Por Gonzalo Quintero Olivares

  

Ha aparecido la Sentencia del caso ERE (STS  749/2022 de 13 de septiembre) anunciada hace más de un mes, con  mil doscientas páginas de extensión, que parecen querer conferir confiere a la sentencia una garantía de profundidad y rigor que ha de mantenerla a salvo de cualquier censura. Pero lo cierto es que el fallo, al igual que el previo de la AP de Sevilla, está plagado de razonamientos que, al igual que los que en su día se vertieron en la instrucción, no pueden superar el filtro de las construcciones doctrinales y jurisprudenciales de la autoría y la participación y de los delitos de prevaricación y malversación. El  cerrado aplauso que ha recibido el fallo por parte de la oposición externa e interna (PP y UP) no tiene la virtud de certificar su justicia y corrección, aunque contribuye a crear un ambiente de anatema contra quien se atreva a cuestionarlo. 

El fallo incluye dos votos particulares, y eso no es ni sorprendente ni cuestión menor, pues son muchas las sombras en la descripción de los hechos y las simplificaciones en la reflexión jurídica. Un comentario profundo de la sentencia desbordaría los límites de un artículo como el presente, lo que tal vez obligará a volver al tema en otro momento, pero por ahora me limitaré a algunas “ideas fuerza” de la sentencia, que, con todo respeto, califico como perlas jurídicas, que analizaré  exclusivamente a la pobre y despreciada luz de la teoría del derecho y del derecho penal.

En paralelo está la polémicas sobre las peticiones de indulto, en lo que no entraré, si bien quiero destacar que los dos votos particulares alcanzan a cinco de los condenados, cuyas peticiones de indulto habrán de partir, lógicamente, de ese importante hecho y, en segundo lugar, que esas cinco personas no trabajaban en la Consejería de Empleo, que fue la que materialmente concedió ayudas injustificadas. Mi crítica de la sentencia se vincula prioritariamente a las conductas de esos cinco acusados. 

La selección de temas puede ser incompleta, pero  basta para apreciar el nivel de “libre construcción del derecho” en que incurre el fallo. El hilo conductor del razonamiento es tan simplista como erróneo: partiendo del hecho cierto de que algunas ayudas fueron a parar a quien no las merecía porque así lo decidió ilegalmente algún funcionario se infiere que todo el sistema, desde la elaboración del anteproyecto de Ley de Presupuestos, era ilegal y todos los que intervinieron en ese proceso incursos en responsabilidad penal: una clamorosa manera de despreciar la prohibición de regreso. 

Comenzaré por esa “ilegalidad del sistema” afirmación que se repite cual salmodia a lo largo de la sentencia: el procedimiento de adjudicación de las ayudas sociolaborales era ilegal porque no se ajustaba a las previsiones sobre ayudas y subvenciones públicas. Como derivación natural de esa “ilegalidad”, la sentencia construirá el delito de prevaricación administrativa en que incurrieron quienes concedieron, ayudas y quienes intervinieron «de forma determinante» en los procesos de aprobación de las partidas presupuestarias que permitieron su concesión y pago, a sabiendas de que las aprobaban a través de un “instrumento jurídico ilegal como eran las transferencias de financiación”,  y con la finalidad de eludir el control previo de la Intervención de la Junta de Andalucía y la normativa de subvenciones aprobada por el Parlamento de Andalucía. Tanto se hipertrofia el argumento de la “ilegalidad del sistema” que la sentencia del TS llega al extremo de afirmar, frente al argumento de que la inmensa mayoría de las ayudas estaban plenamente justificadas, que su concesión a través de un “sistema ilegal” las transformaba también a ellas en ilícitas en base al procedimiento de concesión (¡).

El problema es que ese  procedimiento ilegal se ajustaba a una Ley aprobada por el Parlamento de Andalucía. Este “pequeño” detalle ya lo despreciaba la Instructora cuando en su día se permitió despreciar la autonomía estatutaria del Parlamento andaluz, pero el hecho indiscutible es que sin la aprobación parlamentaria de la Ley de Presupuestos (la que preveía el sistema de financiación de las ayudas) ese sistema no habría entrado en funcionamiento. Los actos de preparación y aprobación del proyecto de Ley de Presupuestos carecen, en sí mismos, de significación jurídica, y, por supuesto, no son resoluciones en el sentido exigido por el delito de prevaricación. 

Esos actos no producen efectos de ninguna clase si el Parlamento rechaza el Proyecto. Las sentencias (AP y TS) “inventan” una especie de “acto administrativo presupuestario” (concepto jurídicamente inexistente) que luego transforman en “acto prevaricador”, todo claramente al margen del Derecho penal, infringiendo abiertamente el principio de legalidad, pues solo así se puede mantener un dislate como decir, por ejemplo, que Carmen Martínez Aguayo, Viceconsejera de Economía y Hacienda, “prevaricó” por trabajar en la Consejería en la preparación del Proyecto de Ley de Presupuestos que luego se enviaría al Parlamento, y lo peor, y ahí el desprecio al derecho penal es aún mayor, que con esa misma actividad administrativa ¡también malversó! . Otro tanto puede decirse de los demás condenados que eran ajenos a la Consejería de Empleo.

Si  esos trabajos preparatorios hubieran sido actos administrativos hubieran podido ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero eso era imposible por inexistencia de acto alguno, la misma razón por la que no puede haber acto “prevaricador”. Y, en el otro extremo del proceso, aparece la Ley de Presupuestos ya aprobada, que, por cierto, no fue impugnada ante el Tribunal Constitucional (el PP hubiera podido hacerlo). 

Para el TS la inexistencia de resoluciones no supone especial problema, pues (al margen de la tipicidad, por supuesto) las diferentes decisiones que se adoptaron en la preparación de los instrumentos normativos, considerando la ilegal “finalidad perseguida” pueden ser tratadas como una muestra de “desviación de poder” que puede considerarse una resolución administrativa injusta. 

Pero todo lo que se dice en la sentencia sobre la “ilegalidad del procedimiento de concesión de ayudas” es directamente contrario a la verdad jurídica, y cualquier jurista objetivo ha de asombrar que se pueda afirmar por la AP y por el TS  que los diferentes altos cargos del Gobierno andaluz “crearon y mantuvieron un sistema ilegal de concesión de ayudas sociolaborales para evitar todo control administrativo “e insistan en que el factum determinante de la prevaricación sea haber tramitado de “forma ilegal (?)” los proyectos de presupuesto, que una vez aprobados por el Parlamento Andaluz, acabarían siendo ejecutados por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA).

Para la AP y el TS la “clave de bóveda” es que la ley de Presupuestos permitió la transferencia de financiación, mecanismo por el que se allegaban fondos al IFA, ente adscrito a la Consejería de Empleo que pagaba las ayudas que ésta concedía.  La tesis central pasa por criminalizar el sistema. No me ocuparé de la dimensión jurídico-administrativa del tema, y de si ese era o no el mejor sistema, o hubiera sido mejor otro, como había recomendado la Intervención General. Pero a la vista de lo sucedido, el resultado habría sido parecido, pues el IFA se limitaba a pagar las ayudas que previamente había concedido la Consejería de Empleo. Por demás, la transferencia de financiación no era un mecanismo empleado por la Consejería de Empleo a través de actos administrativos sino por la misma Ley de Presupuestos, por lo que la decisión de optar por este mecanismo era de la Ley y no de la Administración. Así las cosas, resulta inadmisible sostener en un fallo judicial que el sistema implementado por la Ley de Presupuesto estaba poco menos que concebido para poder malversar.

Pasemos ahora a la artificiosa construcción del delito de malversación. El punto de partida es siempre que el sistema de adjudicación de ayudas era ilegal y que su adecuación a una Ley aprobada por el Parlamento no significaba nada. A partir de esa falsa premisa resulta “fácil” afirmar que  las ayudas concedidas desde la Consejería de Empleo suponían necesariamente un desvío de fondos públicos calificable como malversación, de la que tenían que responder no solo los funcionarios que conscientemente las concedieron a personas que no las merecían, sino también aquellos que construyeron un sistema jurídico-administrativo que lo permitía, esto es, todos aquellos que intervinieron en la preparación y presentación de los Proyectos de Ley de Presupuestos, pues eso les hace responsables penales de la malversación, por más que sean personas ajenas a la citada Consejería,  puesto que tenían que tener conocimiento de que parte de los fondos se distribuían de forma fraudulenta y no lo impidieron. En ese punto, la AP y el TS insertan otro argumento carente de base jurídica: la Consejería de Economía y Hacienda tenía el deber de controlar a las demás Consejerías y el modo en que ejecutaban sus respectivas partidas presupuestarias. Ese deber, por supuesto, no existe pues la citada Consejería no es un ´´órgano de control”, y así lo reconoce la Sentencia, pese a lo cual sostiene que a la Consejería  llegaron informes filtrados por funcionarios de la Consejería de Empleo que avisaban de posibles irregularidades administrativas. 

Desde ese dato la sentencia de la Audiencia dio el “triple salto” para construir una malversación en comisión por omisión técnicamente inviable por ausencia de lo elementos esenciales: posición de garante o deber jurídico de actuar, control sobre el curso causal, conocimiento de los hechos y volición del resultado o aceptación de su eventualidad. Y a ello ha de añadirse la inviabilidad de, sobre un mismo resultado, identificar a un autor doloso por acción y otro por omisión. La comisión por omisión (a no confundir con ciertas formas de complicidad) solo puede plantearse faltando autor por acción. 

En cuanto a lo subjetivo la solución para la AP fue sencilla: elevar la calificación a la de autoría de malversación por dolo eventual. De ese modo las malversaciones tendrían dos grupos de autores: los que directamente hubieran concedido ayudas indebidas y los que no evitaron que lo hicieran (conducta omisiva doloso-eventual). Para alcanzar esa meta se empieza por forzar el significado de la ejecución conjunta en un mismo delito doloso de resultado, juntando autores dolosos directos con coautores doloso-eventuales sin relación entre ellos) sino que también se forzaba y deformaba  el concepto de dolo eventual, puesto que: 

  • Hay concordia doctrinal en que el dolo (también el eventual) se compone dos elementos, “cognitivo” y “volitivo”. La diferencia con el dolo directo se produce en el segundo de los elementos, aunque haya un sector minoritario que para el dolo eventual considera suficiente la concurrencia del elemento cognitivo.
  • El elemento “cognitivo” de los condenados ajenos a la Consejería de Empleo se integra, pura y simplemente, con la consciencia de cuál era el sistema de financiación y pago de las ayudas de acuerdo con la Ley de Presupuestos. Eso demostraría que sabían lo que hacían los funcionarios de la Consejería de Empleo, lo cual supone, en primer lugar, una conciencia del curso de la causalidad desde la preparación de la Ley al caso de desvío absolutamente insostenible, y, en segundo lugar, algo más que una mera conjetura: un ejemplo paradigmático de recurso a la prohibida íntima convicción.
  • En la llamada “teoría del conocimiento” para el dolo eventual en el plano volitivo basta con asumir la eventualidad del resultado delictivo, pero esa asunción debe contar también con un sustrato probatorio, que en el caso enjuiciado, y para los funcionarios ajenos a la Consejería de Empleo hubiera debido ser la conciencia de que con su actividad (preparar el anteproyecto de Ley de presupuestos especialmente) se creaba un riesgo relevante de que se acabara produciendo un desvío de fondos públicos. 

Todo esto se afirmaba como presente en el caso careciendo de toda argumentación y prueba sobre la concurrencia del dolo eventual con sus dos elementos, cognoscitivo (la realidad de que se estaban desviando fondos o de que había una altísima probabilidad de que eso sucediera) y volitivo (aceptación de ese posible resultado). Nada importaba que dicho resultado estuviera absolutamente en el dominio causal de otros funcionarios de la Consejería de Empleo, de los que la AP de Sevilla dijo que llevaban sus actividades en el máximo secreto (extremo a  tener en cuenta frente a la suposición de “general conocimiento”).  

 El TS, en cambio, tomó un camino “más directo”, considerando que la AP se había creado un problema innecesariamente, reprochando a la AP que hubiera entrado en un problema de imposible solución cual era hacer coincidir en una misma coautoría y sobe un mismo delito  a autores dolosos directos y autores en comisión por omisión sin que entre ellos mediara acuerdo o plan de actuación. En cambio, a juicio del TS, es de plena aplicación lo dispuesto en el inciso segundo del art 432 CP en su redacción anterior a la reforma de 2015, que tipificaba la conducta del funcionario público que sustrajere o consistiere que un tercero con igual ánimo sustraiga los caudales o efectos públicos. Para el TS este es o era un “tipo específico de omisión impropia”, que, además, tiene la expresa previsión de que concurra un autor “activo” de la malversación junto a un  autor “pasivo” de otra forma típica que tenía su propia autonomía.  

  • Que esa es una figura dolosa, y el TS aprecia respecto de ella un dolo directo que da por probado a partir del desorden y falta de control que fue implementado por los funcionarios “omitentes” 
  • Que es preciso probar la existencia de un deber de “custodia “de los caudales o efectos cuya sustracción se permite, deber que no existe y el TS lo admite. 
  • Y el obstáculo insalvable: que la tipicidad del delito de malversación se modificó tras la Reforma operada por la Ley 1/2015, y en la actual redacción (que remite al tipo del artículo 252 CP) no existe esa modalidad de especial comisión por omisión, y no se puede admitir la aplicación ultra-activa de una Ley penal más desfavorable. Por imperativo del principio de retroactividad de las disposiciones favorables es (teóricamente, aunque no haya delito alguno) de aplicación el actual texto del art.432 CPO en relación con el art.252. 
  • Por lo tanto, todos los problemas que el TS entendió que provocaba la decisión de la Audiencia continuaban estando presentes, y siendo técnicamente insolubles. 

Por otra parte, no puede aceptarse que la malversación surja no por el resultado de desvío sino por el sistema administrativo  de concesión, aunque éste sea criticable. De que había conocimiento de los desvíos no hay prueba alguna, pues no puede ser prueba que alguien avisara de que había  riesgo de que se aprovechara la relativa simplicidad  del sistema de concesión de ayudas para, en algún caso, darlas fraudulentamente, con el auténtico conocimiento que, solo a toro pasado, se tuvo. La conducta de esos funcionarios ajenos a la Consejería de Empleo, y, en cabeza, los sucesivos Presidentes de la Junta, Chaves y Griñán, no puede ser subsumida en un delito de malversación cuyos autores dolosos directos son conocidos.  

Dependiendo la producción del resultado exclusivamente de la voluntad de los autores dolosos es imposible la imputación objetiva de ese resultado a personas a las que se les imputa una omisión, amén de la ya citada inviabilidad de establecer para un mismo resultado una autoría por acción y otra por omisión, sin entrar, pues ya lo hecho antes, en los requisitos condicionantes del dolo, de la misma comisión por omisión y de la causalidad respecto del resultado no evitado.  Ninguna de esas condiciones fue respetada por la AP en su sentencia, lo que no ha sido óbice para que el TS la confirme en lo esencial.

Mucho más se podría decir de esta Sentencia, pero lo dejaré para otra ocasión. No quiero cerrar esta primera entrada en el tema sin aludir a algo, cuando menos, sorprendente: tan extenso fallo no incluye una explicación razonable de cuántas fueron las ayudas ilícitas y a quién fueron concedidas, como tampoco lo hizo la AP de Sevilla. En su lugar se habla genéricamente de “desvío de fondos públicos”. El respeto a la ciudadanía que pueda querer leer el fallo debió conllevar una adecuada información sobre ese aspecto que es, nada menos, el “resultado” del delito.

Este  breve comentario no entra en todos los problemas, pero confirma lo dicho al principio sobre el olvido de la doctrina penal y, en muchos casos, de la propia jurisprudencia del TS, faltando al debido respeto al principio de legalidad y a la prohibición de interpretaciones libres de la ley penal.   

Foto: Julio de Miguel