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Por Jesús Alfaro Águila-Real

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El caso del socio que erró sobre la distribución de las ganancias

A, B y C constituyen una sociedad colectiva que desarrolla una actividad empresarial. Pasados meses, y habiéndose producido facturación por ventas en el mercado por varios miles de euros y habiéndose adoptado acuerdos sociales por los socios, B descubre, cuando se trata de repartir las ganancias del primer ejercicio, que sufrió un error. Creyó que tendría derecho al 33 % de los beneficios pero lo que se acordó es que tendría derecho sólo al 10 %. También descubre que fue A el que causó, de forma culpable, el error. B solicita a su abogado que presente una demanda para que se declare judicialmente la nulidad de la sociedad y se le devuelva su aportación. El abogado, que sabe derecho, le sugiere que pida la disolución de la sociedad y que utilice el error como “justa causa” para pedir la disolución (si el contrato de sociedad tenía duración determinada) o que pida la exclusión de A o que, subsidiariamente con la disolución, pida la separación por justa causa. (el caso está adaptado de Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, p 137 y 149):

 

El caso del Atlético de Madrid

En 1991, Jesús Gil y Enrique Cerezo fingieron el desembolso de las acciones del Atlético de Madrid Sociedad Anónima Deportiva y se apoderaron ilícitamente de más del 90 % del capital social simulando que aportaban sus propios fondos cuando, en realidad, se inventaron la existencia de un crédito a su favor en las cuentas del club deportivo y, a través de un préstamo, ingresaron en la cuenta del club el dinero correspondiente al desembolso para extraerlo a las veinticuatro horas. La constitución de la sociedad anónima deportiva fue así, nula de pleno derecho (art. 56 LSC – falta de desembolso -). Unos años después, Lopera hizo algo muy parecido con una ampliación de capital en el Betis SAD.

 

La sociedad para producir diamantes artificiales

En un caso alemán de los años 50, un estafador logró convencer a unos pardillos de que había inventado un sistema para producir diamantes artificiales. Los pardillos celebraron un contrato de sociedad con el estafador que, posteriormente, se dio a la fuga. Los socios estafados se pelearon entre sí. En concreto, uno de ellos, que todavía no había desembolsado su aportación, se negaba a hacerlo. Los tribunales le condenaron al desembolso y a pasar por la liquidación de la sociedad aunque el contrato de sociedad era anulable por haber concurrido dolo.

 

Introducción

La doctrina de la sociedad nula es una institución específica del Derecho de Sociedades. Con origen en el Derecho francés de la Edad Moderna, afirma

(i) que si concurre un vicio en el contrato de sociedad y se trata de una sociedad con personalidad jurídica, sea cual sea el tipo societario, ya se trate de una sociedad de personas o una sociedad de capitales, el ejercicio de la acción de nulidad no conduce a la restitución de las aportaciones a los socios – eficacia retroactiva de la nulidad – sino a la apertura de la liquidación. Además, afirma

ii) que los vicios del consentimiento y otros vicios que afecten a las declaraciones de voluntad de alguno de los socios, dado el carácter plurilateral del contrato de sociedad, son irrelevantes en cuanto que no provocan la declaración de nulidad ni la apertura de la liquidación. En fin, la doctrina significa

(iii) que ha de tratarse al contrato de sociedad como si hubiera generado válidamente un patrimonio separado y han de tratarse los vicios correspondientes con los mecanismos del Derecho de Sociedades, esto es, a través de la disolución de la sociedad y la separación o exclusión de socios y la aplicación de los remedios generales del Derecho contractual y extracontractual (acciones indemnizatorias contra los que hubieran provocado el vicio del consentimiento o fueran causantes de la nulidad) y no a través de la aplicación de las normas sobre la nulidad de los contratos bilaterales/sinalagmáticos.

Se puede ganar en precisión si se afirma que la aplicación de la doctrina de la sociedad nula implica que el contrato de sociedad viciado produce efectos obligatorios y reales. Efectos obligatorios porque los socios quedan vinculados entre sí. Y efectos reales porque se forma un patrimonio separado y nace una persona jurídica por la voluntad – viciada – de los socios. De forma que el tratamiento de los vicios que concurran en la constitución de la sociedad dan lugar, no a las normas sobre nulidad o anulabilidad de los contratos en general, sino a la aplicación de remedios de carácter societario. Lo que significa,

  • para los casos más graves (los recogidos en el art. 56 LSC), la condena a la apertura de la liquidación de la sociedad, lo que implica declarar la terminación del contrato de sociedad y la ineficacia ex nunc
  • para los restantes casos de nulidad o anulabilidad, aplicar  los correspondientes remedios societarios que provocan la desvinculación de todos o parte de los socios, esto es, las instituciones del Derecho de Sociedades que son la disolución por denuncia unilateral – en las sociedades de personas – o por justos motivos – en todas las sociedades -; la separación y la exclusión de socios si se da el supuesto de hecho de tales remedios. Quedan al margen las acciones que la producción del vicio generen entre los socios entre sí.

 

Nulidad e intercambios

Decir que la doctrina de la sociedad nula es una institución del Derecho de Sociedades es una tautología que tiene valor porque nos permite afirmar que las reglas contenidas en el Código Civil sobre la nulidad de los contratos (arts. 1300 ss) se refieren a los contratos de intercambio. El contrato de sociedad no es un contrato de intercambio lo que obliga a reflexionar sobre si entra dentro del ámbito de aplicación de dichas reglas. La intuición educada debe llevarnos a examinar, por un lado, la relación entre las reglas de la nulidad y los contratos de intercambio (es decir, en qué medida son reglas que responden a las características particulares de los contratos de intercambio) y, por otro, en qué medida pueden aplicarse a contratos que no son de intercambio. Como se expondrá más adelante, el problema se visibilizó cuando el Tribunal Supremo alemán tuvo que lidiar con el derecho del consumidor a desistir recogido en la Directiva sobre contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil en un caso en el que el contrato celebrado por el consumidor fue uno de inversión mediante la participación en una sociedad de personas (una sociedad comanditaria en la que los inversores-consumidores ocupan la posición de socio comanditario). ¿Debe tener el consumidor derecho a que le restituyan su aportación o debe conformarse con la cuota de liquidación que le corresponda?

 

Intercambios que fracasan

La nulidad, en los términos más generales, es el tratamiento que el Derecho aplica a los intercambios que fracasan. Un intercambio fracasa porque se lleva a cabo en unas condiciones que impiden que produzca los beneficios para las partes que van asociados, en general, a los intercambios. Si es voluntario y se realiza por los individuos en relación con bienes y derechos que sólo a ellos pertenecen, podemos estar seguros de que el intercambio mejora el bienestar social, la asignación de los recursos y la felicidad humana. El Derecho declara el intercambio vinculante y obliga a las partes a cumplir bajo la amenaza de la coacción estatal, en su caso. Si el intercambio no es voluntario o se realiza en relación con bienes que no son disponibles por los que participan en él o genera una externalidad, el Derecho ordena la nulidad.

 

¿Qué significa «ordena la nulidad»?

Básicamente, dos cosas: hay que deshacer el vínculo y hay que deshacer el intercambio.

Lo primero significa que la nulidad del contrato provoca la desvinculación de las partes del intercambio. Ya no están obligadas, lo que equivale a decir que no pesan sobre ellos deberes de conducta – de comportarse o no comportarse de una determinada manera – frente al otro contratante.

Lo segundo significa que las partes han de restituirse lo que se hubieran entregado recíprocamente. Al menos idealmente. Porque prácticamente, en muchos casos, no es posible la restitución. Así ocurre – que no pueden ser restituidas recíprocamente las prestaciones –  en todos los contratos en los que se intercambia dinero por un servicio – do ut facias – o por un “no hacer” o se intercambian servicios y en todos los contratos en los que uno entrega a otro una prestación que es consumida por la otra parte en el propio proceso de ejecución del contrato y en los contratos en los que se intercambia un precio a cambio del uso de una cosa – arrendamiento – y, en general, en los contratos de tracto sucesivo y de duración. En todos estos casos, el que ha recibido el servicio o ha consumido la prestación no puede devolverlos, naturalmente (v., en este sentido los arts. 102 y 103 LCU que recogen las “excepciones” al derecho generalmente reconocido a los consumidores de desistir – rectius, revocar su consentimiento – en los contratos con la consiguiente restitución de las prestaciones). Pero mantener la idea de la restitución es importante constructivamente. Porque así se explican así los efectos ex tunc de la nulidad – efectos retroactivos –. Y se explica también que la resolución contractual produzca igualmente la obligación de las partes de restituirse lo prestado y tenga efectos retroactivos. Desde el punto de vista de “deshacer el intercambio” tanto da que el vínculo deba deshacerse porque el contrato fue nulo como que el vínculo deba deshacerse porque el contrato terminó. En general, en las relación duraderas, como dice el parágrafo 313.3 BGB, “en lugar del derecho a la restitución, se aplica el derecho a denunciar el contrato”, esto es, en lugar de un remedio de carácter retroactivo se otorga al contratante un remedio para el caso de nulidad que actúa sólo hacia el futuro, como es la denuncia. En el Código Civil, donde se regula la nulidad de los contratos (permítaseme prescindir de la categoría de “negocios jurídicos” que incluiría el matrimonio y a los unilaterales como el testamento, esto es, a fenómenos que no son contractuales y que no articulan jurídicamente los intercambios), las reglas que hemos expuesto están adaptadas a los contratos de intercambio y, si apuramos, sólo a la compraventa. Su aplicación a contratos de intercambio de tracto sucesivo y duración (como el arrendamiento) o de prestación de servicios (incluyendo no solo el mandato, sino también la fianza) requiere de adaptaciones en el lado de las consecuencias de la nulidad: hay que eliminar la retroactividad; y la restitución opera, digámoslo así, “por compensación”: los contratantes deben restituirse el “saldo” de la relación y no pagarse recíprocamente cada uno de los cargos que figuran en su “cuenta corriente” que no es sino una forma de “liquidar” la relación (de forma semejante a la liquidación del patrimonio separado cuando se trata de un contrato de sociedad).

 

¿Qué sucede con el contrato de sociedad?

El contrato de sociedad no es un contrato de intercambio, sino de fin común. Los que celebran un contrato de sociedad no intercambian nada entre sí. Acuerdan perseguir en común un fin determinado y contribuir, todos ellos, a ese fin común. En el contrato de sociedad que regulaban los Códigos civiles más antiguos, la sociedad era sólo un contrato obligatorio: la societas romana (nuestro codificador, como es sabido, atribuyó personalidad jurídica a la sociedad civil sólo in extremis mediante los arts. 1669 y 1670, sin duda influido por el previo Código de Comercio y leyes de sociedades dictadas en el siglo XIX que habían reconocido personalidad jurídica a las sociedades mercantiles de personas). De manera que los codificadores no consideraron necesario regular de forma específica la nulidad del contrato de sociedad. Las reglas generales sobre la nulidad de los contratos deberían bastar.

Y, en efecto, acertaron. Dado que en la societas no se constituye un patrimonio separado que los socios quieran personificar, esto es, introducir en el tráfico, la nulidad no genera ninguna necesidad de restitución. Lo que era de un socio al celebrarse el contrato sigue siéndolo cuando se declara la nulidad y se extingue el vínculo. Y, para establecer el efecto de extinción del vínculo, no necesitamos que el codificador dictara reglas sobre la nulidad especialmente aplicables al contrato de sociedad. Tampoco eran necesarias reglas especiales aunque los socios fueran copropietarios de los bienes empleados en la ejecución del contrato de sociedad. Porque, en tal caso, las deudas y créditos que pudieran generarse por los socios con terceros serían deudas y créditos de los socios, no de la (inexistente) persona jurídica. Tampoco hay, en tal caso, organización porque las decisiones sobre los bienes comunes de carácter dispositivo han de tomarse por todos los comuneros y por cada uno en relación con su cuota. Los bienes en copropiedad se dividen.

Y se explica, igualmente, que en los ordenamientos donde no se reconoce tempranamente la personalidad jurídica de las sociedades de personas, como es el caso de Alemania, la doctrina de la sociedad nula se elabore, primariamente, en el ámbito del Derecho de sociedades anónimas.

 

Deshacer el intercambio cuando lo que ha habido es la formación de un patrimonio común y separado del de los socios que los socios decidieron insertar en el tráfico

Así pues, el problema de la sociedad nula – la necesidad de una regulación específica – se plantea solo cuando se reconoce personalidad jurídica a las sociedades. En efecto, una vez que el contrato ha generado el efecto organizativo – se ha formado el patrimonio separado y las partes del contrato se han dotado de una organización para tomar decisiones respecto del mismo y los socios han manifestado su voluntad de insertar dicho patrimonio en el tráfico -, si el contrato se revela viciado (vicios del consentimiento, del objeto o de la causa), habría que proceder a la restitución de las prestaciones (el efecto retroactivo de la nulidad) y deshacer todos los contratos celebrados por la sociedad con terceros, desde su nacimiento, al haber sido estos celebrados solo bajo la condición implícita de que se celebraban por cuenta de la sociedad. Si ésta es nula retroactivamente, nunca existió.

Pero si se trata de un contrato de sociedad y no hay intercambio recíproco de prestaciones entre los socios, es imposible proceder a la restitución recíproca. Al contrario, con las aportaciones, se ha formado un patrimonio separado del patrimonio individual de los socios que obliga, en caso de nulidad, a liquidarlo para retroceder las aportaciones a los socios. Y liquidarlo implica pagar a los acreedores del patrimonio social y, en su caso, convertirlo en una suma de dinero que pueda ser repartida previo pago de las deudas generadas. Por esta, entre otras razones, se obliga a valorar las aportaciones de los socios. No es sólo a efectos de determinar la proporción en las ganancias sociales. También en la cuota de liquidación. Sólo en el caso de que el patrimonio separado no se hubiera modificado en absoluto (lo que es altamente improbable porque los gastos de constitución de la sociedad se cargan a dicho patrimonio) podría considerarse contraria a la buena fe la negativa a restituir a cada socio lo aportado si – lo que es un gran “si” – la acción de nulidad/anulabilidad debe estimarse y provocar la desvinculación de todos los socios y la restitución de las aportaciones a los socios.

En otros términos, si el patrimonio separado no tiene una composición idéntica a la que tenía cuando se celebró el contrato de sociedad (formado, en ese momento, por las aportaciones de los socios), no es posible restituir las aportaciones a los que las hicieron porque éstas ya no están, sino que se hallan confundidas con otros bienes y derechos, créditos y deudas de forma inseparable. Digamos que la restitución en especie de su aportación al socio no es posible. Hay que restituirle por equivalente lo que exige liquidar previamente el patrimonio para entregar lo que es de “otros” a esos otros que tienen pretensiones que han de ser satisfechas preferentemente respecto de las de los socios. La preferencia de los terceros – acreedores del patrimonio social – es fácil de entender. Para los terceros que se relacionan con la organización creada por los socios, el contrato de sociedad es res inter alios acta que no puede perjudicarlos.

Y también los intereses de los demás socios (“inocentes”) merecen alguna protección que no obtendrían si se permite, por ejemplo, al socio que ha sufrido un vicio del consentimiento retirar su aportación. El riesgo de la empresa social recaería, en mayor medida, sobre los restantes socios. Tal ponderación de los intereses – que resultaría de aplicar sin más las normas sobre la nulidad contractual y permitir la restitución de su aportación al socio cuyo consentimiento estuvo viciado – no puede ser considerada justa.

 

Se trata en definitiva de aplicar preferentemente las normas del Derecho de Cosas y no del Derecho de Contratos

Los patrimonios no desaparecen porque se declare la nulidad del contrato que provocó su formación. Lo único que puede resultar de la declaración de nulidad del contrato es ordenar la liquidación de ese patrimonio. De un contrato podemos decir que es nulo o anulable. De un patrimonio, no. Si se considera que la constitución del patrimonio se hizo de forma defectuosa, esto es, infringiendo las reglas para su constitución, habrá que proceder a su liquidación pero, naturalmente, la liquidación se hace del patrimonio “como está” en el momento en el que se procede a liquidarlo con las modificaciones en su composición que haya sufrido desde que se formó. El efecto del vicio del contrato de sociedad sobre el patrimonio separado es que provoca su liquidación si el vicio provoca la nulidad del contrato de sociedad. Como dice la doctrina alemana, han de sustituirse las normas sobre la nulidad contractual y la liquidación de las relaciones basadas en un contrato nulo por las normas de Derecho de Sociedades que trata los patrimonios generados por el contrato de sociedad con la técnica de la disolución y la liquidación total o parcial. Pero esta afirmación solo es correcta si nos percatamos que esas normas de Derecho de Sociedades que tratan de los patrimonios sociales no son sino normas del Derecho de Cosas.

Además, y para los casos en los que no proceda declarar la nulidad del contrato de sociedad – y, por tanto, no proceda liquidar el patrimonio separado – serán de aplicación los remedios generales indemnizatorios.

La doctrina alemana ha llegado a la misma conclusión tras décadas de discusión acerca de la naturaleza de la “comunidad en mano común” que, como hemos explicado en otro lugar, ha de verse como una forma de personificación jurídica. En la doctrina alemana se manejan dos justificaciones dogmáticas de esta doctrina. Veamos cómo encajan en lo que se ha expuesto hasta aquí.

La una – patrocinada originalmente por Flume y desarrollada por Ulmer funda la exclusión de la aplicación de las reglas de la nulidad en la “doble naturaleza” del contrato de sociedad como contrato obligatorio y contrato organizativo. Si el contrato de sociedad pone en marcha una organización respecto de un patrimonio, las normas sobre nulidad y anulabilidad que son aplicables, en principio, a la relación obligatoria – que también es el contrato de sociedad – quedan desplazadas por las normas aplicables a la “organización jurídico-societaria” y hace que sea necesario, simplemente, proceder a la disolución y liquidación ex nunc: “A través del acto de constitución de una sociedad externa, los socios pierden el poder de disposición ilimitado sobre relaciones que van más allá de su relación interna”. Dicho más claramente, la constitución de un patrimonio separado organizado que se inserta en el tráfico constituye un acto voluntario de los socios que les impide aducir y provocar la nulidad de las vinculaciones con terceros alegando que dicho contrato estaba viciado. Ulmer usa la expresión protestatio facto contraria: no se puede, por un lado, constituir un patrimonio organizado que se pone en relación con terceros y pretender dar eficacia retroactiva a un vicio del contrato obligatorio que generó tal patrimonio organizado con el efecto de anular las vinculaciones con los terceros (consecuencia de la eficacia ex tunc de la nulidad del contrato de sociedad). Dice Ulmer que los socios: “deben atenerse a las reglas sobre el patrimonio separado que han creado y al contrato que han celebrado hasta tanto no se haga valer el vicio…”. Los socios han “querido” el efecto organizativo del contrato de sociedad – la formación del patrimonio separado – por lo que no puede comportarse de forma contradictoria alegando el vicio en el contrato de sociedad para hacer desaparecer ex tunc dicho efecto organizativo.

Esta explicación permite entender por qué la doctrina de la sociedad nula afecta no sólo a las consecuencias sino también a las causas de la nulidad de una sociedad. Altera las primeras (liquidación del patrimonio separado en lugar de restitución de las aportaciones, eficacia ex nunc y no retroactiva de la declaración de la nulidad) y limita las segundas (la mayor parte de los vicios que provocarían la nulidad de un contrato de intercambio son irrelevantes en el caso del contrato de sociedad, en el sentido de que, aunque no dejen de tener efectos, no provocan la nulidad del contrato de sociedad y, por tanto, ni siquiera provocan la aplicación de la apertura de la liquidación) porque, como hemos dicho, esos vicios no afectan a la formación del patrimonio separado y han de tratarse a través de mecanismos que permitan la continuación de la sociedad.

La segunda explicación dogmática de la doctrina de la sociedad nula no es más que una generalización de la anterior: la doctrina de la sociedad nula es un principio general del Derecho de sociedades entendido como derecho de las organizaciones. Yo diría, traduciendo adaptadamente el término alemán verbandrechtliches Prinzip, del Derecho de las corporaciones. En otras palabras, dentro del Derecho de la nulidad de los negocios jurídicos, las reglas serían distintas, tal como se ha expuesto al comienzo de estas páginas para los contratos de intercambio y los contratos de sociedad. La ventaja de esta frente a la tesis de la doble naturaleza del contrato de sociedad deriva (no tanto del hecho de que explica igualmente por qué la doctrina no se aplica a las sociedades internas, esto es, a las sociedades puramente obligatorias  a las que nos hemos referido más arriba) según sus proponentes, de que explica mejor por qué es necesario que la organización resultante de la celebración del contrato de sociedad se haya puesto en marcha y además, como dice Schäfer, permite elaborar la doctrina de la sociedad nula sobre la base de principios generales, aplicables a todos los tipos societarios (de sociedades externas) evitando la aparición de contradicciones de valoración. En particular, explica por qué la inexistencia de intereses de mayor valor no es un requisito para aplicar la doctrina: cuando la causa de la nulidad es de orden público, el efecto sobre el patrimonio social no cambia y ha de procederse a su liquidación. Y explica así por qué tal requisito no aparece en los artículos 56 y 57 LSC para las sociedades de capital. Si no aparece no es porque se le haya olvidado al legislador. Es porque no es un requisito para que se aplique la doctrina de la sociedad nula.

En fin, esta explicación permite afirmar que la doctrina sirve a la protección del tráfico pero también a la protección de los intereses de los socios “inocentes”, esto es, aquellos a los que no es imputable el vicio que provoca la nulidad del contrato cuando, a pesar de tal vicio, se ha conformado el patrimonio separado. Los socios “inocentes” no tienen por qué soportar el incremento del riesgo empresarial a su cargo que resultaría de permitir a cualquier otro socio retirar su aportación al patrimonio social.  Sería tanto como liberar a ese socio del riesgo empresarial desplazándolo sobre los otros socios sin ningún criterio razonable que justifique tal desplazamiento y concentración del riesgo en los restantes socios.  La igualdad de trato lo impide. La doctrina alemana más antigua que veía en la sociedad nula un mecanismo de protección del tráfico, la fundaba en los principios de protección de la apariencia, lo que es insuficiente para atender a los intereses afectados por el vicio de nulidad. La consecuencia fundamental de esta eficacia ad extra y ad intra de la sociedad es que el socio que hubiera sufrido un vicio del consentimiento queda remitido a la posibilidad de disolver unilateralmente la sociedad (arts. 1705-1707 CC, 224 C de c).

En el caso de sociedades anónimas y, en general, en sociedades con muchos socios – las cotizadas -, la necesidad de asegurar una liquidación ordenada es especialmente aguda lo que exige, de forma semejante a lo que ocurre con los pánicos bancarios, que los inversores puedan confiar en que vicios en la fundación de la sociedad que ha hecho la oferta pública de suscripción de acciones o vicios en el aumento de capital no afectarán a la validez de la emisión. No es extraño que los remedios contractuales – la nulidad – hayan sido sustituidos por remedios indemnizatorios previstos en la legislación del mercado de valores. Si alguien adquiere acciones en una oferta pública de suscripción, no podrá pedir la restitución de su aportación aunque haya existido un vicio de nulidad en el contrato de emisión (sea el de constitución de la sociedad, sea el de aumento de capital) pero tendrá derecho a ser indemnizado.

 

Conclusión

Si se ha comprendido lo que he expuesto, se deducirá fácilmente que ambas doctrinas son correctas pero que se formulan mejor diciendo que la doctrina de la sociedad nula supone dar preferencia a la aplicación de las normas del Derecho de Cosas sobre el Derecho de las obligaciones y contratos lo que, en el caso de los patrimonios societarios se traduce en negar relevancia a determinadas causas de nulidad del contrato de sociedad sobre el patrimonio separado y a añadir a la terminación del contrato – denuncia – como consecuencia de la nulidad de éste, la liquidación del patrimonio. Sucede que estas normas – que son normas del Derecho de Cosas – se aplican específicamente a los patrimonios societarios y, por ello, forman parte del Derecho de Sociedades. Pero, dado que se admite generalizadamente que el Derecho de Sociedades es parte del Derecho de Obligaciones y contratos y parte del Derecho de Cosas, no hay contradicción alguna entre esta formulación y la que se sostiene hoy mayoritariamente en la doctrina alemana.


Foto: Oña, Panteón de Castilla

Actualizada el 17 de marzo 2021