Por Pedro del Olmo

“El buen escritor no se define por lo que escribe, sino por lo que tira a la papelera”
(M. Vargas Llosa)

 

Recientemente, se ha dictado una STS 6067/2025 de 22 de diciembre en la que se decide sobre la responsabilidad civil de un notario que -como se confirma en casación- causa daños a su cliente que se pueden atribuir al mal asesoramiento que le ha dado a la hora de redactar un contrato de prenda en punto a la ejecución extrajudicial (notarial) de la cosa pignorada.

No voy a entrar ahora a analizar la negligencia del notario, que queda establecida sin lugar a dudas en la sentencia en cuestión. Mi propósito es ofrecer una explicación sobre la regla contenida en el art. 1872.I CC según la cual, el acreedor ejecutante de la prenda por vía notarial que se apropia de la cosa, tras haberse producido dos subastas que han sido declaradas desierta, tiene la obligación de “dar carta de pago de la totalidad de su crédito” (art. 1872). En mi opinión -y coincido en lo fundamental con Jesús Alfaro y Jaime Zurita, El artículo 1872 CC, una rectificación, Derecho Mercantil, 2013 – esa regla es perfectamente sensata.

La sentencia confirma el carácter imperativo del art. 1872 en este extremo diciendo (FD 4º.1) que

“Los términos de la norma son claros e imperativos, en el sentido de que, si el acreedor decide utilizar el procedimiento del art. 1872 y no se logra la enajenación de los bienes pignorados en la subasta, podrá ya hacerse dueño de dichos bienes sin vulneración alguna de la prohibición del pacto comisorio, pero estará imperativamente obligado a dar carta de pago por la totalidad del crédito”.

Voy a dedicar los párrafos siguientes a tratar de explicar alguna de las razones de que esto sea así.

……………..

El art. 1872 CC establece, en su párrafo primero:

“El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su crédito, podrá proceder por ante Notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales formalidades; y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. En este caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito.”

En la doctrina, está muy extendida la idea (Guilarte Zapatero, Serrano Alonso) de que ese artículo citado es demasiado parco y omite detallar aspectos esenciales del proceso de ejecución notarial. Frente a eso, la explicación que me parece preferible creo que es capaz de justificar esa parquedad, por ofrecer el art. 1872 una visión del procedimiento de ejecución notarial en la que bastan los aspectos que regula. Como tantas veces, los escritores del Código dicen mucho con pocas palabras.

La tasación de la cosa subastada, contra la obligación de dar carta de pago por la totalidad del crédito

Resulta que la regla del art. 1872 de que el acreedor que se apropia del bien tiene que dar carta de pago por la totalidad del crédito tiene todo el sentido, si se tiene en cuenta la desaparición en ese precepto de la regla -que sí estaba en el Proyecto de 1851- que daba por supuesta la obligación de hacer una tasación de la cosa por peritos en la ejecución de la prenda. En efecto, el art. 1775 del Proyecto de 1851 establecía que:

“El acreedor no puede apropiarse la cosa recibida en prenda, ni disponer de ella aunque así se hubiere estipulado; pero cuando haya llegado el tiempo en que deba pagársele, tiene derecho á hacerla vender en subasta pública, ó á que se le adjudique, á falta de postura legalmente admisible, por el precio mismo en que un tercero habría podido rematarla con arreglo á la ley”

En los comentarios, García Goyena explicaba que

“el acreedor no podía comprar la prenda sin el consentimiento del deudor; pero no habiendo comprador, podía pedir al juez que se le adjudicase en pago, y el juez debía hacerlo, según el importe de la deuda y el valor de la prenda”.

Como se ve, se trataba de un procedimiento de ejecución de carácter judicial.

La necesidad de la intervención de los peritos estaba mucho más clara en el art. 2078 del Code Napoléon, tal como señalaba el propio García Goyena en sus comentarios. Decía ese art. 2078:

“A falta de pago, el acreedor no puede disponer de la prenda, excepto obteniendo una orden judicial para que la prenda se le dé en pago, hasta la cantidad debida, según una tasación de un perito, o para que se venda en subasta”.

Si se compara ese art 1872 de nuestro CC con los contenidos en el Código de Napoleón y el resto de Códigos de la época influyentes para nosotros (art 1874 CC italiano de 1865 y art 3224 CC argentino de 1869, que son ambos casi traducción literal del precepto transcrito del texto napoleónico; el contenido es también casi igual en el art. 2397 CC chileno, que influye en el nuestro por medio de su influencia en el CC argentino, como destaca el propio Vélez Sarsfield; el art. 864 CC portugués de 1867 es también interesante porque prevé un procedimiento extrajudicial, pero con sistema de evaluación previsto ad hoc) salta a la vista un dato interesante: todos ellos parten de que, en el procedimiento de ejecución de la prenda, ha de haber una evaluación por peritos de la cosa pignorada. Frente a esas regulaciones, nuestro art. 1872 suprime la necesidad de esa evaluación por peritos y, en su lugar, coloca la obligación de dar carta de pago por la totalidad de la deuda. Quizá se hiciera para abaratar el procedimiento, en una época en que, como señala Díez-Picazo, los bienes muebles se tenían por cosas viles, es decir, los muebles no tenían la misma protección jurídica ni el valor simbólico de estabilidad que las propiedades raíces. Se trataba de que los gastos de la ejecución no disminuyeran las posibilidades de cobro para el acreedor.

Cuando aparecen – o no – terceros en la subasta

El cambio que supone la desaparición de la necesidad de que haya informes periciales en la regulación de la ejecución de la prenda se hace visible teniendo en cuenta qué ocurre cuando, en el ámbito de aplicación de nuestro art. 1872 CC, aparecen terceros en la subasta o, por el contrario, ésta se declara desierta.

1. Si en el procedimiento del art. 1872 participan terceros, la subasta podría servir como medio para fijar el precio de la cosa ejecutada, con lo que los intereses del deudor podrían tener cierta protección; en cualquier caso, el acreedor siempre estará presente para pujar él mismo por la cosa, si existe el riesgo de que la cosa se malbarate en manos de un tercero que efectúa pujas a la baja. Si, en ese caso, el acreedor se adjudicase él mismo la cosa, ya tendríamos un precio/valor con el que decidir si hay remanente (se entrega al deudor) o si el acreedor queda sólo parcialmente satisfecho (en cuyo caso podría seguir persiguiendo otros bienes del deudor para cobrarlo).

2. Si, por el contrario, no hay ningún tercero que haya pujado en esas dos subastas, se abre la posibilidad de que el acreedor se “haga dueño” de la cosa, pero “en este caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito” (cfr. art. 1872). En este segundo caso, no se ha formado un precio y -en ausencia de informes periciales-, se puede, entonces, recurrir a la suposición de que se ha dado en prenda una cosa de mayor valor que la deuda.

Esto es crucial. El codificador razona como sigue

  • presume que el valor de la cosa dada en prenda excede al valor de la deuda. En la fórmula de García Goyena “cuyo valor (se refiere a la prenda) rara vez deja de esceder (sic) con mucho al de la cantidad prestada”.
  • por lo que no se perjudica al acreedor si, prescindiendo de su tasación, se hacen equivalentes la adjudicación al acreedor y el pago completo de la deuda.
  • Por eso, dar carta de pago por la totalidad (incluyendo los gastos de subasta, el abono de gastos del art. 1867, etc.) es una medida razonable y clara.

Téngase en cuenta que hacerse dueño es solo una facultad más a disposición del acreedor (lo confirma la STS 6067/2025 citada, en su FD 6º.1.1, y también la más antigua STS 1130/1995, de 26 de diciembre). El acreedor podría siempre limitarse a permanecer en la posesión de la cosa en virtud de su derecho de retención esperando, quizá, a encontrar una ocasión más propicia para la venta de la cosa, aprovechando los frutos que la cosa produce, etc… y sabiendo que tiene abierta siempre la puerta a recurrir al resto de recursos generales a disposición de los acreedores no pignoraticios.

De esa manera, si al acreedor no le basta con la cosa en comparación con la deuda que queda por pagar, podrá no elegir esa vía de actuación. Lo que, desde luego, no tiene sentido es imaginarse la pretensión del acreedor de quedarse con la cosa, en ausencia de evaluación pericial o precio formado en subasta, y tratar luego de argumentar que sigue teniendo acción para exigir al deudor que le pague… ¿la parte del crédito insatisfecho? ¿qué cantidad quedaría por pagar exactamente? ¿se admitiría el argumento del deudor -simétrico e igualmente infundado- de que, en esas circunstancias, él mismo podría exigir al acreedor que le entregase el remanente una vez totalmente satisfecho el acreedor?

Parece que, por esa vía, terminaríamos echando de menos la intervención de peritos, lo que nos volvería a situar en el punto de salida.

foto: Miguel Rodrigo Moralejo