Por Luis Fernández del Pozo

 

Introducción

Elaborado en lo sustancial su texto por la correspondiente comisión de sabios pre-legisladores, recientemente se ha sometido por el gobierno a exigua consulta veraniega el Borrador de un Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración)

En la Exposición de Motivos de dicho texto se nos indica que

“una de las cuestiones más complejas (en la trasposición de la Directiva de reestructuración preventiva) es la posición de los socios de la sociedad deudora cuando el plan de reestructuración afecta a sus derechos, esto es, conlleva medidas como ampliaciones de capital, modificaciones estructurales o disposición de activos esenciales que, bajo las reglas generales del derecho societario, requieren su consentimiento”.

Existe consenso en lo que hace al diagnóstico del problema que se trata de conjurar: en situaciones de insolvencia o de probabilidad de insolvencia (“financial distress”) se rompe la correlación entre el interés patrimonial que, devaluado, ostentan los socios de la entidad deudora (que tiende rápidamente a un valor de cero a partir de la superación de un cierto umbral de crisis) y el control político de la sociedad que todavía el socio retiene en su integridad. Estamos ante el consabido problema del “holdout behaviour” o comportamiento oportunista pero racional de los socios: no teniendo nada que perder obstaculizan la adopción de un plan de reestructuración de la sociedad cuya ejecución necesita de la adopción de ciertos acuerdos sociales sobre cuya decisión retienen el control con el propósito de extraer rentas de la reorganización (la diferencia entre el valor liquidativo como going concern de la compañía y el valor ex post de empresa reestructurada neto de las deudas que deben satisfacerse).

Así las cosas, se hace relativamente sencillo reconstruir cual es la idea-fuerza de la regulación contenida en la Directiva de reestructuración preventiva. Basta la lectura de sus Considerandos 57 y 96:

La eficacia del proceso de adopción y ejecución del plan de reestructuración no debe verse comprometida por el Derecho de sociedades.

En otros términos, los Estados miembros deben poder establecer excepciones a los requisitos establecidos en la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo (la Directiva de sociedades) y así superar (¿consolidar?) la doctrina sentada por el TJUE sobre el respecto a los rigores del Derecho europeo de sociedades en el marco de crisis empresariales y en que se permitía con ciertas restricciones desvíos del régimen material de los aumentos de capital y del reconocimiento del derecho de suscripción preferente cuando fueran instrumentales de “medidas de ejecución forzosa” que quedaban fuera del “mero régimen de saneamiento”. Vid. a la sazón, el caso Pafitis (STJUE 12 de marzo de 1996, asunto C-441/93) cuya doctrina luego se matizó en el caso Irish Life & Permanent (STJUE de 8 de noviembre de 2016, asunto C-45/15).  A decir verdad, el Derecho europeo había admitido la inaplicación de las normas del Derecho de sociedades en los casos de “grave perturbación de la economía y del sistema financiero de un Estado miembro” con el fin de “evitar un riesgo sistémico y garantizar la estabilidad del sistema financiero” (así en Irish Life y en toda la legislación europea y nacional de rescate del sistema bancario y crediticio) pero faltaba extender esa posibilidad a los casos de crisis empresarial “comunes”.

Para trasponer la Directiva en lo referente al riesgo obstrucción por los viejos socios el legislador español podía haber optado entre tres modelos o sistemas.:

1º. Prescindir de la necesidad del acuerdo de los socios para aprobar el plan de reestructuración de “contenido societario”;

2º. Considerar a los socios como una clase más de “acreedores” de las que se pronuncian sobre el plan y cuya resistencia puede superarse mediante el recurso a la homologación judicial y el eventual cram-down;

3º. Retener el poder decisorio de los socios que no se integran con los acreedores en el procedimiento de aprobación del plan pero siempre que se adopten medidas neutralizadoras de su oportunismo.

A la postre, nunca se ha considerado seriamente la adopción de la opción más radical que pasaba por una verdadera ablación de derechos corporativos: por “excluir del derecho de voto” a los “tenedores de participaciones” que fueran “parte afectada” por la reestructuración (cfr. artículo 9.3 a) Directiva). Este sistema -aunque tiene lógica económica en situaciones de insolvencia definitiva- entraña una verdadera expropiación de la posición jurídica de socio a través de un procedimiento en cuyo seno no se prestan garantías funcionalmente análogas a las exigidas en la Constitución.

El segundo modelo es el preferido por el legislador europeo. Responde al paradigma de considerar al socio como un mero acreedor residual (un residual claimant) de suerte que en los casos en que sean “parte afectada” por el plan pasan a ser considerados como una clase más de acreedores y con la aplicación a ellos de las reglas consagradas en los artículos 9, 10 y 11 de la Directiva relativas a la adopción, homologación/confirmación judicial y eficacia de los planes de reestructuración. Como es de sobra conocido el modelo de referencia es el Derecho alemán de la Insolvenz Ordnung importada a su vez del modelo del Chapter 11 de la Bankruptcy Act norteamericana. La adopción en Derecho nacional de dicho modelo ha dado lugar a la reforma holandesa en cuya virtud se introduce el “Dutch Plan” en su Ley de Insolvencias (WHOA) y el UK Restructuring Plan en su reforma reciente.

El tercer modelo es el preferido por ordenamientos más conservadores como el francés e italiano en que, hasta ahora, se respeta el poder decisorio de los socios según las normas de Derecho de sociedades en relación con los actos o acuerdos sociales necesarios o instrumentales para la ejecución del Plan . A ese “otro método posible” se refiere el elocuente inciso final del Considerando (57) y regulado en el artículo 12 de la Directiva. Ahora,  los “tenedores de participaciones” no se consideran como acreedores a los efectos de la adopción del plan de restructuración (artículo 9 Directiva), Confirmación del Plan (artículo 10 Directiva) y “cram-down” (artículo 11 de la Directiva) …  pero para ello deben pasar por los remedios establecidos en la Ley mercantil para imponer acuerdos sociales frente al ejercicio abusivo o obstruccionista del derecho de voto en aplicación de un mejor o peor construido “deber de fidelidad”. En Derecho francés es fundamental el C.com, art. L. 631-9-1 que establece que, en caso de que los socios no hubieran adoptado los acuerdos sociales necesarios para la ejecución del plan de redressement el administrador puede solicitar del juez el nombramiento de un “mandataire de justice” encargado de convocar la junta… y hasta de ejercer en ella en derecho de voto. En igual dirección, el art. L 631-19-2 del C. com. De hecho,  el Conseil constiututionnel francés, en decisión de 5 de agosto de 2015 zanjó en su favor las dudas sobre la inconstitucionalidad de esas previsiones. Con similar contenido vid en Derecho italiano el art. 185 Legge Fall. y el 118, 5-6 Codice della a Crisi d´impresa, texto aún no vigente.

En lo que sigue, realizo algunas propuestas de lo que me parece serían mejoras de los artículos relevantes de la Propuesta de Anteproyecto de Ley

 

La suspensión de la obligación de disolver por pérdidas

La Propuesta de Anteproyecto suspende la obligación de disolver la sociedad por pérdidas (cfr. artículo 363.1.e) LSC. Debería completarse, como ocurre en Derecho italiano, con la suspensión de la obligación de reducir el capital por pérdidas (artículo 327 LSC) y, con inspiración en la legislación de emergencia dictada con ocasión de la pandemia, sería aconsejable prevenir la eventual descapitalización de la sociedad que podría resultar del ejercicio por los socios de un derecho de separación (vid. en caso de ERTEs el artículo 5.2 RDL 18/2020 y el artículo 4º.8 RDL 8/2020 en la redacción dada por el RDL 25/2020).

A decir verdad, dado que en nuestro Derecho de sociedades, en tutela de la integridad del capital social, solo funciona un rústico “test de balance” (patrimonio neto superior al capital social) debería a mi juicio ponderarse la oportunidad del establecimiento de una prohibición temporal de distribuciones a los socios que es coherente con el presupuesto material del régimen concursal (el deudor está en crisis bien en estado de insolvencia o de probabilidad de insolvencia). No es razonable que los robustos beneficios legales que lleva aparejada para el deudor la estimación de la solicitud de comunicación de negociaciones no se cualifiquen o queden compensados con la carga de no distribuir dividendos ni devolver aportaciones. Evidentemente tales acuerdos podrían en su caso ser atacados por las acciones rescisorias pero convendría anticipar una prohibición.

 

Ampliar y regular ad exemplum el contenido posible de los planes de reestructuración

En el Considerando 96 de la Directiva  se nos dice que los Estados miembros deben poder establecer excepciones a los requisitos establecidos en la Directiva (UE) 2017/1132 de sociedades

“por lo que respecta a las obligaciones de convocar una junta general y ofrecer acciones con carácter preferente a los accionistas existentes, en la medida y durante el período necesario para garantizar que los accionistas no frustren los esfuerzos de reestructuración abusando de sus derechos con arreglo a dicha Directiva. Por ejemplo, los Estados miembros pueden necesitar establecer excepciones a la obligación de convocar una junta general de accionistas o a los plazos normales, cuando la dirección deba adoptar una medida urgente para proteger los activos de la empresa, por ejemplo solicitando la suspensión de ejecuciones singulares y cuando exista una pérdida grave y repentina de capital suscrito y un estado de insolvencia inminente. También pueden ser necesarias excepciones al Derecho de sociedades cuando el plan de reestructuración establezca la emisión de nuevas acciones que podrían ofrecerse con prioridad a los acreedores como conversión de deuda en capital o la reducción del importe de capital suscrito en caso de que se traspasen partes de la empresa”.

Tanto los ordenamientos jurídicos concursales de referencia como la propia Directiva de restructuración contemplan o presuponen una descripción muy amplia del contenido societario posible de los planes de reestructuración.  Resulta más que conveniente, a la vista de la experiencia comparada, señalar en la Ley de transposición ad exemplum una serie de “medidas” societarias susceptibles de ser contenidas en el plan en cuanto funcionalmente idóneas para el cumplimiento con éxito del fin de la reestructuración que no es otro que la prevención del concurso y de la insolvencia a través de una razonable la viabilidad de la actividad ex post del deudor en el corto y medio plazo. Entre los “acuerdos sociales instrumentales” (contemplados o “contenidos” en el plan) se suelen enumerar los obvios de las operaciones por aumento y reducción de capital (normalmente en operaciones acordeón o de cobertura previa de pérdidas) y la conversión de deudas en capital (debt-equity swap).

Puede contrastarse la regulación que proponemos con lo establecido a propósito del “plan´s implementation” en el &1123. Contents of plan del Chapter XI norteamericano; los arts. 160, 163 y 165 Legge fall. italiana y los arts. 90.6 y 118, 5-6 de su Codice della Crisis d´impresa; el fundamental parágrafo 225 a) de la InsO alemana en la redacción dada por la ESUG y al que se remite en relación con los “StaRUG-Scheme” -en la reciente SanInsFoG- la nueva sección 7 sobre la “parte normativa de los planes (de restructuración)”. Vid. también en Francia los artículos de su Code de Commerce L. 626-3 (aumentos de capital subordinados a la aprobación del plan y modificación de los estatutos),  L. 626-10 (reconstitución del capital como consecuencia de pérdidas como requisitos de los planes), L. 631-19-2 (aumento forzoso de capital o cesión forzosa de cuotas de socio) o  la nueva Part 26 A de la Companies Act en la redacción dada por la Corporate Insolvency & Governance Act 2020 en relación con el nuevo instrumento de los “Arrangements and Reconstructions”. En fin, vid. el art. 370 de la Ley de Insolvencias holandesa en relación con el “Dutch Plan” tras la reforma WHOA (Wet homologatie onderhands akkord).

Conviene dejar claro que el Plan puede prever, de un lado, medidas societarias que afectan a los derechos de los socios pero que se proyectan sobre el ámbito operativo de la empresa social (que vinculan a los administradores y cuya ejecución corresponde a su competencia) y de otro, que es posible interferir con ciertos derechos individuales de los socios que, como es sabido, en principio, no están sometidos a la regla de la mayoría. En particular, deberá ser posible convenir acerca de la transmisibilidad/intransmisibilidad de las cuotas de socio, imponerles la obligación de ceder las mismas a los acreedores o a terceros y, sobre todo, regular la extensión de los derechos de separación y preferencia de los socios.  Por lo demás, los derechos corporativos deberían poder ser afectados en toda su extensión (derechos patrimoniales y políticos) y cualquiera que sea la causa de reconocimiento: Ley, estatutos (participaciones y acciones privilegiadas) …e incluso por pactos parasociales. A este respecto vid. art. 370.5 de la Ley de Insolvencias Holandesa sobre la posibilidad de afectar a los acuerdos privados entre la sociedad o los socios o entre varios socios.

 

Un Derecho societario especial en lo tocante a la aprobación del plan por los socios; la existencia de ciertas reglas especiales en relación con el contenido societario del plan y en relación con la ejecución del mismo plan.

Según el modelo adoptado  por los redactores del Borrador,  la aprobación por los socios del plan de restructuración -como requisito previo a su homologación- se reputa necesaria solamente cuando haya socios “afectados”: cuando el Plan en concreto contemple o “contenga medidas” que afecten los derechos patrimoniales y políticos de los socios.

La tutela de la posición de socio que queda comprometida por el plan se sustancia entonces a través de la homologación judicial del plan y de la impugnación dando por supuesto que los socios se vean “afectados” por el plan homologado y dentro de su propia clase (la clase de los socios o miembros). De esta manera puede superarse el eventual obstruccionismo del socio a través de la aplicación de sendos tests para el “arrastre del minoritario frente al mayoritario” (arrastre intra-clase; “prueba del interés superior de los accionistas”) y para el “arrastre del socio frente al acreedor” (arrastre inter-clase; regla (suavizada) de prioridad absoluta). Eso sí, acogiéndose a lo previsto en la Directiva, la Propuesta excluye la posibilidad del arrastre forzoso de la “clase” de los socios (e impone la necesidad de imprescindible acuerdo social) en supuestos de mera probabilidad de insolvencia y en los concursos de empresas de reducida dimensión

En la experiencia de Derecho comparado, este desplazamiento del Derecho material por el pre-concursal no siempre es completo en la medida en que el Derecho de sociedades “se cuela” en los intersticios de la regulación de prevención de la insolvencia debido a la frecuente exigencia legal -que suele hacerse en la Ley positiva de insolvencias y que también hace nuestro pre-legislador- de que la expresión de la voluntad de los socios en aprobación del plan cuando dicha aprobación sea necesaria se ajuste a las normas societarias y al margen de las procedimentales aplicables a los acreedores.

Raramente el Derecho positivo es tan claro como el holandés en el artículo 370.5 de su Ley de insolvencias en que se nos dice a propósito de su Plan de restructuración homologado que: (i) el consejo de administración no requiere de la aprobación por la junta o asamblea de socios del correspondiente tipo social tanto en relación con la proposición o la ejecución de los homologados por el Juez con lo que ello entraña en cuanto sea necesario de derogación de las normas sustantivas que hubieran sido aplicables y sin perjuicio del principio de paridad de trato; (ii) de requerirse, para la ejecución del plan, de conformidad con las normas aplicables al tipo social la adopción de un acuerdo de la junta o asamblea de socios tal acuerdo se entiende sustituido por el mero hecho de la homologación judicial del plan.

Con el Insolvenzplan alemán y  ahora, también, con el nuevo Plan alemán de reestructuración, habida cuenta que el párrafo 3 del parágrafo 225a de su Ley de Insolvencias contiene una invocación a la posible adopción de cualquier medida “gesellschaftsrechtlich zulässig” (que fuera legítimas conforme al Derecho societario aplicable) subsisten ciertas dudas doctrinales sobre el alcance de la aplicabilidad residual de las normas sustantivas societarias a los acuerdos sociales “embebidos” en el plan homologado y en particular en cuanto a la exigibilidad de ciertos requisitos sustantivos de la Ley de sociedades de capital en la previsión de las conversiones forzosas en capital de los créditos (debt-equity swap “a la alemana”).

En la Exposición de Motivos de la Propuesta que se comenta aquí, se sostiene que en la nueva regulación se abandona el modelo anterior (que pasa por la sanción al socio no-cooperador con el  poco éxito práctico que tal sistema ha tenido) y se recupera el derecho del voto del socio. No queda claro el alcance y extensión de la aplicación supletoria de las normas societarias en aspectos cruciales de ejecución del plan.  Es como si el redactor quisiera implantar un modelo híbrido de relaciones entre Derecho concursal y Derecho de sociedades.

En efecto, de un lado, el acuerdo social de aumento, reducción, fusión  etc. previsto en el Plan no pierde su singularidad como acuerdo social puesto que los socios pueden impugnarlo sobre una doble causa: cabe impugnar el plan en sí por motivos derivados del incumplimiento de normas legales o estatutarias en relación con la eventual nulidad del acuerdo societario instrumental o como “contenido” del plan y, de otro lado, pueden impugnar la ejecución societaria del Plan. Esto se inspira más bien en el modelo italiano y alemán en que, siendo todavía necesarios los acuerdos sociales de aumento, reducción etc., la junta no desaparece puesto que el juez sólo interviene, al parecer, en el caso de que no se adopten por la junta los correspondientes acuerdos. Es muy notable la diferencia existente entre lo previsto en ejecución del plan en el nuevo art. 653 Anteproyecto y lo contemplado para la ejecución del convenio concursal homologado (según la Propuesta no se necesita de acuerdo especial de junta ex nuevo artículo 399 bis, aumento de capital en ejecución de convenio).

Nuestra propuesta se basa en la distinción entre: (i) el propio acuerdo de aprobación del plan; (ii) las reglas materiales especiales que resultan aplicables a los acuerdos societarios que debieran ejecutarse en su cumplimiento y que constituyen un verdadero Derecho societario de la pre-insolvencia; (iii)  las reglas de ejecución societaria del plan homologado con competencia exclusiva de los administradores.

La idea básica de la propuesta de mejora que acompaño es que la simple aprobación del plan (una vez éste homologado)  hace innecesaria la adopción de los correspondientes acuerdos societarios en ejecución del mismo, dado que el administrador tiene facultades suficientes para ello siempre que se cumplan unas reglas sustantivas singulares respecto de las comunes. En especial, en asuntos tales como la adecuación del contenido del derecho de información del socio (la información adecuada y “mejorada” sobre el plan y sus consecuencias hace innecesarios informes y balances del Derecho “común” de sociedades);la  introducción de reglas especiales de voto en junta (se propone aplicar el voto separado por “clases” de socios y despreciar las reglas estatutarias sobre mayorías, quorums y reforzamiento del voto); un régimen adecuado de la impugnación del acuerdo social de aprobación del plan con contenido societario (para prescindir del injustificado incidente de previo pronunciamiento que tan inútil es y que tantos problemas da y para presumir que por el cumplimiento de los “tests de arrastre” el acuerdo es conforme al “interés social” como interés que conjuga el de socios y de terceros)….  En general conviene aprovechar la experiencia comparada en relación con los más típicos acuerdos societarios instrumentales como son el aumento por conversión de créditos (para introducir una norma a la “alemana” para hacer exigible el consentimiento individual del acreedor; para considerar no aplicable de haber dudas el derecho de preferencia de los viejos socios) y en materia de modulación de la regla de prioridad absoluta para reconocer un derecho de opción del antiguo socio en caso de sobrevaloración de las acciones adjudicadas según el modelo propuesto por la Comisión Americana de Reforma del Chapter XI (modulación de la regla de prioridad absoluta mediante concesión de derivados/opciones; ABI Commission, final Report).

 

Propuesta de redacción de nuevos artículos (alteraciones destacadas en negrita)

Artículo 616. Suspensión de derechos y obligaciones societarias.

1.En las sociedades de capital, mientras estén en vigor los efectos de la comunicación, quedará en suspenso el derecho de separación de los socios por cualquier causa legal o estatutaria, así como la obligación de reducir el capital por pérdidas y el deber legal de acordar la disolución por existir pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

2. Tampoco podrá la sociedad distribuir dividendos o devolver aportaciones a los socios.

Artículo 617. Concepto.

1. Se considerarán planes de reestructuración los que tengan por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos.

2. Los planes de reestructuración de los deudores persona jurídica podrán contemplar la ejecución de cualesquiera medidas instrumentales válidas en Derecho relativas a la reestructuración de los fondos propios, la reconfiguración de las reglas gobierno corporativo o del capital social y aunque los actos y operaciones que hubieren de realizarse en su ejecución afectaren a los derechos individuales o colectivos de los miembros.

3. Entre tales medidas posibles se incluyen la enajenación o amortización de las acciones o participaciones propias; la imposición a los socios de la obligación de venta forzosa de sus cuotas en favor de acreedores o de terceros; la intransmisibilidad temporal o la no sujeción provisional a las reglas estatutarias o legales referidas a las limitaciones a la transmisibilidad de aquéllas durante la vigencia del plan y hasta su total cumplimiento; la supresión total o parcial del derecho de separación, por causa legal o estatutaria, o del derecho de preferencia en las ampliaciones de capital acordadas o en la emisión de obligaciones convertibles, opciones o valores participativos; la reducción de capital de la entidad deudora afectada aunque no fuere para compensar pérdidas; cualesquiera modificaciones estructurales de la sociedad o de estatutos y en general las que precisaren de un acuerdo de junta según la normativa reguladora.

  

Artículo 634. Decisión de los socios sobre la aprobación del plan.

1. Cuando el plan de reestructuración contenga medidas que afecten a los derechos políticos o económicos de los socios de la sociedad deudora en su contenido determinado por la Ley, los estatutos o incluso en virtud de ciertos pactos parasociales o protocolo familiar, se requerirá su aprobación por la junta o asamblea de éstos de conformidad con lo establecido para el tipo legal que corresponda. Se reputa necesaria la aprobación de los socios cuando el plan contemplare alguna de las medidas referidas en el párrafo segundo del artículo 617.

2. En el caso de las sociedades de capital, a la aprobación del plan por la junta serán aplicables las reglas generales del tipo con las siguientes especialidades:

a) Entre la convocatoria y la fecha prevista de celebración de la junta general deberá existir un plazo de diez días, salvo que se trate de sociedades con acciones admitidas a negociación en un mercado regulado en cuyo caso será de veintiún días.

b) En el anuncio de convocatoria se hará constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social o, caso de existir, en la web corporativa, el texto íntegro del plan y el informe de los administradores y el del auditor, en su caso, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

c) Si la junta no se hubiese celebrado con anterioridad a la fecha de solicitud de la homologación del plan, se podrá celebrar después siempre que hubiera sido convocada antes de esa fecha o el mismo día de presentación de la solicitud.

Si la junta no hubiera sido previa o simultáneamente convocada, el solicitante de la homologación podrá instar del juez que en la resolución de la admisión a trámite de la homologación convoque a la junta para su celebración en el plazo mencionado.

Si la junta no hubiera sido convocada, no llegase a constituirse, o no aprobara en todos sus términos el plan de reestructuración propuesto como máximo en el plazo de los diez o veintiún días desde la admisión a trámite de la solicitud de homologación, el plan se entenderá rechazado por los socios. Hasta que transcurran esos plazos, el juez no adoptará resolución alguna sobre la homologación.

d) En la convocatoria de la junta, el orden del día se limitará exclusivamente a la aprobación o al rechazo del plan en todos sus términos, sin que se puedan incluir o proponer otros asuntos. El derecho de información del socio se ejercerá exclusivamente respecto a este punto del orden del día a la vista de los informes evacuados, incluso si se trata de una sociedad cotizada.

e) Los administradores deberán redactar un informe explicando y justificando el plan y los actos y operaciones necesarios para su ejecución en sus aspectos económicos y jurídicos así como acerca del cumplimento en su caso de los requisitos establecidos para la homologación establecidos en el artículo 659. Si la sociedad tuviere un auditor de cuentas éste emitirá su informe sobre la razonabilidad de los presupuestos y datos contenidos en el informe de los administradores.

De haber sido designado un experto en la reestructuración deberá éste asistir a la junta para atender las consultas y solicitudes efectuadas por los socios o sus representantes en ejercicio de su derecho de información.

En todo caso, a los efectos de acreditar la probabilidad de la insolvencia, los administradores o socios que representen un cinco por ciento del capital social podrán solicitar del Registrador mercantil competente la elaboración del informe sobre la posición de riesgo de la sociedad a que se refiere la disposición adicional décima. Los administradores podrán a disposición de los demás socios dicho informe.

f) El acuerdo se adoptará con el quorum y por la mayoría legal ordinarios, cualquiera que sea su contenido, sin que resulten aplicables los quórums o las mayorías estatutarias reforzadas ni las previsiones relativas al voto privilegiado o voto reforzado que solo se computará en proporción al valor nominal de capital social suscrito o asumido por el socio.

Cuando el plan afectare de manera desigual a los socios y suponga un trato discriminatorio entre ellos será necesario el acuerdo separado de cada clase afectada en los términos previstos en el artículo 293 de la Ley de sociedades de capital que también será aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada no obstante lo dispuesto en el artículo 292 de la misma Ley. Los quorums y mayorías del acuerdo separado serán los indicados anteriormente.

g) El acuerdo de la junta que apruebe el plan de reestructuración será impugnable exclusivamente por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición a la homologación incluso aunque resultare presuntamente contrario al orden público. Solo aquellos socios que hayan votado en contra del plan tendrán legitimación para impugnarlo.

En el caso de que la junta se haya celebrado con posterioridad a la solicitud de homologación del plan, el plazo de impugnación comenzará para los socios en el momento en que se hubiese celebrado la junta. Las impugnaciones del acuerdo de la junta se acumularán a la impugnación u oposición al plan por parte de los acreedores.

A estos efectos, se reputa que el acuerdo de la junta no lesiona el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros cuando se acreditare respectivamente que el plan supera el interés superior de los socios y que ninguna clase de créditos vaya a mantener o recibir de conformidad con el plan, derechos, acciones o participaciones con un valor superior al importe de sus créditos.

Artículo 635. Régimen especial de los acuerdos sociales que hubieran de ejecutarse en previsión de lo establecido en el plan de reestructuración:

1. La aprobación del plan conforme a lo previsto en el artículo precedente supone la simultánea y consecuente adopción de los actos y operaciones necesarios para su ejecución y de todos aquellos acuerdos sociales que hubieran sido contemplados en el plan sin necesidad de un acuerdo específico o separado de junta o asamblea y siempre que exista una determinación suficiente de su contenido en el mismo.

2. En el caso de las sociedades de capital, serán aplicables a la adopción de los acuerdos sociales instrumentales las reglas generales establecidas en la Ley de sociedades de capital con las siguientes especialidades:

a) No será preciso elaborar ni verificar o aprobar los informes o certificaciones de los administradores, auditores o expertos independientes previstos en la Ley de sociedades de capital relativos al contenido del acuerdo social o al valor de las aportaciones o contrapartidas. Tampoco será preciso elaborar, verificar o aprobar ningún balance social que hubiere de servir de base al respectivo acuerdo o acuerdos sociales.

b) A menos que otra cosa se decidiere en el plan, con su aprobación por los socios se entenderán adoptados los correspondientes acuerdos sociales instrumentales de modificación de estatutos, aumento de capital social, reducción y aumento de capital simultáneo, emisión de obligaciones convertibles o similares o de modificación estructural de la sociedad sin que haya necesidad de reconocimiento o de exclusión del derecho de separación o de preferencia de los socios. No habrá lugar en estos casos, salvo previsión en contrario en el plan, al reconocimiento del derecho legal o estatutario de oposición de los acreedores.

c) Además de lo previsto en los apartados anteriores, a los efectos de la conversión de créditos en acciones o participaciones sociales, con o sin prima, se entenderá que los créditos a compensar son líquidos, vencidos y exigibles. Los acreedores no pueden ser obligados a convertirse en socios sin su consentimiento individual.

d) Salvo previsión en contrario en el plan, se aplicará lo establecido en el artículo 399 bis en su párrafo segundo.

e) Para prevenir que una clase de acreedores afectados vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones con valor superior al importe de sus créditos podrá concederse a los antiguos socios obligaciones convertibles, opciones, warrants u otros derivados por un precio de ejercicio idóneo a los efectos señalados y por un plazo de ejercicio no superior a cinco años desde la fecha de inscripción del plan en el Registro Mercantil.

Artículo 653. Actos de ejecución del plan

1. Los actos de ejecución del plan de reestructuración homologado, aunque el auto no sea firme, se inscribirán en los registros públicos.

2. Cuando, habiéndose dado cumplimiento a lo establecido en los artículos 634 y 635 de esta Ley el plan de reestructuración contuviera medidas que no habiéndose adoptado con anterioridad por los socios requirieran de un acuerdo de junta o asamblea de socios cuyo contenido mínimo según la regulación legal del tipo resultare suficientemente descrito en el mismo plan; el auto de homologación será título suficiente para la inscripción en el Registro mercantil de las modificaciones estatuarias contenidas en el plan. Se reputa que por la aprobación del plan el administrador se entiende delegado para para fijar las condiciones de la medida en lo no previsto en el acuerdo de junta y para dar una nueva redacción a los estatutos sociales.

3. Si por cualquier causa fuera necesario adoptar un acuerdo de junta en ejecución de un plan incompleto o para la subsanación de las correspondientes medidas y la junta no las hubiera acordado, los administradores de la sociedad y, si no lo hicieren, quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado, tendrá las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución.

4. Cuando el plan contuviera medidas de reestructuración operativa éstas deberán llevarse a cabo de acuerdo con las normas que les sean aplicables. Las controversias que se susciten en relación con las mismas se sustanciarán ante la jurisdicción competente.


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