857 se presenta como una excepción a las reglas generales, que están en el artículo 766, pero solo a favor de los descendientes. En el caso de la indignidad, el artículo 761 junto con el articulo 766 impiden que los ascendientes del indigno reciban bienes de la herencia en la que este sea indigno.

Manresa sostuvo que el artículo

“se refiere a toda clase de herederos excepto los forzosos que fallezcan antes que el testador o los que se hallen en alguna de las circunstancias de los artículos 761 y 857. Fuera de estas excepciones no adquirirán ningún derecho los herederos del instituido que premuera al testador, del incapaz o del desheredado”.

Manresa, Comentario al Código civil español VI, 1898, p. 92., Marensa fue, al parecer, el ponente del art. 766 en la Comisión de Codificación, Lasso Gaite, Crónica de la Codificación española, 1970, I, p. 551-552

Así, los padres del indigno, que son sus herederos, no adquieren ningún derecho en las herencias en las que su hijo sea indigno si este ha sobrevivido al causante, como es nuestro caso. Otra cosa sería si su hijo- el indigno- hubiera premuerto, aunque fuera por poco tiempo al causante o a los causantes contra los que atentó mortalmente, porque en este caso entre los nietos y los abuelos no hay nadie y no sería de aplicación el art. 921 conforme al cual el pariente más próximo en grado excluye al mas remoto. Pero no es el caso que nos ocupa.

El art. 766 equipara a tres sujetos explícitamente: al instituido heredero que premuere al testador, al que renuncia a la herencia y al incapaz-indigno; e implícitamente al desheredado. Resulta curioso que en el Derecho comparado, para determinar los derechos de los llamados en defecto del indigno, se acuda a fingirle muerto (BGB) o renunciante ( Uniform Probate Code) . Nuestro artículo 766 trata- en principio- a los tres igual a esos efectos, pero sin fingir que el indigno ha premuerto o ha renunciado, porque hace una excepción para los descendientes del indigno y del desheredado que sobreviva al causante.

La sentencia de la Audiencia, aunque en menor grado que la de primera instancia, provoca resultado sorprendente y lamentable, como es que los padres del parricida reciban bienes de la herencia de su nuera, aunque sea a través de la herencia de sus nietos. Se produce un cambio parcial de los bienes de la línea familiar -a la que pertenecía la causante- a la línea familiar del parricida. Ese cambio de línea no tiene lugar como en la reserva lineal por el azar de los enlaces y las muertes prematuras,  como decía Alonso Martínez, sino por unos hechos tan abominables como son los parricidios cometidos por el indigno.

Aunque la sentencia no lo diga, los bienes que atribuye a los abuelos paternos están sometidos a reserva lineal (art. 811), porque son bienes que por ministerio de la ley heredan unos ascendientes -los abuelos paternos- de unos descendientes- los nietos-, que estos, a su vez, han adquirido a título lucrativo de otro ascendiente – su madre-. Si los nietos hubieran premuerto a su madre, no sería discutible que los bienes de esta los heredarían exclusivamente los abuelos maternos, pero al ser inverso el orden de los fallecimientos se da el supuesto del art. 811, siempre y cuando se considere que el parricida premurió a sus hijos, como finge la sentencia.

La sentencia argumenta también que el art. 756 debe interpretarse restrictivamente, que la falta es personal y su sanción solamente debe alcanzar al indigno. Es una sanción o pena civil y por ello no debe extenderse a personas que no sean indignas.  Estos principios me parecen claros, pero no creo que sean aplicables al caso. La exclusión de los abuelos paternos de la herencia de sus nietos- por aplicación del art. 766- no significa una pena que se les imponga por la indignidad del hijo. La exclusión de los abuelos paternos de la herencia de sus nietos tiene lugar debido a que el padre de estos vive cuando mueren sus hijos y la excepción del 761 no alcanza a los ascendientes.  Además, se trata de una herencia que está constituida por bienes que proceden de la víctima- su nuera- de la que ellos no eran ni herederos abintestato, ni testamentarios.  La aplicación del art.766 no priva a los abuelos paternos de unos bienes que ya tuvieran, por el contrario, solo impide que adquieran unos bienes que no les hubieran correspondido, si el indigno no hubiera cometido el parricidio. Se impide que sean favorecidos por el delito de su hijo que sobrevive a su mujer e hijos. Poenam unius non debet praemium alterius esse. El articulo 766 cumple esta importante función respecto de los herederos del indigno, con la única salvedad del art. 761 a favor de sus descendientes.

Si la desviación de la línea de donde los bienes procedan por el azar de los enlaces y muertes prematuras- tal como decía Alonso Martínez – justifica la reserva lineal para hacerlos volver a la línea a la que pertenecían, parece que está justificada una interpretación del art. 766 que evite que se produzca por los parricidios esa desviación de la línea de donde proceden- la materna- a la línea paterna.

Alonso Martínez, El Código civil en sus relaciones con las legislaciones forales, Madrid 1884, p. 226 y ss.

La sentencia apela a la interpretación estricta que merece el art. 756, pero esa apelación carece de sentido cuando se trata de determinar el destino de los bienes de las víctimas de los delitos, pues ese destino no se regula en ese precepto.  Por el contrario, lo determina el artículo 766.

En realidad, la sentencia amplia el supuesto de hecho de la norma del artículo 761 Cc. La sentencia aplica a los ascendientes del indigno lo que este artículo dispone para los descendientes. Aunque dice que hace una interpretación estricta del art. 756, lo que en verdad hace -sin ser consciente- es una aplicación analógica, o al menos extensiva, del artículo 761 en combinación con una interpretación del art. 929 no limitada a la legítima.

V., Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla, Analogía e interpretación extensiva: una reflexión (empírica) sobre sus confines, en ADC 2012-3, p. 1001 a 1074.  Y sobre la interpretación del art. 929 v., lo que se dirá al final de esta entrada.

La Resolución de la DGRN de 1 de septiembre de 2016 rechaza con buenos argumentos una interpretación semejante del art. 857, que dispone para la desheredación lo mismo que el 761 para la indignidad, invocando precisamente el texto de este artículo.  La resolución rechaza que los ascendientes estén incluidos en estos artículos:

“La cuestión es si en el artículo se incluye dentro del concepto de «desheredado» no solo a los hijos y descendientes, sino también a los otros legitimarios como los ascendientes. Los argumentos para no entender incluidos a los ascendientes en el concepto «desheredado» del  artículo 857 del Código Civil son variados: En primer lugar, la aplicación del artículo 857 a los supuestos de justa desheredación de los ascendientes y del cónyuge, determinaría que los derechos legitimarios pasasen a hermanos (o medio hermanos) u otros colaterales del causante, lo cual sería absolutamente contrario a la naturaleza y fundamento de las legítimas y a las finalidades de este precepto .En segundo lugar, la aplicación, respecto de la sucesión intestada y que puede servir para la legítima, el 925, al decir que «el derecho de representación tendrá siempre lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente…», por lo que, en consecuencia, el artículo 857 al hablar del desheredado debe referirse solo a la línea descendente y no a la ascendente. Por último, que el artículo 761 tiene una ratio parecida al 857, y dice que «si el excluido de la herencia por incapacidad fuere hijo o descendiente del testador, y tuviere hijos o descendientes, adquirirán estos su derecho a la legítima», y no recoge situación parecida respecto de los ascendientes. En consecuencia, no deben entenderse incluidos en el término «desheredado» del artículo 857  del  Código Civil a los ascendientes del testador

En estos casos, solo son llamados los descendientes del indigno o desheredado, pero ningún otro heredero del indigno o desheredado. Estos dos preceptos se presentan como excepción a que los herederos del indigno o desheredado reciban algo de la herencia de la víctima. Por tanto, la regla que establece el art.766 es que fuera de esos casos los herederos del indigno o desheredado no reciben nada de lo que este hubiera heredado si no hubiera sido indigno.

Se entiende que se trata de un indigno o un desheredado que sobreviven al testador. Si premueren a este, sus hijos les representan en todo. No son entonces indignos o desheredados, sino premuertos. Es entonces cuando su falta en nada perjudica a sus hijos y descendientes

Este es el efecto propio del precepto; y me parece de aplicación al caso de la sentencia que ahora comento. Los ascendientes del indigno no heredan a los hijos de este, cuando el indigno sobrevive a sus hijos respecto de los que es indigno.

Albaladejo entiende que si en la línea ascendente existe un indigno no toman su parte los ulteriores ascendientes de su línea, sino que toda la legítima es para el más próximo ascendiente digno. (Comentarios al C. Civil y compilaciones forales, Edersa X-1 pp.290 y 291. S. Díaz Alabart, Comentario del Código civil, Ministerio de Justicia, 1993,  comentario al art, 761 p.1871

Se puede decir que el artículo 766 viene a cumplir la misión de determinar el destino de los bienes deferidos al indigno, una vez que ha desaparecido la máxima “potest capere, sed non potest retinere” a favor del Fisco. La herencia del de cuius no se defiere a los herederos del indigno, salvo por el art. 761, es decir, a favor de sus descendientes en la medida de la legítima en la sucesión testada, y por la cuota intestada en esta sucesión (art. 929 CC).

Es dudoso que, en la sucesión intestada, los hijos del indigno, que sea hijo o descendiente del causante, le representen tan solo en la legítima.  A diferencia del texto del art. 758 del Proyecto de 1851, que remitía a sus artículos 623 y 673, el artículo 929 del Código no cita los arts. 761 y 857, aunque sí “los casos de desheredación o incapacidad” de los cuales se ocupan esos preceptos. Pero una cosa es la remisión a los supuestos de hecho de desheredación e incapacidad, que coinciden con los de esos artículos, y otra la remisión a la consecuencia jurídica prevista en ellos. En mi opinión, hay que entender con Guilarte (Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, Edersa, Dir. Albaladejo, Madrid 1989, XIII, pp. 194-195) que el art. 929 no limita la representación a la legítima en los casos que este artículo cita. El art. 929 admite la representación de una persona viva en esos supuestos, pero no limita el contenido de esa representación. Este era el criterio de García Goyena, como señala Guilarte. En cualquier caso, no hay representación en la línea ascendente (art. 924 CC).

* Este trabajo está dedicado a la memoria de Agustín Jorge Barreiro y se publicó en el Libro Homenaje que se le tributó en 2019

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