Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción: representación orgánica frente a voluntaria

Lo característico de las sociedades de estructura corporativa es que la representación de la sociedad por los administradores se denomina orgánica para distinguirla de la representación voluntaria. Las diferencias de la representación orgánica con la representación legal o voluntaria son grandes tanto en materia de titularidad del poder (el poder de representación y las competencias corresponden y las ejerce el “órgano”, no las personas físicas que forman parte del órgano; no hay dos voluntades, la del representante y la del representado y, por tanto, no hay una voluntad que “otorgue el poder” sino que éste deriva del nombramiento para ocupar el puesto en el órgano representativo; los administradores no representan a los socios, sino a la persona jurídica; su nombramiento es producto de un acuerdo social…) como respecto de la limitabilidad del mismo por parte del principal o poderdante.

La disputa sobre la naturaleza jurídica de la representación de sociedades se remite a la polémica entre Savigny y Gierke. Si la personalidad jurídica de una sociedad de estructura corporativa implica que se reconoce el derecho de los grupos de personas naturales a actuar en el tráfico como un centro unificado de imputación (un patrimonio separado) y que ese centro unificado se independiza de las personas físicas (de su patrimonio personal) que, en cada momento, formen parte de la organización, es imprescindible que el Derecho permita al centro unificado actuar en el tráfico en su propio nombre, esto es, que atribuya a la persona jurídica capacidad de obrar, lo que conduce a preferir la teoría orgánica sobre la teoría que concibe a los administradores como mandatarios. Lo cual es coherente, además, con la idea de que los órganos forman parte de la persona jurídica en el sentido de que, a diferencia de un representante respecto de su principal, no es posible concebir las personas jurídicas sin sus órganos. Para emitir declaraciones de voluntad, esto es, para vincular al patrimonio corporativo o para cometer un ilícito civil, las personas jurídicas han de actuar a través de seres humanos. Pero si decimos que a la sociedad la representa el órgano de administración volvemos a tener el mismo problema, porque el órgano no es un individuo, un ser humano, sino un grupo. Si, por el contrario, consideramos que la persona jurídica ostenta capacidad de obrar, la emisión de declaraciones de voluntad a través de sus órganos encaja lógicamente. De modo que cuando los órganos actúan o emiten declaraciones de voluntad, lo que sucede jurídicamente es que actúa o emite una declaración de voluntad la persona jurídica.

De interés en la jurisprudencia es la STS 27-VII-2007: “En la representación orgánica, es el propio ente el que actúa y no puede siquiera afirmarse que haya una actuación alieno nomine, sino que es la propia sociedad la que ejecuta sus actos a través del sistema legal y estatutariamente establecido. De modo que los incumplimientos contractuales se han de atribuir, en principio, a la sociedad como persona jurídica, sin responsabilidad, desde luego, de los socios (artículo 1 LSA)”.

Lo más característico es, en efecto, que el poder de representación de los administradores es ilimitado, en el sentido de que abarca todo el giro o tráfico empresarial delimitado por el objeto social, e ilimitable en el sentido de que los socios no pueden limitarlo con eficacia frente a terceros dentro de dicho giro o tráfico. Los límites que deseen imponer los socios a la actuación de los representantes tendrán eficacia puramente interna, generarán responsabilidad si se infringen pero no evitan la vinculación de la sociedad con los terceros. Se justifican estas especialidades por la necesidad de proteger a los terceros que se relacionan con el patrimonio separado reduciendo sus costes para asegurarse de la validez del contrato que celebran. La introducción de un patrimonio separado en el tráfico exige no elevar los costes de los terceros y, a tal efecto, a estos les basta con contratar con el representante orgánico. En definitiva, representación voluntaria es representación de un individuo (presentarse ante un tercero como si fuese dicho individuo) y representación orgánica es representación de un patrimonio separado (persona jurídica). Para que el administrador vincule con su actuación a la sociedad es necesario que actúe por cuenta de la persona jurídica, lo que podrá ser objeto de una manifestación expresa del administrador o deducirse de las circunstancias. Puede presumirse que el administrador actúa por cuenta de la sociedad cuando actúa dentro del giro o tráfico de la empresa.

Titularidad

El poder para representar – vincular – a la sociedad con tercero corresponde a los administradores (art. 233 LSC). Quiénes sean las personas concretas titulares del poder dependerá, pues, de la forma en que la sociedad tenga organizada la administración. Como veremos inmediatamente, no se trata de supuestos de limitación al poder de representación, sino de atribución a un determinado sujeto del poder general de representación. El art. 233 LSC c), que sienta una regla especial respecto al ejercicio del poder de representación en caso de administradores mancomunados, no es aplicable a los apoderados – no administradores aunque el poder sea general (RDGRN 27-II-2013). Dado que la inscripción de los administradores en el Registro Mercantil no es constitutiva, la falta de inscripción no afecta al poder de representación del administrador debidamente nombrado y que ha aceptado el cargo. 

Sin embargo, la DGRN (v., por ejemplo, RDGRN 6-XI-2012)  no admite la inscripción de las compraventas o hipotecas de inmuebles en el Registro de la Propiedad otorgadas por un administrador no inscrito a pesar de que el Notario haya hecho constar la suficiencia del poder del administrador y a pesar de lo dispuesto en el art 98 de la Ley 24/2001.

Es claro, en primer lugar, que la Junta no puede vincular a la sociedad. Incluso en el supuesto de que la sociedad estuviera descabezada y el órgano de administración completamente vacío, la Junta no podría actuar en representación de la sociedad. Habría de nombrar administradores que asumieran dicha representación recurriendo al auxilio judicial en casos extremos. No puede adoptar acuerdos “repartiendo” el poder de representación entre los administradores ni puede otorgar poderes (RDGRN 8-II-1975; 31-X-1989).

El poder de representación del Consejo

En segundo lugar, la atribución del poder de representación a los administradores no plantea problema alguno cuando hay un administrador único o cuando todos los administradores ostentan individualmente la representación de la sociedad. Pero si la sociedad está administrada por un Consejo de Administración, es necesario concretar quién y de qué modo representa a la sociedad.

La ley aclara (art. 233.2 LSC) que, si hay un administrador único, el poder de representación le corresponde a él; si hay varios administradores solidarios,  por completo a todos y cada uno de ellos; si hay dos administradores conjuntos, la actuación representativa requerirá el concurso de los dos, aunque no hace falta que concurran simultáneamente; si son más de dos administradores mancomunados, “el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los  estatutosy si hay Consejo de Administración “el poder de representación corresponde al propio Consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros el Consejo a título individual o conjunto”. 

Que el poder de representación corresponde al Consejo significa que vincularán a la sociedad los acuerdos o decisiones del Consejo adoptados de conformidad con el procedimiento legal, acuerdos que habrá de ejecutar la persona designada en los estatutos o en el Reglamento del Consejo para ejecutarlos y, si no hay designación genérica, el acuerdo habrá de incluir una delegación o autorización a personas determinadas (firmar el contrato cuya celebración ha sido acordada por el Consejo, por ejemplo). En estos casos, el que ejecuta el acuerdo es un representante-auxiliar, un mero nuntius de una voluntad que se ha formado en la cabeza del órgano social.

Un nuntius es un representante que se limita a expresar o transmitir una declaración de voluntad que se ha formado en otra persona. No es un representante en el sentido que lo es un comisionista o un mandatario con poder porque en el caso de éstos, el comisionista o el mandatario declara al tercero con el que se relaciona en nombre y por cuenta del principal una voluntad que se forma en la cabeza del propio mandatario.

Pero, como dice el in fine del art. 233.2 LSC, lo normal, por razones de eficacia, es concentrar el poder de representación en un individuo: el consejero-delegado. Si hay delegación de funciones, normalmente, habrá también atribución del poder de representación al consejero-delegado. El consejero-delegado es, pues, representante orgánico de la sociedad como lo es el Consejo si así lo prevén los estatutos. El Consejo o los estatutos pueden atribuir – aunque no suelen hacerlo – la representación a consejeros determinados. Estos están obligados a ejercitar tal poder atendiendo a lo que disponga el Consejo aunque, como veremos, externamente vincularán a la sociedad con independencia de que hayan respetado las decisiones del Consejo o no. Se discute, en tales casos, si el Consejo como colegio queda excluido de la representación o si la representación corresponde a los administradores designados y al Consejo. La doctrina se inclina por la segunda opción.

Ámbito del poder de representación

La Ley (art. 234 LSC) establece tres reglas para delimitar el ámbito del poder de representación. La primera es que el poder se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. La segunda es que la excepción de exceso de poder (actos que excedan el objeto social) no es oponible por la sociedad a terceros que hubieran actuado de buena fe y sin culpa grave, es decir frente a terceros que creyeran que los administradores estaban actuando dentro del ámbito de su poder y que no hubieran podido saber la verdad (que estaban actuando fuera del objeto social) desplegando la mínima diligencia exigible a cualquier persona, diligencia que no incluye una obligación de consultar los estatutos inscritos en el registro. La tercera regla es que las limitaciones al poder de representación contenidas en los estatutos, incluyendo aquellas que reducen las competencias del órgano de administración a favor de la Junta en comparación con el modelo legal que atribuye a los administradores el poder para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, no son oponibles a terceros.

Con estas tres reglas, todos los ordenamientos europeos eliminan la llamada doctrina ultra vires que protegía a los socios frente a las actuaciones de los administradores con exceso de poder en un entorno – el previo a la generalización del Registro Mercantil – en el que los socios no disponían de mecanismos eficaces para controlar a los administradores y respondían ilimitadamente de las deudas sociales

Dos explicaciones se han ofrecido tradicionalmente para el auge y la decadencia de la doctrina ultra vires. La primera es que una definición estrecha y del poder de representación de los administradores tenía sentido en un momento en el que la constitución de la sociedad anónima confiere privilegios especiales, una lógica que sin embargo se desvaneció con la liberalización de los requisitos para la constitución de sociedades anónimas. La segunda es que la doctrina ultra vires sirvió como una forma de protección de los inversores, asegurando a los inversores que sus aportes de capital a la empresa sólo se utilizarían en las industrias o actividades seleccionadas por aquellos. El abandono de la doctrina en tiempos más recientes se explica con el argumento de que eran, en última instancia, ineficaces, que inducían a la litigación oportunista o que obstaculizaban la gestión de las empresas en un entorno cada vez más cambiante o que devino innecesaria por la creciente liquidez de los mercados de valores y la salida fácil que permite a los accionistas descontentos con el cambio de objeto social… La doctrina ultra vires pudo haber cumplido una importante función adicional en aquellas primeras sociedades anónimas – como carreteras, bancos y compañías de seguros – que eran esencialmente mutuas. En las empresas cuyos propietarios son sus clientes, la naturaleza y las características específicas del negocio a que se dedica la empresa importa mucho desde la perspectiva del accionista. Los primeros casos de sociedades constituidas para construir una carretera en la que los accionistas se negaron a desembolsar las acciones suscritas tras producirse un cambio en el trazado de la carretera son un ejemplo ilustrativo de esta preocupación. La doctrina ultra vires no sólo aseguraba a los socios que sus aportaciones se destinarían a los destinos elegidos por ellos, sino también reducían la posibilidad de utilizar las rentas de la actividad respecto de la que la sociedad ostentaba derechos monopolísticos para subvencionar otra actividad que tenía una distribución diferente de los beneficios entre los accionistas de la empresa – un problema que atormenta a las cooperativas hasta el día de hoy. Por otra parte… se aseguraba a los accionistas -comerciantes que sus aportaciones no se destinarían a financiar a posibles competidores”.Henry Hansmann & Mariana Pargendler, “Voting Restrictions in 19th Century Corporations: Investor  Protection or Consumer Protection?”, 2010.

La primera consecuencia es que los estatutos o la junta pueden limitar las facultades de los administradores, pero estos límites no reducen el ámbito de su poder de representación. En otras palabras, las limitaciones voluntarias no tienen eficacia frente a terceros aunque estén recogidas en los estatutos; aunque estén inscritas en el Rregistro mercantil (lo que, a contrario, significa que son inscribibles las limitaciones con efectos meramente internos. contra, RDGRN 17-IX-2015) o aunque sean producto de instrucciones expresas de la Junta a los administradores. Su infracción sólo genera responsabilidad.

Los límites internos son naturalmente oponibles a los terceros que conocían (mala fe) o debían haber conocido desplegando la mínima diligencia exigible a cualquiera (culpa grave) que el administrador estaba actuando fuera de su ámbito de facultades, prueba que corresponde a la sociedad. Si el que contrata con la sociedad no es un tercero (autocontratación, contratación del administrador con un socio), tampoco quedará vinculada la sociedad de manera que el contrato será un contrato celebrado por un representante sin poder que únicamente vinculará a la sociedad si el acto se ratifica por ésta.

La finalidad del art. 234 LSC es liberar al tercero de la carga de realizar averiguaciones sobre las limitaciones derivadas de la relación entre el administrador y la sociedad, lo que puede ser muy complicado para el tercero dado que dichas limitaciones pueden encontrarse en los estatutos, en el Reglamento del Consejo, en el acuerdo del órgano colegiado etc. Además, siendo el tercero conocedor de que el administrador está actuando fuera de los límites del objeto social o del poder, puede pensar razonablemente en muchos casos que la sociedad ratificará lo hecho por el administrador (art. 1259.2 CC) lo que obligaría a rechazar que el tercero fuera un tercero de mala fe. De ahí que sea razonable afirmar que los límites serán oponibles al tercero sólo cuando la sociedad pruebe que el tercero conocía positivamente que el administrador estaba actuando fuera del objeto social o, dadas las circunstancias, no podía ignorar que el acto infringía el límite del objeto. La culpa grave se deducirá, por ejemplo, si cualquier persona en la situación de ese tercero debería haberse dado cuenta de que los administradores estaban actuando fuera del objeto social. La jurisprudencia alemana lo formula diciendo que basta con que el tercero que contrata con el administrador no pueda dejar de apreciar que éste está actuando abusivamente (fuera del objeto social o en contra de lo dispuesto en los estatutos). “Son necesarios y suficientes indicios contundentes que llevarían a cualquiera a preguntar al representado sobre si el representante está actuando fuera del poder”

K. Schmidt, Gesellschaftsfrecht, p 259. V. STS 12-III-2012, venta del principal activo de la sociedad por un apoderado utilizando un poder otorgado por la administradora de la sociedad. La venta se produce tras la destitución de la administradora que había otorgado el poder y se realiza en términos claramente perjudiciales para la sociedad. El Supremo afirma que el poder había quedado revocado tácitamente como consecuencia de la destitución de la administradora y que el hermano-apoderado había actuado con abuso de poder y que el tercero  – el comprador – no quedaba protegido porque no era de buena fe respecto de la subsistencia del poder. Más interesante nos parece una cuestión que no es analizada en la Sentencia y es la de la carga de la prueba de la vigencia del poder. En un caso como éste, en el que el poder no se inscribió en el Registro Mercantil (no sabemos si se otorgó en escritura pública) cabría sospechar que el hermano obtuvo el apoderamiento de su hermana, una vez que ésta había sido destituida. Simplemente “pre-dató” el poder. Este es un problema muy serio y estuvo en la base de algunas de las actuaciones de los administradores de Rumasa en los años ochenta: firmaban letras de cambio como administradores de Rumasa a favor de “amigos” y a cargo de Rumasa poniendo como fecha de emisión una en la que todavía no habían sido destituidos como consecuencia de la intervención de estas empresas por el Estado. De ahí la importancia de la fecha cierta en el otorgamiento de los poderes y de la inscripción en el Registro Mercantil de los que tengan carácter general. Pero habría que ir más allá y entender que si el negocio jurídico se lleva a cabo (la venta de los inmuebles de la compañía en este caso; la adquisición de la letra de cambio por el tercero que reclama su pago) en una fecha posterior a la destitución del administrador – poderdante, la carga de probar que el poder no había sido revocado corresponde al tercero que reclame el cumplimiento del contrato celebrado por el apoderado. Esto es, en el caso, debía ser el adquirente de los inmuebles el que probase que los poderes del hermano que se los vendió estaban en vigor en el momento de la celebración del negocio. Tal distribución de la carga de la prueba debe afirmarse cuando se deduzca, como era el caso, de los propios poderes o del Registro Mercantil que la que había otorgado tales poderes había sido destituida como administradora a la fecha de celebración de la compraventa. A salvo, naturalmente, de que los poderes estuvieran inscritos en el Registro mercantil, porque, en tal caso, habría que entender que los actuales administradores no quisieron revocarlos al destituir al que los otorgó.

Obviamente, la sociedad quedará vinculada por los actos de sus administradores, empleados o terceros cuando éstos deban considerarse imbuidos de un poder de representación de carácter voluntario o aparente (p.ej., factor notorio ex art. 285 C de c) de acuerdo con las reglas generales sobre el mandato representativo (STS 18-III-1999).

Los administradores pueden otorgar poderes, cuyo régimen jurídico será el de la representación voluntaria (arts. 1709 ss CC) y no el de la representación orgánica, con las consecuencias correspondientes en materia de extensión del poder, revocación expresa o tácita, obligación de exigir la exhibición del poder por parte del tercero, abuso de poder.


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