Por Francisco Garcimartín

A propósito de la sentencia ECOLUMBER

Introducción

Se suele afirmar que hay dos piezas fundamentales sobre las que descansan los planes de reestructuración: la valoración de la empresa y la separación de los créditos por clases. La primera es una cuestión económica y la segunda, jurídica. La separación de los créditos por clases resulta fundamental porque determina quiénes tienen el ‘control político’ de la reestructuración, i.e. ‘quién manda’ (arts. 638 y 639 LC); y también porque determina quiénes tienen derecho a participar en el beneficio económico que la reestructuración genera (arts. 654 y 655 LC). El derecho a participar en este excedente es un derecho de clases, no de cada acreedor individual. No es de extrañar, por ello, que los mayores abusos en la utilización del Derecho preconcursal se cometan manipulando la separación de los créditos en clases, combinado con la delimitación de los créditos afectados.

A lo hora de separar los créditos por clases, la Ley Concursal es muy clara en la separación vertical o por rangos (más exactamente, por el ‘orden de pagos’ en una liquidación concursal, art. 623.2 LC). Esta separación es una obligación legal, y resulta imprescindible para determinar qué clases están ‘dentro y fuera del dinero’; para aplicar la regla de prioridad absoluta; o incluso para aplicar la prueba del interés superior de los acreedores ya que, como dentro de la misma clase el trato debe ser paritario entre sus miembros, mal se podría satisfacer este test si el orden de pagos en una liquidación concursal fuese distinto.

En cambio, la Ley es más flexible en la separación horizontal, i.e. entre créditos dentro del mismo rango, aunque con un matiz importante. En este caso, cabe también la separación en clases, incluso la exclusión de determinados créditos del perímetro de afectación, pero siempre que “haya razones suficientes que lo justifiquen”. La formulación legal es clara en un punto: que, en principio, dentro del mismo rango debe hacerse una clase única y por lo tanto, la carga argumental la tiene quien inste la separación. La segregación no es el punto de partida. En cambio, la Ley Concursal es mucho menos clara en cuanto al parámetro de justificación, i.e. qué criterios pueden justificar suficientemente esa separación en clases dentro de un mismo rango, aunque ofrece algunas pautas a partir de los ejemplos que se incluyen en ese precepto (e.g. financieros vs comerciales).

El objeto de esta entrada no es insistir sobre esto y los problemas que plantea, sino comentar brevemente la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en los casos ECOLUMBER (SAP de 22 de octubre de 2024), FRUTOS SECOS DE LA VEGA (SAP Barcelona 16 de octubre de 2024) y URIARTE (SAP Barcelona de 16 de octubre 2024); y hacerlo sólo en relación sólo con la formación de clases, no con otras cuestiones que también aborda, como el momento en que precluye la sustitución del experto.

Ecolumber

En dicha sentencia, y en las paralelas para las otras sociedades del grupo (FRUTOS DE LA VEGA y URIARTE), la Audiencia Provincial de Barcelona estima la impugnación de la homologación de los planes de reestructuración por la defectuosa formación de clases y, en consecuencia, declara su ineficacia. Y, como eran planes recíprocamente condicionados, la estimación de la impugnación de cualquiera de ellos, arrastra necesariamente a los demás.

En concreto, en la reestructuración de la matriz, ECOLUMBER, se habían formado cinco clases:

  • Clase 1, crédito privilegiado especial (unipersonal);
  • Clase 2, créditos ordinarios, financieros y comerciales;
  • Clase 3, créditos ordinarios de PYMES;
  • Clase 4, créditos subordinados, financieros y comerciales, de personas especialmente relacionadas; y
  • Clase 5, créditos subordinados de personas especialmente relacionadas y derivados de unos contratos de compraventa.

El plan es aprobado con el apoyo de las clases 1, 3, 4 y 5 y homologado a través del artículo 639.1 LC (mayoría de clases). Aunque la proporción del pasivo que estas clases representaban era mínimo.

En su sentencia, la Audiencia entiende que la formación de la Clase 1, acreedor con privilegio especial, es claramente espuria:

“La constitución de esta clase supone un fraude de las reglas de constitución de las clases y de su capacidad de arrastre, ya que se ha creado con la única finalidad de arrastrar el pasivo financiero”.

La Audiencia censura la artificialidad del privilegio constituido para garantizar el pago de los suministros de agua y luz (una prenda de una cuenta corriente): por un lado, se constituye en un periodo sospechoso – durante la negociación del plan -, y para garantizar una deuda preexistente; por otro lado, se pignora una cuenta de efectivo en lugar de utilizar éste para satisfacer la deuda; y por último, ni siquiera está claro en qué medida estamos ante un crédito afectado pues se pagaría a su vencimiento (“…el plan es aprobado por el voto de un acreedor al que no afectan efectivamente sus medidas”). La audiencia refuerza su conclusión con el hecho de que se haya dejado sin afectar a otro crédito garantizado que presumiblemente iba a rechazar el plan y, por consiguiente, cuya inclusión hubiese acarreado el voto negativo de la Clase 1.

También considera torticera la separación de los créditos subordinados en dos clases:

“La separación de los acreedores en dos clases no tiene justificación: Puede que el origen de los créditos sea diferente, pero su prelación concursal es la misma, se trata de créditos subordinados”.

Frutos Secos de la Vega y Uriarte

Algo parecido ocurre en la reestructuración de las otras dos sociedades del grupo. En FRUTOS SECOS DE LA VEGA, la Audiencia concluye que la inclusión de un crédito privilegiado mediante una prenda que se constituye durante el periodo de negociación del plan obedece a razones puramente estratégicas:

“En nuestra opinión, la inclusión de T2 Burgos en la clase 1 no está justificada, como exige el art. 623.1 TRLC… ha sido buscada por la deudora con el único propósito de conseguir el voto favorable de esta clase, voto favorable que se lo ha dado ese acreedor.”

En URIARTE sucede otro tanto. La clase de créditos privilegiados se ha formado generando ad hoc un privilegio especial -inexistente antes de empezar el proceso de negociación- que ha provocado que los acreedores de esta clase voten a favor. Si, como se alega, son acreedores esenciales, “los podría haber excluido del perímetro de la refinanciación, tal y como ha hecho con otros que la propia deudora identifica en el plan como esenciales”. Y también considera artificial la formación de una clase con créditos ordinarios de personas físicas derivados de un contrato de compraventa con precio aplazado “para obtener el apoyo de otra clase más”.

La flexibilidad en la separación de clases 

Dejando de lado los detalles del caso, lo que me parece más relevante, y a mi juicio acertado, son las tres consideraciones de alcance general que, sobre la formación de clases, hace la audiencia. Y, naturalmente también, el precedente que sienta para futuras reestructuraciones.

En primer lugar, la necesidad de tomar con cautela la separación de clases dentro del mismo rango. La flexibilidad que en este punto deja la Ley tiene sus bondades, pero sus correlativos riesgos: el uso torticero u oportunista.

“Los criterios de disgregación de clases dentro de un mismo rango concursal plantean el riesgo de que se conformen de manera arbitraria o artificial, con el propósito de obtener una mayoría que arrastre al resto de los acreedores en la aprobación del plan de reestructuración. Esto puede comprometer la equidad del proceso, dado que algunas clases podrían crearse con el único fin de asegurar el respaldo necesario para imponer el plan a las clases disidentes.”

Por ello, y pese a lo que se ha dado a entender, la LEY Concursal no incentiva la separación de clases dentro del mismo rango, y menos aún cuando esto se utiliza para contravenir uno de los principios básicos: la decisión debe tomarla la mayoría de los acreedores afectados, que son quienes sufren las consecuencias de dicha decisión. En palabras de la Audiencia Provincial:

“Como hemos indicado, la regla general es la agrupación en una sola clase de los créditos con el mismo rango concursal; la excepción es la desagregación o separación de clases dentro de dicho rango, lo cual requiere una justificación suficiente […] de dichas normas no se puede extraer que haya que aplicar un criterio de flexibilidad en la formación de clases, criterio que vendría justificado por la finalidad de aprobación el plan […] Es cierto que el objetivo de la norma es facilitar la viabilidad de las empresas y superar vetos injustificables por parte de acreedores abusivos, pero para ello hay que contar con el consentimiento de los acreedores o al menos con una parte relevante de los mismos.”

También sobre este riesgo había advertido la Audiencia Provincial de Valencia en el asunto Das Photonics (SAP de Valencia de 27 de marzo de 2024):

“La dificultad de los planes no consensuales estriba en conciliar una cierta flexibilidad en la formación de clases de acreedores y el principio o regla de la mayoría que preside la aprobación de todo plan de reestructuración, ya que de permitirse una excesiva proliferación de clases puede corromperse el principio mayoritario y que el plan se apruebe por unos acreedores residuales que, además, no son los que asumen las consecuencias económicas de su decisión, sino que son los acreedores disidentes los que acaban sufriendo las consecuencias de la reestructuración”

La Ley no deja a la arbitrariedad de los interesados la separación de clases, sino que la condiciona a que haya “razones que lo justifiquen”. Y por cierto, también como dice la Audiencia Provincial de Barcelona, esto se proyecta sobre la determinación de los créditos afectados y no afectados dentro del mismo rango. Los mismos criterios de justificación que se utilizan para la separación en clases deben aplicarse a la determinación de los “no afectados”. O, incluso, deberíamos ser más exigentes en este punto si aceptamos que no hay derecho a comparación con ellos a la otra de aplicar la interdicción del trato discriminatorio (Art. 655.1.3º LC). 

Criterios de justificación

La segunda idea es sobre el contenido de esos criterios de “justificación suficiente” para separar acreedores dentro del mismo rango. Su aplicación viene determinada por las circunstancias del caso y en este sentido es en el que la Ley Concursal quiere ser flexible o ajustable. Pero desde luego, lo que no cabe es “primero ver quienes apoyan el plan y hacer las clases a partir de ahí” (vid. también sentencia del juzgado mercantil nº 2 de Almería, de 30 de julio de 2024). El proceso ideal debe ser al revés: primero se hacen las clases y luego se vota; no primero se vota y luego se hacen las clases.

La audiencia expresa la idea con una formulación muy elegante, tomada del Derecho societario:

“Debemos enjuiciar las cosas desde la perspectiva de un observador externo y sin interés personal en el asunto.”

Esto es, debemos preguntarnos qué clases hubiese hecho un observador externo, con suficiente información sobre el negocio y su estructura de capital, con el fin de asegurar que la decisión fuese la que más sentido económico tiene para los acreedores en su conjunto. No, obviamente, la más favorable a la aprobación del plan a cualquier coste; ni desde luego la más favorable para los socios o unos acreedores minoritarios y en perjuicio de otros, pues ese observador externo “no tiene interés personal en el asunto”. Su interés no es otro que el interés general, prospectivo o agregado en asegurar la continuidad de los negocios viables. Y, por ello, desconociendo el sentido del voto de cada acreedor individual. La formación de las clases debe ser neutral al resultado de la votación. Dándole una vuelta más a la formula del observador externo, podríamos decir que la formación de clases es correcta si los acreedores estuviesen dispuestos a aceptarla ignorando ex ante qué posición va a ocupar cada uno ex post, i.e. tras el velo de la ignorancia sobre la clase en la que van a estar.   

La clave es la viabilidad real del negocio, no la aprobación del plan 

Por último, aunque relación con lo anterior, la audiencia apunta otra idea de interés sobre los criterios que debe aplicar este observador externo. Lo separación de clases no debe hacerse buscando la aprobación de “un plan de reestructuración”, sino la viabilidad real del negocio. Esto es, la formación de clases debe intentar que los interesados tomen la mejor decisión sobre si el negocio es realmente viable o no, y si lo es, para garantiza dicha viabilidad. Y, desde luego, no parece conforme con el objetivo de asegurar la continuidad de negocios viables cuando el plan de reestructuración se saca adelante con el voto favorable de uno o varios créditos públicos, del suministrador de agua y luz, o de un vendedor de unas participaciones sociales que tiene parte del crédito aplazado, y a costa de la gran mayoría del pasivo financiero.  En palabras de la audiencia:

«La viabilidad de la empresa también depende, entre otras cosas, de la reestructuración de la deuda cuyos titulares son sus acreedores.”

Foto: Pedro Fraile