Por Luis Cazorla González-Serrano

 

A vueltas con la forma jurídica de los clubes profesionales….

La forma jurídica de las entidades deportivas que participan en competiciones profesionales ha sido objeto de las tres normas que han regulado la actividad deportiva desde la aprobación de la Constitución de 1978, esto es, las Leyes del Deporte de 1980, 1990 y la reciente Ley 39/2022, de 30 de diciembre. El principio inspirador ha sido siempre el mismo: imponer formas jurídicas (tipos societarios) a los equipos participantes en las competiciones profesionales. En un primer momento, la forma club-asociación, después la sociedad anónima deportiva (SAD) con cuatro excepciones amparadas en la disposición adicional séptima de la Ley del Deporte de 1990 y, finalmente, la SAD y el club-asociación a los que la nueva Ley del deporte con una sorprendente imprecisión técnica califica como entidades deportivas mercantiles y no mercantiles, respectivamente.

Sobre la base de la presunta «especialidad del deporte» o su «complejo de isla» la Unión Europea ampara a través de su artículo 165 del TFUE que, pese a que la actividad deportiva profesional constituye una actividad mercantil a todos los efectos,  se hayan impuesto formas organizativas no mercantiles como modelo único, o nunca se haya reconocido plenamente la libertad de forma que permita a los equipos utilizar todas las formas jurídicas asociativas mercantiles que están a disposición de cualquier de cualquier actividad empresarial. Todo ello, sin unos motivos suficientemente justificados para amparar esta restricción de la libertad de empresa.

El debate ha estado condicionado siempre por la preponderancia del elemento deporte su sentido constitucional y social como deporte formación sobre la condición de profesional que permite que dichas actividades sean consideradas a todos los efectos como actividades mercantiles o empresariales, auténtica industria del ocio.

 

De dónde venimos…

La Ley del Deporte de 1980 preveía que los clubes profesionales tenían que ser, necesariamente, asociaciones. La superación de este modelo poco adecuado para el desarrollo de las competiciones profesionales y la actividad económica empresarial que despliegan sus clubes se produce con el reconocimiento de la SAD como forma jurídica única de los clubes que participan en competiciones profesionales. Este modelo parte de reconocer como competiciones profesionales exclusivamente tres, primera y segunda división de fútbol y Liga ACB de baloncesto y de imponer la SAD a todos los clubes que participaban en ellas en un contexto de grave crisis económica y financiera de la gran mayoría de clubes.

La Ley del Deporte de 1990 pareció considerar la SAD como la solución mágica para los problemas de control financiero y económico del deporte profesional.

Recuérdese que la disposición adicional séptima de la Ley del Deporte de 1990 que eximió de la transformación obligatoria en SAD a Real Madrid, C.F, F.C. Barcelona, Athletic Club de Bilbao y el C.A. Osasuna se fundó única y exclusivamente la mejor situación económico-financiera de dichos clubes en aquél momento, lo que confirma que la elección de la forma jurídica SAD se consideró como un remedio a la situación de crisis económico financiera.

Pero se ha demostrado como un estrepitoso fracaso. Y no por la falta de aptitud de la sociedad anónima para satisfacer las necesidades de organización jurídica de los clubes profesionales, sino por el desafortunado planteamiento que perseguía solucionar un problema de fondo como es la solvencia y situación económica de los clubes mediante la adopción de una forma jurídica de forma imperativa. Es más, el propio efecto psicológico derivado de la transformación obligatoria en SAD supuso un cierto incentivo que pareció impulsar y blanquear determinados comportamientos en la gestión de los clubes que empeoraron durante los años siguientes su situación hasta la generalizada solicitud de concursos en la primera década del presente siglo (amén de casos como el del Atlético de Madrid, en cuya constitución como SAD se cometieron delitos que obligan a considerarla como una sociedad nula).

Las SAD, ni eran en 1990 la solución mágica al endeudamiento sistémico del fútbol profesional, ni son la causa de que dicha situación que trataba de solventarse en 1990 se haya intensificado en en los años posteriores. Sencillamente, un tipo societario no puede tener efectos mágicos sobre la solvencia del negocio que se desarrolla bajo la forma de sociedad anónima o limitada. Las causas de la grave crisis económico-financiera del deporte profesional, en particular el fútbol, hasta mediados de la década pasada, no guardan relación con la forma jurídica SAD, sino más bien con circunstancias históricas y socioculturales concurrentes en el plano externo de la actuación y desarrollo de la actividad propia de la SAD, así como en la ausencia hasta fechas recientes de normativa material de control económico-financiero, y en la especial connivencia de las administraciones públicas con las actuaciones de los directivos de los clubes de fútbol profesional.

Lo diferencial de los clubes de fútbol tienen que ver con su participación en competiciones; la existencia de impotantes aficiones y los elementos emocionales como la vinculación con una ciudad o región determinada. Estas características no concurren en un negocio mercantil normal y condicionan la actuación de los administradores sociales en punto a la definición y persecución del interés social (¿maximizar el valor de la empresa? ¿maximizar los triunfos?). Muchos de los males de las SAD encuentran su explicación en esta vertiente externa de su actividad, de especial naturaleza. En este sentido, se manifiesta Otero Lastres, J.M, en “La vestidura jurídica de los clubes de fútbol y su situación actual”, Abogados, abril 2011.

La normativa de control económico financiero a priori o de presupuestación, característica de nuestro ordenamiento jurídico, tiene su origen en la normativa de La Liga de control económico-financiero aprobada el 30 de enero de 2013, que entró en vigor para la temporada 2013-2014. Dicha normativa encontró amparo explícito en la Ley del Deporte de 1990 tras la reforma operada por el RD-ley 5/2015 y es regulada con detenimiento en su condición de instrumento de control de toda federación o liga profesional en la nueva Ley del Deporte.

Esta crisis de los clubes profesionales se superó gracias a medidas que no guardan relación con la forma jurídica SAD, tales como (i) las facilidades ofrecidas a los clubes en convenios concursales con Hacienda y Seguridad Social, (ii) la aparición de los sistemas de control económico-financiero a priori o de presupuestación y (iii) la aprobación del modelo de venta colectiva de derechos de televisión por el RD-Ley 5/2015. En estos días, una nueva crisis acecha como consecuencia de la crisis del modelo actual de explotación económica del deporte profesional, en particular el fútbol profesional, en relación con las nuevas formas de consumo del ocio digital, lo que ha abierto la puerta a interesantes conflictos políticos y jurídicos como el de la Superliga europea.

 

Y, a dónde hemos llegado…

La nueva Ley del Deporte pierde la oportunidad para dar libertad a los clubes profesionales para adoptar la forma societaria que deseen. Tal posibilidad estaba recogida en algunos de los borradores del texto legal pero no se acabó recogiendo en el promulgado. Como se ha dicho, en su lugar, se ofrecen exclusivamente dos opciones: el club-asociación y la SAD. El nuevo modelo hace gala, además, de una muy poco afortunada distinción entre entidades deportivas no mercantiles y mercantiles. Inexplicablemente, sin embargo, el Preámbulo de la Ley acierta en el diagnóstico de la situación descrita cuando se pronuncia en los siguientes términos:

“La anterior ley exigía, para la participación en competiciones oficiales profesionales de ámbito estatal, la transformación de los clubes en sociedad anónima deportiva (SAD), con la salvedad de aquellos que pudieron mantener su forma jurídica por presentar un saldo patrimonial neto positivo en las últimas temporadas. Sólo cuatro clubes cumplieron con los requisitos: FC Barcelona y Real Madrid en fútbol y baloncesto, y Athletic de Bilbao y Osasuna en fútbol. Para el resto de las entidades, el régimen aplicable era el propio de las sociedades anónimas con algunas especialidades, para adaptarse a la naturaleza del deporte y de la propia competición. Sin embargo, el transcurso del tiempo ha evidenciado la ineficacia de este modelo, que buscaba terminar con la insolvencia de los clubes; años después se mantuvieron altos índices de endeudamiento, siendo dicha insolvencia un problema endémico, especialmente en el futbol profesional, cuya recuperación se ha debido a otros factores que nada tienen que ver con la exclusión de otras formas jurídicas para la participación en esta clase de competiciones. Esta situación obliga a un replanteamiento del modelo. La fundamentación jurídica de esta prohibición parece quedar vacía de justificación actualmente, y tras una profunda reflexión sobre el modelo deportivo profesional, se opta por abrir la participación tanto a clubes como sociedades anónimas deportivas, ampliando el anterior modelo encorsetado que tan ampliamente ha sido cuestionado por la doctrina especializada de este país.

De nuevo debemos reflexionar sobre el momento histórico en el que se aprobó la anterior ley, marcado por el fuerte endeudamiento de muchas de las entidades deportivas que participaban en competición profesional inmersas en una difícil situación económica que ponía en peligro la viabilidad de la competición, por lo que, como expresaba el propio preámbulo de la ley, uno de sus principales objetivos fue establecer un modelo de responsabilidad económica.

No obstante lo anterior, y a pesar de las medidas implementadas en 1990, el aumento del endeudamiento de los años posteriores a la entrada en vigor de la ley mostró las carencias del modelo propuesto por el legislador y la ineficacia de las herramientas legales establecidas, así como la necesidad de implementar otros mecanismos de control de mayor utilidad.”

En la actualidad, sin embargo, ya existen otros mecanismos de control financiero sobre los clubes, puesto que la capacidad de las entidades organizadoras de la competición para establecer sistemas de control internos a los participantes ha resultado verdaderamente útil para garantizar la viabilidad y la integridad de las competiciones. En la última década, la implementación de reglamentos de control económico en las ligas organizadoras de la competición, así como la aprobación del Real Decreto-ley 5/2005, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de futbol profesional, constituyen eficaces instrumentos de control financiero de los clubes, siendo innecesaria la garantía de aval legalmente prevista en 1990. De esta manera se democratizan las estructuras, facilitando el acceso de más candidaturas a la presidencia de los clubes.”

Pero, pese al diagnóstico acertado, se persiste en el error al impedir la utilización de formas jurídicas mercantiles tan adecuadas para el desarrollo de actividades empresariales como la sociedad de responsabilidad limitada. A lo que se añade que se produce un traslado genérico del régimen de las SAD al de los clubes-asociación cuando se trata de regular las especialidades derivadas de la participación de competiciones profesionales. El resultado es un nuevo modelo cerrado y confuso, con no pocos problemas técnicos a la hora de aplicar alguna de sus disposiciones concretas a clubes-asociación y SAD que se tratan conjuntamente pese a su muy distinta naturaleza jurídica (sirvan de ejemplo los artículos 67, 68 y 71 de la nueva Ley del Deporte).

La estructura organizativa de los clubes deportivos, muy en particular los profesionales, habría debido basarse en la libre elección de la forma jurídica o tipo social. Nada justifica la imposición de una forma o tipo social concreto dado que el control económico y financiero de los clubes profesionales se halla regulado con precisión en la nueva Ley del Deporte y se aplica con independencia de la forma social o vestidura jurídica adoptada. A este respecto, no entro ahora a analizar el acierto de las normas de control económico-financiero españolas, ciertamente singulares y que limitan muy estrictamente la libertad de los clubes para proyectar sus presupuestos. Más allá de los problemas que existieron en relación con el Derecho de la Competencia, se trata de normas suficientemente amparadas por la nueva Ley del Deporte ( y ya antes desde el RD-ley 5/2015) que en la práctica se han revelado un éxito indiscutible.