Por Segismundo Álvarez

 

El artículo 34 LME ha sido reformado tres veces, pero sigue planteando algunos problemas por su deficiente redacción. Lo reproduzco en la parte que nos interesa:  

Artículo 34. Informe de expertos sobre el proyecto de fusión.

1. Cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, los administradores de cada una de las sociedades que se fusionan deberán solicitar del registrador mercantil correspondiente al domicilio social el nombramiento de uno o varios expertos independientes y distintos, para que, por separado, emitan informe sobre el proyecto común de fusión.

No obstante lo anterior, los administradores de todas las sociedades que se fusionan a que se refiere el apartado anterior podrán pedir al registrador mercantil que designe uno o varios expertos para la elaboración de un único informe. La competencia para el nombramiento corresponderá al registrador mercantil del domicilio social de la sociedad absorbente o del que figure en el proyecto común de fusión como domicilio de la nueva sociedad.

2. Los expertos nombrados podrán obtener de las sociedades que participan en la fusión, sin limitación alguna, todas las informaciones y documentos que crean útiles y proceder a todas las verificaciones que estimen necesarias.

3. El informe del experto o de los expertos estará dividido en dos partes: en la primera, deberá exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen, explicar si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a los que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, y manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado; y en la segunda, deberá manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente.

4. El contenido del informe del experto o de los expertos sobre el proyecto de fusión estará integrado únicamente por la segunda parte cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho.

Por la combinación de la nueva redacción de los puntos 1 y 4 del art. 34 parecería que si participa en la fusión una anónima, siempre va a ser necesario el informe sobre la suficiencia del capital, incluso si la resultante o beneficiaria que se crea o aumenta el capital es una SL. Sin embargo, esto no es lógico, y no deriva de la voluntad del legislador sino deriva de la descoordinación en las distintas reformas de este artículo. Inicialmente, el art. 34.1 solo requería el informe de expertos “cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones”, por lo que en principio el informe sobre la suficiencia del capital solo era necesario cuando la que aumentaba el capital era anónima o comanditaria. El problema es que esa redacción del art. 34.1 combinada con la exención de informe por acuerdo unánime suponía la exención del informe, también en cuanto a la suficiencia del capital, cuando la creada o absorbente era una SA. Manuel Gonzalez Meneses y yo defendimos que eso era contrario a la Directiva de fusiones y a los principios de la SA, y así lo entendió también la Resolución de la DGRN de 2 de febrero de 2011.  Cuando el RD Ley 9/2012 reforma el art. 34.1  para incluir en él todas las fusiones en las que participa una SA, olvida decir en el art. 34.3, que la segunda parte solo es necesaria en el caso de que la beneficiaria sea anónima o comanditaria por acciones.  

La norma debe ser, de todas formas, interpretada así por varias razones:  

  • Argumento teleológico: el informe sobre el patrimonio tiene como finalidad garantizar la realidad del capital social en las sociedades para las que lo exige la LSC y la Directiva 2017/1132 de sociedades, es decir las anónimas y comanditarias por acciones. Así lo entienden las resoluciones de 2011 y  de 21 de octubre de 2014, pues el argumento que dan para exigir el informe es que la que ampliaba capital era anónima y debía cumplirse con el art. 67 LSC.  
  • Argumento sistemático: en nuestro Derecho nunca se exige la comprobación por experto de la realidad del capital social para sociedades distintas de la anónima o comanditaria por acciones: en concreto el art. 77 LME en sede de escisión sigue haciendo referencia a que el informe sobre la suficiencia del patrimonio solo se aplica en caso de aumento o constitución de estas sociedades. La única excepción a este principio en realidad refuerza este argumento por su carácter excepcional: se trata del caso en que se traslade a España una sociedad extranjera desde un Estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo (art. 94.1 LME). 
  • Argumento lógico: en el caso de que se fusionen dos limitadas y una de ellas aumente capital, no es necesario informe de experto sobre ninguno de los dos aspectos, pues aún en su redacción actual el informe queda excluido. Por tanto, sería totalmente absurdo que este requisito, que se establece en favor de los acreedores de la absorbente, se exigiera no en función del tipo social de esta sino del tipo social de la absorbida. No cabe argumentar que se quiere defender a los socios de la SA que se extingue pues su protección se realiza dentro del proceso de fusión a través del derecho de oposición (y además esta protección no se dirige a los acreedores anteriores al aumento).  
  • Argumento de antecedentes legislativos: lo que expuse más arriba en cuanto al origen de la norma.  
  • Directiva: cabe añadir que la Directiva 2017/1132 sobre sociedades solo exige el informe sobre el proyecto de fusión. El informe sobre aportaciones no dinerarias solo se prevén en los artículos 49 y ss.. aplicables solo a las anónimas y comanditarias por acciones.  

Como, por desgracia, a la Ley le sigue faltando claridad, no está de más hacer un resumen de los distintos supuestos que se pueden dar, para determinar en cuáles de ellos hace falta informe y qué parte del mismo (dejando a un lado el caso especial de las fusiones abreviadas del art. 49).  

  • Sociedad que se extingue anónima y sociedad resultante anónima
    • con acuerdos no unánimes: informe sobre el proyecto de fusión y sobre el patrimonio aportado.
    • con acuerdos unánimes: informe sobre el patrimonio aportado.
  • Sociedad que se extingue anónima y sociedad resultante limitada
    • con acuerdos no unánimes: informe sobre el proyecto de fusión.
    • con acuerdos unánimes: ningún informe.
    • con acuerdo unánime en la SA y no unánime en la SL. Aunque puede parecer dudoso, para que la interpretación teleológica de la norma lleva a no exigir ningún informe.
  • Sociedad que se extingue limitada y sociedad resultante anónima
    • con acuerdos no unánimes: informe sobre el proyecto de fusión (sólo si la resultante era preexistente) y sobre el patrimonio aportado.
    • con acuerdos unánimes: informe sobre el patrimonio aportado.
  • Sociedad que se extingue limitada y sociedad resultante limitada
    • con acuerdos no unánimes: ningún informe.
    • con acuerdos unánimes: ningún informe.  

Foto: Julio de Miguel