Por Carsten Krüger*

Introducción

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acaba de pronunciarse sobre la cesión de los derechos de compensación de los pasajeros aéreos en España. En la actualidad observamos con interés un desarrollo similar que ya está teniendo un impacto significativo en la aplicación privada del derecho de la competencia en Europa: se trata de acciones en las que demandantes profesionales agrupan los derechos de reclamación en una única demanda a través de la cesión de los derechos de las víctimas de una infracción del Derecho de la Competencia a nivel nacional y de la UE.

Alemania y los Países Bajos cuentan con jurisprudencia reciente muy relevante que confirma la validez de este sistema para profesionalizar y optimizar las reclamaciones mediante la agrupación con anterioridad a la interposición de la demanda. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Madera Tronzada o ASG 2 también se pronunciará pronto, en una resolución fundamental que será relevante para la aplicación privada del Derecho de la Competencia en todos los Estados miembros. El procedimiento que tiene su origen en los tribunales alemanes, junto con la sentencia del Tribunal de Apelación de Múnich de 28 de marzo de 2024 en el asunto del cártel de camiones reflejan la importancia práctica de esos «modelos de cesión». Para ello analizaremos los detalles de este modelo, tomando como ejemplo los avances en Alemania y a nivel de la UE.

El modelo de cesión

La característica clave de cualquier modelo de cesión es la venta o transferencia directa de los derechos de reclamación originales por un precio, que el adquirente reclama después como propios (véase también Ashton, Competition Damages Actions in the EU and the UK. Law and Practice [2023] párr. 15.151). Como nuevo titular de todos los derechos, el cesionario los evalúa y en su caso los ejercita conjuntamente, en su propio nombre y riesgo. De este modo, si las reclamaciones se plantean ante los tribunales, el cesionario, generalmente representado por un abogado externo, será el único demandante en los respectivos procedimientos.

Dicha cesión de créditos se basa en principios generales de derecho civil y procesal aplicados en la mayoría de los Estados Miembros de la UE, si no en todos. Así, el modelo de cesión se plantea como una alternativa privada a las acciones colectivas de tipo «opt-in».

Habitualmente, cesionario y cedente negocian individualmente los términos y condiciones aplicables a las cesiones. En la mayoría de los casos del Derecho de la Competencia los cedentes son empresas perjudicadas por las prácticas anticompetitivas. Sin embargo, las nuevas tecnologías facilitan aplicar este modelo también a las reclamaciones de millares de consumidores finales evitando el goteo de reclamaciones individuales.

En caso de éxito, el cesionario retiene un porcentaje del resultado conseguido por el cesionario ante los tribunales y transfiere al cedente la parte acordada en el contrato de cesión.

El modelo de cesión presenta las siguientes ventajas:

  • Sinergias y optimización en la identificación y determinación del alcance del daño y su cuantificación: Se centraliza la recopilación de información y el análisis de datos lo que facilita acreditar los efectos de una conducta anticoncurrencial y, por tanto, el daño causado por el mismo. También se reduce el riesgo de inundar los tribunales con demandas sin base suficiente y se evita el intercambio de información sensible entre las empresas perjudicadas
  • Desvinculación de las relaciones comerciales del litigio en curso: los clientes directos de los cartelistas no tienen que actuar contra sus proveedores;
  • Sinergias para hacer valer las reclamaciones judicial y extrajudicialmente. Gracias a las economías de escala la relación coste-riesgo facilita la viabilidad de la reclamación y aumenta el poder negociador para los perjudicados. Los demandados pueden tratar con menos demandantes, en comparación con la situación (hipotética) en la que cada cedente reclama por separado. Los tribunales sólo tienen que analizar las pruebas en una única ocasión y se evitan sentencias contradictorias (especialmente si las reclamaciones cedidas implican diferentes niveles de la cadena de valor y, por tanto, analizar un potencial passing on). En el mejor de los casos, finalizará con una única sentencia o un acuerdo para un gran grupo de perjudicados  (véase a este respecto el Considerando 48 de la Directiva relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones de daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la Competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, 2014/104/UE – «Directiva de daños«);
  • Externalización del litigio, complejo, largo, y costoso de la acreditación de los daños y perjuicios sufridos y reclamación a través de una entidad especializada y con experiencia en asuntos en materia de competencia;
  • Se facilita la financiación del coste del litigio: los perjudicados evitan cualquier gasto ya que el demandante que adquiere las demandas suele correr con todos los costes de la reclamación. Además, el volumen conseguido gracias a la agrupación de los derechos de reclamación permite acceder la financiación de litigios de terceros en condiciones atractivas, contrariamente a la mayoría de las partes perjudicadas, precisamente por poder la agrupar y agregar de numerosas

Antecedentes en la jurisprudencia alemana

La primera sentencia relevante, dictada por el Tribunal Regional Superior (Oberlandesgericht) de Düsseldorf en el año 2015 desestimó una demanda por daños y perjuicios contra el cártel del cemento (de ámbito nacional). El Tribunal sostuvo que las cesiones en cuestión se hicieron con el único propósito de trasladar los riesgos de costas del litigio al demandante que no tendría recursos suficientes para afrontar las costas en caso de desestimación de la demanda con condena con costas, todo ello supuestamente a expensas de los demandados, que en caso de ganar el pleito no podrían recuperar las costas del contrario. Por lo tanto, estas cesiones, se consideraron nulas debido a un abuso de derecho del cesionario, y demandante, por lo que carecía de la legitimación activa para demandar (sentencia de 18 de febrero de 2015 VI-U (Kart) 3/14).

La decisión de Düsseldorf suscitó muchas críticas a pesar de referirse  a un caso excepcional que no podía generalizarse (por ejemplo, véase Informe Bianual XXI (2016) párr. 170 Autoridad Alemana de Competencia (Bundeskartellamt)). Desde entonces, los cesionarios ofrecen una garantía de costas procesales, o garantizan la provisión de recursos financieros suficientes de otro modo.

Otros tribunales alemanes, afirmaron que, según jurisprudencia reiterada, toda cesión de un crédito a un tercero no abogado a cambio de la participación en los beneficios para que éste ejecute dicho crédito está prohibida si este tercero no está oficialmente autorizado para la recaudación de deudas o impagados (Inkassodienstleistungen o debt collection services) con arreglo a la Ley de servicios jurídicos (Rechtsdienstleistungsgesetz, «RDG«). Así, la entidad Financialright por ejemplo, que ostentaba una licencia de este tipo, reclamó al cártel de los camiones daños y perjuicios por un valor superior a los 600 millones de euros sobre la base de los derechos cedidos por más de 3.000 víctimas de varios países con, más de 84.000 compras de camiones. El Tribunal Regional (Landgericht) nº 1 de Múnich desestimó el caso en el año 2020 al considerar que la licencia de recaudación de deudas o impagados no cubría una reclamación judicial tan compleja. Además, el Tribunal concluyó que se podía plantear un conflicto de intereses entre la entidad demandante y sus clientes por un lado y la entidad y el tercero financiador del litigio por el otro. Así pues, el Tribunal Regional nº 1 de Munich consideró que las cesiones eran nulas y negó la legitimación activa de Financialright (sentencia de 7 de febrero de 2020, nº 37 O 18934/17).

Posteriormente, otros tribunales de primera instancia siguieron la misma línea. Así, los Tribunales Regionales de Hannover, Maguncia y Stuttgart desestimaron las demandas por daños y perjuicios provocadas por los cárteles (nacionales) del azúcar y la madera tronzada, presentadas por entidades registradas conforme a la RDG. En opinión de estos tribunales, una licencia en virtud de la RDG no incluiría reclamaciones derivadas de incumplimientos del derecho de la Competencia.

Las consecuencias de esta interpretación recayeron esencialmente sobre las víctimas del cártel. Conforme al derecho alemán, la ausencia de legitimación activa implica que las acciones interpuestas no eran aptas para suspender los plazos de prescripción. Así, debido a la supuesta nulidad de la cesión, dichas víctimas seguían siendo titulares de las reclamaciones por daños y perjuicios, pero estas reclamaciones, en el momento de la desestimación de la acción, a menudo habrían prescrito.

Las sentencia del Tribunal Federal de Justicia alemán

Por su parte, el Tribunal Federal de Justicia (Bundesgerichtshof, «BGH«) en una serie de sentencias ha rechazado los argumentos esgrimidos en la jurisprudencia menor y ha confirmado que las cesiones eran válidas. Según el BGH, el modelo de negocio basado en la cesión de una gran cantidad de reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios (en cualquier número y de cualquier complejidad) a cambio de una participación en los beneficios y ejecutarlas ante los tribunales en una «acción colectiva » (Sammelklage-Inkasso) estaría cubierto y permitido por la licencia definida en el RDG. Tampoco se vulnera la prohibición de conflicto de intereses si el demandante está obligado a hacer valer cada una de las pretensiones cedidas de la mejor forma posible, agrupa pretensiones heterogéneas, concluye acuerdos irrevocables con el demandado y utiliza el apoyo de un financiador externo de litigios para ejercer las reclamaciones cedidas (sentencias de 5 de diciembre de 2022, VIa ZR 998/22; de 7 de marzo de 2023, VI ZR 180/22; y fundamentalmente, sentencias de 13 de julio de 2021, AirDeal, de 13 de junio de 2022, Financialright, y  de 27 de noviembre de 2019, LexFox).

Aunque los casos resueltos por el BGH no se referían a acciones basadas en el Derecho de la Competencia, sino a derechos de los arrendatarios en arrendamientos urbanos (LexFox), a acciones derivadas del concurso de Air Berlin (AirDeal) y a reclamaciones contra Volkswagen y otros fabricantes por el Dieselgate (Financialright), las sentencias correspondientes sientan jurisprudencia y son trasladables al Derecho de la Competencia. Así, en el párrafo 44 de la sentencia AirDeal, el BGH hizo referencia expresa a las acciones de daños por el incumplimiento del Derecho de la Competencia para ilustrar la necesidad de establecer modelos de cesión a falta de alternativas adecuadas para la reparación colectiva de daños.

En realidad, se trata siempre de facilitar el acceso a la justicia:

“Cuando modelos de negocio, como el de la demandante llevan a un aumento del total de procedimientos ante la jurisdicción civil, esto se deberá por norma a la superación del desinterés racional del justiciable en acudir a los tribunales”. (AirDeal, párrafo 33)

Procedimientos ante los tribunales de la Unión Europea

El TJUE, aplicando el Derecho de la Unión Europea reafirma las conclusiones del BGH alemán, especialmente en lo que respecta a facilitar el acceso a la justicia en casos de defensa de la competencia.

Así, la sentencia Eventmedia Soluciones de 29 de febrero de 2024 del TJUE (asunto C-11/23, ECLI:EU:C:2024:194) ha recalcado la relevancia práctica de los modelos de cesión para la aplicación efectiva de la ley. En el caso el Juzgado de lo Mercantil N. 1 de Palma de Mallorca (España) había solicitado al TJUE, con arreglo al artículo 267 del TFUE, que se pronunciara sobre la siguiente situación:

Varios pasajeros aéreos afectados por la cancelación de un vuelo de Bolivia a Madrid habían transferido sus reclamaciones a la empresa Eventmedia quien interpuso una demanda contra la compañía aérea responsable, Air Europa, ante el Juzgado de lo Mercantil de Palma, solicitando una indemnización de 600 euros para cada uno de esos pasajeros en virtud del Reglamento (CE) nº 261/2004. Air Europa se negó a pagar porque consideraba que la cesión de las reclamaciones carecía de validez jurídica puesto que sus condiciones generales de contratación establecían que los derechos de los pasajeros eran personales y no podían cederse a terceros.

La Audiencia de Palma consideró que, aunque los pasajeros aéreos pueden reclamar una indemnización a la compañía aérea operadora por sí mismos, solos o representados por un abogado, esta opción rara vez se utiliza debido a la estrategia de defensa de la mayoría de las compañías aéreas y a la complejidad de las normas procesales. Por consiguiente, la cuestión planteada solicitaba al TJUE que aclarase si la cláusula controvertida de las condiciones generales de Air Europa también podía impedir, con arreglo a la legislación española, que los pasajeros pudieran ceder sus reclamaciones de pago a una entidad especializada en reclamaciones en virtud del Reglamento nº 261/2004. Esa entidad podría entonces hacer valer esas reclamaciones, defendiendo los intereses de los afectados como titular de los mismos, en su propio nombre y por su cuenta.

El TJUE sostiene que las condiciones generales de las compañías aéreas que prohíben dicha cesión de reclamaciones por daños y perjuicios infringen el Derecho de la UE. El tribunal explica que el fin es “garantizar un elevado nivel de protección de los pasajeros aéreos” y “permitir a estos ejercer eficazmente sus derechos” en virtud del Reglamento nº 261/2004:

“se ha de garantizar al pasajero afectado por la cancelación de un vuelo la libertad de elegir la manera más eficaz de defender su derecho, en particular permitiéndole que decida dirigirse directamente al transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo, acudir a los órganos jurisdiccionales competentes o, cuando esté previsto en el Derecho nacional pertinente, ceder su crédito a un tercero para soslayar dificultades y costes que puedan disuadirle de tomar personalmente medidas respecto a ese transportista en casos de poca trascendencia económica.”(TJUE, loc. cit., párr.. 44)

Este razonamiento confirma una práctica establecida desde hace mucho tiempo. Hay muchas empresas y organizaciones en toda Europa (por ejemplo, Rightmart en Alemania, o VKI en Austria) que, al igual que Eventmedia, hacen valer los derechos de los pasajeros aéreos u otros derechos de los consumidores (por ejemplo, del derecho de arrendamiento, derechos bancarios, o de valores) mediante el modelo de cesión. En el año 2021, esta actividad ya dio lugar a la inclusión del nuevo artículo 308(9) en el Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch). El artículo estipula expresamente que las condiciones generales de contratación que prohíban la cesión de créditos dinerarios por parte de los consumidores son ineficaces. Para justificar la norma, el legislador señaló

“que los consumidores suelen ser reticentes a reclamar sus derechos contra las empresas ante los tribunales incluso en aquellos casos en los que las probabilidades de éxito son elevadas. Además, cada es más frecuente que terceros, se ofrezcan a ejecutar estas reclamaciones de cantidad en aquellos casos en los que tanto la base de la reclamación como su importe se pueden determinar con facilidad. Para ello compran los derechos de reclamación de los consumidores afectados o los acumulan a través de la cesión para su ejecución conjunta”. (véase el Boletín oficial del Bundestag nº. 19/26915, p. 11; traducción propia).

Pero el primer caso en el que el TJUE se pronunció sobre el modelo de cesión fue el Asunto C-352/13, CDC Peróxido de Hidrógeno. A petición del Tribunal Regional de Dortmund (Landgericht), Alemania, el TJUE afirmó la competencia de dicho Tribunal en virtud del Reglamento (CE) nº 44/2001 para la acción interpuesta por la empresa belga Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide. CDC hizo valer distintas reclamaciones por daños y perjuicios adquiridas de numerosas empresas de distintos tamaños de toda Europa debido a sus compras de peróxido de hidrógeno afectadas por el cártel (sentencia de 21 de mayo de 2015, ECLI:EU:C:2015:335). A este respecto, y de forma similar al reciente razonamiento del TJUE en el asunto Eventmedia Soluciones (y del BGH en el asunto AirDeal), el Abogado General señaló lo siguiente:

“De hecho, considero que la aparición en el ámbito procesal de figuras como la demandante en el procedimiento principal, cuyo objetivo es agrupar activos basados en derechos indemnizatorios derivados de infracciones del Derecho de la Competencia de la Unión, es reveladora de que, en caso de restricciones a la competencia de mayor complejidad, no es razonable que las propias víctimas tengan que perseguir individualmente a los distintos autores de una restricción de esta índole.” (AG Jääskinen, Conclusiones de 11 de diciembre de 2014 en el asunto C-352/13, ECLI:EU:C:2014:2443, párr. 29)

Además, en el contexto de la misma acción de CDC, y paralelamente a los procedimientos ante el TJUE, el Tribunal General de la Unión Europea (TG) ya reforzó la posición de los cesionarios en los litigios al confirmar su derecho de acceso a la información (Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ECLI:EU:T:2015:50; ECLI:EU:T:2011:752).

Incluso se concedió a CDC autorización para intervenir como coadyuvante de la Comisión, que pretendía publicar una nueva versión, más detallada y no confidencial, de la resolución sancionadora. El TG aceptó tanto el papel de CDC como cesionario que hacía valer las supuestas reclamaciones de daños y perjuicios, como el hecho de que la decisión re-publicada podría facilitar la prueba del perjuicio causado a los cedentes por el cártel sancionado en dicha decisión. El TG recordó que el derecho a obtener una indemnización por los perjuicios causados por un comportamiento anticompetitivo “puede contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión…participando de este modo en la realización de un objetivo de interés público” (sentencia de 28 de enero de 2015, asunto T-345/12, Akzo Nobel v. Comisión párr. 84. Ver igualmente párrs. 15, y 74 y ss.).

El modelo de cesión también permitió al TJUE aclarar varias cuestiones relativas a las indemnizaciones por daños y perjuicios en por infracciones del Derecho de la Competencia en el sector del transporte aéreo en el asunto C-819/19 Stichting Cartel Compensation y Equilib Netherlands. Ambos demandantes, SCC y Equilib, eran personas jurídicas constituidas en los Países Bajos específicamente para gestionar y acumular las reclamaciones por daños y perjuicios derivadas del cártel de transporte aéreo multado por la Comisión Europea, y que les habían sido cedidas por las empresas afectadas que habían contratado servicios afectados por el cártel. En su sentencia de 11 de noviembre de 2021, el TJUE hace mención a esas cesiones (ECLI:EU:C:2021:904, apartado 24), aunque no las trata en profundidad. Obviamente, no duda sobre su admisibilidad. El Tribunal de Distrito (Rechtbank) de Ámsterdam, que conoció del procedimiento principal, ya había ocasión de aclarar la función que llevaban a cabo los «litigation vehicles» como Equilib (y SCC) para la correcta y efectiva aplicación privada del Derecho de la Competencia:

Contrariamente a lo alegado por las compañías aéreas en su contestación, los acuerdos de cesión entre las empresas de transporte de mercancías y el vehículo de litigio, Equilib, no son contrarios a la moral con arreglo al Derecho holandés. Este Tribunal afirma, ante todo, que las reclamaciones de daños y perjuicios pueden contribuir esencialmente a mantener la competencia en la Unión Europea (cf. TJUE, 5 de junio de 2014, C-557/12, Kone). En los casos de daños y perjuicios por cárteles, a menudo es difícil para las partes perjudicadas individuales hacer efectivas sus reclamaciones de daños y perjuicios. La combinación de tales reclamaciones a través de la cesión a un vehículo de litigio es, por tanto, un medio legítimo para lograr una liquidación eficiente de los daños del cártel, como también se desprende ahora de [la Directiva (de daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia)]. Contrariamente a lo que sostienen las compañías aéreas, Equilib corre un riesgo propio al llevar a cabo este procedimiento, a saber, el riesgo de ser condenada en costas. En sus alegaciones, el abogado de Equilib declaró que Equilib había depositado 200.000 euros en su cuenta de cliente para pagar las costas si era condenada. Además, el hecho de que el acuerdo de cesión tenga algunas de las características de «no cure-no pay» no significa en sí mismo que sea contrario al orden público o a las buenas costumbres; a diferencia de (por ejemplo) los abogados, Equilib no está vinculada por disposiciones que constituyan un obstáculo para ello. (Rechtbank Amsterdam, j’ment de 13 de septiembre de 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6607, para. 4.27; traducción propia).

Como se ha explicado, el modelo de cesión en la aplicación privada del derecho de la competencia no sólo resulta aceptable, que incluso es imperativo conforme al derecho de la Unión. De hecho, esto es en esencia lo que el TJUE tiene que tratar ahora en el asunto C-253/23 ASG 2, que se encuentra pendiente de resolución (detalles aquí). Este asunto se refiere a una demanda por daños y perjuicios contra el Estado alemán de Renania del Norte- Westfalia. Se le imputa haber cometido prácticas contrarias a la competencia y al mercado, infringiendo el artículo 101 del TFUE, en los mercados de la madera tronzada. Por ello, varias serrerías de Alemania, Bélgica y Luxemburgo transfirieron sus derechos a un proveedor de servicios jurídicos registrado para servicios de cobro de deudas en Alemania. Sin embargo, el Tribunal Regional de Dortmund siguió la jurisprudencia restrictiva de otros tribunales alemanes inferiores que se ha expuesto más arriba.  Según el tribunal alemán, las reclamaciones por daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia nunca podrían cederse a un tercero para su ejecución conjunta debido a la Ley de Servicios Jurídicos (RDG) de Alemania. Esto sería cierto al menos si, como en el caso que nos ocupa, no hubiera una constatación vinculante de la supuesta infracción de las normas de defensa de la competencia por parte de una autoridad de competencia. Asimismo, en su petición de decisión prejudicial de 20 de abril de 2023, el Tribunal, no obstante, duda de que la (supuesta) prohibición del modelo de cesión en virtud de la legislación nacional en tal situación se ajuste al Derecho de la UE.

Esto incide especialmente sobre el principio de efectividad, y el artículo 2(4) (así como al artículo 4) de la Directiva de daños. La última alternativa de dicha disposición (véase más adelante (iii)) aborda expresamente, y asume la posibilidad de que se hayan transferido los derechos de las víctimas de una infracción competitiva:

“«[A]cción por daños»: toda acción conforme al Derecho nacional, mediante la cual (i) una parte presuntamente perjudicada, o (ii) una persona en representación de una o varias partes presuntamente perjudicadas cuando el Derecho de la Unión o nacional prevean esta facultad, o (iii) una persona física o jurídica que se haya subrogado en los derechos de la parte presuntamente perjudicada, incluida la persona que haya adquirido la acción, presente ante un órgano jurisdiccional nacional una reclamación tendente al resarcimiento de daños y perjuicios” 

El TJUE ha remitido el asunto a la Gran Sala. La vista tuvo lugar el pasado 7 de mayo de 2024.

  • Las partes discutieron sobre el carácter imperativo obligatorio del modelo de cesión con arreglo a la legislación de la UE. Pero la Comisión Europea, así como la República Federal de Alemania y (de forma independiente) el Bundeskartellamt, («BKartA«), que también han intervenido en el procedimiento, al menos coincidieron con el demandante en que este modelo es, en principio bienvenido para la aplicación privada del Derecho de la Competencia. En particular, opinaron unánimemente, en contra del criterio del Tribunal de Dortmund (y, como era de esperar del demandado), en que las cesiones en cuestión ya estaban permitidas por la legislación alemana.
  • Todas las partes en la vista confirmaron al Tribunal de Dortmund que el modelo de cesión no es un “mecanismo de recurso colectivo” en el sentido de la frase 2 del Considerando 13 y de la alternativa 2 del apartado 4 del artículo 2 de la Directiva (véase [ii.] supra). Estas disposiciones se refieren a mecanismos procesales para la acumulación de demandas (en virtud de la Directiva (UE) 2020/1828). Por el contrario, la cesión conlleva el cambio del titular jurídico del derecho de crédito a nivel sustantivo. En la vista sólo se discutió la influencia del Derecho de la UE en la cesión propiamente dicha (la “adquisición” en el sentido del apartado 4 del artículo 2 de la Directiva, al final).
  • La Comisión, Alemania y el BKartA también coincidieron con el demandante en que, para la validez de una cesión, carece de importancia que una autoridad de competencia haya constatado previamente una infracción de las normas de competencia (véase también el Considerando 13, frase 1, de la Directiva). En cualquier caso, la acción en Dortmund no sería ni «follow-on» ni «stand-alone«, sino «híbrida». Se refería a una decisión de compromiso del BKartA (como una decisión de la Comisión, en virtud del artículo 9 del Reglamento (CE) nº 1/2003) que sólo contiene una conclusión no firme de una infracción, y que no es vinculante, aunque puede tener valor probatorio, en un procedimiento civil.

Las conclusiones del Abogado General al respecto se han anunciado para el próximo 19 de septiembre de 2024.

Sentencia del Tribunal de Apelación de Múnich de 28 de marzo de 2024 (cártel de camiones)

Mientras tanto, el Tribunal Regional Superior (Oberlandesgericht) de Múnich dictó una extensa sentencia de más de 350 páginas en el recurso interpuesto contra la sentencia del año 2020 del Tribunal Regional nº 1 de Múnich (véase más arriba). Sostuvo que la transferencia de reclamaciones a Financialright en el caso del cártel de camiones es lícita. En particular, «the plaintiff’s business model of having mass antitrust damages claims assigned to it in trust and then – after unsuccessful extrajudicial prosecution – asserting them against the defendants in a ‘class action» “el modelo de negocio de la cesión de derechos correspondientes a acciones de daños y perjuicios (pp. 330, 336) está amparado por la licencia de cobro de deudas del demandante en virtud de la Ley de Servicios Jurídicos (RDG). Por tanto, las cesiones son válidas y Financialright ostenta legitimación activa (sentencia de 28 de marzo de 2024, nº 29 U 1319/20 Kart).

Aunque se haya presentado un recurso de casación ante el BGH (asunto nº KZR 6/24) los representantes tanto de Alemania como del BKartA han afirmado en la vista ante el TJUE que la sentencia del Oberlandesgericht se confirmaría y marcaría la pauta en Alemania. Así, la cuestión prejudicial presentada por el tribunal de Dortmund sobre cuestiones de Derecho de la UE habría resultado irrelevante.

De hecho, la sentencia de apelación de Munich sigue la línea de la jurisprudencia del BGH en AirDeal, Financialright (Dieselgate) y LexFox expuesta más arriba. Y añade algunas observaciones de interés.

  • No está justificado considerar no incluida en la licencia para desarrollar la actividad de cobro de deudas las reclamaciones de daños por ilícitos concurrenciales. Esta conclusión tampoco sería constitucional ya que infringiría el derecho fundamental al libre ejercicio de una profesión u oficio, en concreto la de los proveedores de servicios de cobro de deudas.
  • Además, el modelo de negocio en cuestión tampoco conduce a un abuso de derecho. La acumulación de demandas está permitida sin limitación cuantitativa.
  • La cesión favorece la igualdad de armas entre víctimas de un cártel, a menudo dispersas y muy numerosas, y los cartelistas, que suelen ser pocas empresas de gran tamaño, en este caso de cinco a seis fabricantes de camiones líderes en Europa.  (p. 327).
  • Los intereses de los cedentes y del cesionario de los derechos están en principio alineados. El riesgo de que la parte de un importe de liquidación atribuible al cedente individual sea inferior porque el demandante también ha agrupado reclamaciones con menores perspectivas de éxito se ve compensado por diversas ventajas como, por ejemplo, una mejor posición negociadora [véase p. 334]);
  • La agrupación de reclamaciones de daños supuestamente heterogéneas de miles de posibles perjudicados tampoco conduce a un conflicto de intereses estructural. Lo mismo cabe decir de las reclamaciones por daños sufridos en distintos niveles del mercado, es decir, tanto por compradores directos como por indirectos (p. 337). En última instancia, todas estas tienen por objeto hacer valer daños y perjuicios antimonopolio contra los miembros del cártel por la compra de un camión en relación con el cártel de camiones.
  • El demandante puede recurrir a la financiación externa de litigios. En contra de la opinión de los demandados, el demandante no está obligado a revelar el acuerdo de financiación del litigio en el procedimiento.
  • Las transferencias reclamadas no son contrarias a la moral y el orden público, aunque la participación de los beneficios del demandante ascienda al 33% de lo obtenido.

El Tribunal Regional Superior no continuó el procedimiento en cuanto al fondo debido a otras numerosas cuestiones que no habían sido tratadas en la sentencia sobre la legitimación (por ejemplo, el daño indemnizable). En cualquier caso, el Tribunal Regional debe volver a pronunciarse sobre el asunto.

Confirmación por parte de tribunales de otros Estados miembros de la UE

En la audiencia del 7 de mayo de 2024 en el asunto ASG 2 ante el TJUE, la Comisión Europea declaró que la cesión de reclamaciones por daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia estaría permitida en los regímenes nacionales de todos los Estados miembros. De hecho, estas cesiones ya desempeñan un papel importante ante los tribunales de Austria, Finlandia y los Países Bajos, además de Alemania, como se ha analizado anteriormente.

  • El Tribunal Supremo austríaco reconoció fundamentalmente la acumulación de demandas asignadas en virtud de los principios generales del Derecho civil y procesal, posiblemente con el apoyo de un tercero financiador del litigio, como la denominada acción colectiva austríaca «Austrian-style class action» (Sammelklage österreichischer Prägung), que es utilizada en diversas áreas del Derecho, incluida en la legislación de competencia.
  • El Tribunal de distrito de Helsinki reconoció las cesiones de varias empresas a CDC en el asunto del peróxido de hidrógeno (independiente de la acción de Dortmund mencionada anteriormente). Se refirió a «los mejores recursos de CDC para recabar la información necesaria para los asuntos objeto de examen» y al hecho de que los cedentes no lograron resolver por sí mismos sus reclamaciones extrajudicialmente (Helsingen käräjäoikeus, sentencia 36492 nº 11/16750 de 4 de julio de 2013).
  • En los Países Bajos, es una práctica extendida que las víctimas de carteles cedan sus reclamaciones al demandante. Allí, las demandas agrupan con éxito reclamaciones que surgieron en diferentes Estados europeos (por ejemplo, véase las sentencias del Tribunal de Apelación de Ámsterdam en Air Cargo [2014; 2020a, 2020b] y Sodium Chlorate [2020]). En el cártel de los camiones el Tribunal de Distrito de Ámsterdam recordó que invalidar las cesiones solo beneficiaría a los miembros del cártel y no a las víctimas de la infracción y carecería de justificación alguna. (ECLI:NL:RBAMS:2022:4466, párrs. 2.37 y ss.).

Agrupación de reclamaciones por daños y perjuicios sufridos en distintos niveles de mercado

Recientemente, el Tribunal de Apelación neerlandés [Gerechtshof] de Hertogenbosch falló a favor de la demanda interpuesta por Deutsche Bahn (DB) contra los participantes en el cártel del acero de pretensado multados por la Comisión Europea. Aplicando el derecho sustantivo alemán (incluido el RDG), el Tribunal consideró que la agrupación por DB de las demandas de los compradores directos e indirectos de acero a diferentes niveles de mercado (que podrían haberse repercutido mutuamente los sobrecostes del cártel) era una estrategia de litigación elaborada y admisible. DB y los cedentes habían regulado contractualmente la distribución de la compensación a obtener el procedimiento. Así pues, quedaba excluido cualquier conflicto de intereses por parte del demandante, al igual que la defensa del “passing-on» de los demandados (sentencias de 30 de enero de 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:225; y de 27 de julio de 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2341).

En particular, la Comisión Europea (Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador directo DO UE 2019 C 267/4, llamadas “Passing-on Guidelines”, párr. 27), así como los Tribunales Supremos alemán y canadiense (por ejemplo, BGH, sentencia de 19 de mayo de 2020, KZR 8/18, Rails Cartel IV; párrs. 48-49; TS de Canadá, Sun-Rype Products Ltd. c. Archer Daniels Midland Co., 2013 SCC 58, párr. 38), comparten ese enfoque de «agrupar verticalmente» las reclamaciones de los clientes directos e indirectos del mismo cártel para evitar cualquier defensa de repercusión.

Comentario

En definitiva, la cesión se ha consolidado en la aplicación privada del Derecho de la Competencia. No obstante, es justo decir que el camino ha sido pedregoso, especialmente en Alemania. Podrían haberse evitado muchas desestimaciones de demandas acumuladas por tribunales de instancias inferiores por supuesta falta de legitimación, que sólo llevaron a que se negara a las víctimas del cártel el acceso a una indemnización por daños y perjuicios.

El Estudio de Impacto, que la Comisión Europea había encargado en el marco de la Directiva de daños seguía recomendando:

«una norma jurídica que indique expresamente que la cesión de un derecho de acción en un asunto de competencia civil es legal. Tal disposición dotaría de seguridad jurídica esencial para que los terceros financiadores proporcionen financiación a los litigantes en toda la Unión. Sin una disposición de este tipo es probable que sea muy difícil para los financiadores entrar en una serie de mercados jurídicos nacionales para proporcionar la financiación necesaria.» (CEPS/EUR/LUISS, Making antitrust damages actions more effective in the EU: welfare impact and potential scenarios, Informe final para la Comisión Europea (2007) p. 627, en relación con los modelos de asignación ilustrados en la p. 285)

Existen buenas razones para creer que tal «norma» solicitada se encuentra ahora en el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva. En él se presupone expresamente la cesión de créditos como una de las diversas opciones para llevar ante los tribunales una acción por daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia. Por supuesto, lo que se aplica a un traslado también debe aplicarse a un conjunto de ellos. Al menos, la Comisión explica en sus Passing-on Guidelines (apartado 27) que el artículo 2, apartado 4, explícitamente

“…hace referencia a la posibilidad de que una persona pueda adquirir la reclamación de otra persona (35). El objetivo de dicha adquisición puede ser interponer una acción conjunta que pueda contribuir a garantizar la coherencia entre las acciones por daños y perjuicios relacionadas con la misma infrac ción del Derecho de competencia”. (párr. 27)

Es posible que el TJUE arroje luz sobre la cuestión cuando dicte su decisión en el asunto madera tronzada o ASG 2. Sin embargo, esta cuestión no debería revestir mayor importancia. Como también señaló la Comisión en la vista, los regímenes nacionales de la mayoría de los Estados miembros ya prevén la aplicación de demandas acumuladas por daños y perjuicios en materia de, como confirma la jurisprudencia mencionada.

Las cesiones pueden no ser la única vía de indemnización por daños y perjuicios de defensa de la competencia, pero son una opción esencial para una indemnización efectiva

En cualquier caso, la agrupación de demandas por una entidad especializada en Derecho de la Competencia mediante la cesión presenta una solución «a la europea» para la ejecución conjunta de dichas demandas. Actualmente existen varias opciones  en diversos países (por ejemplo, CDC, Financialright, TransAtlantis, Deutsche Bahn). En palabras del propio BKartA:

“Se puede observar una profesionalización de la acumulación y ejecución de reclamaciones en relación con la relevancia del modelo de cesión (BKartA, Informe anual 2020/2021, p. 23 [aquí]; traducción propia).

Por el contrario, como señaló acertadamente el AG Jääskinen en el asunto CDC Hydrogen Peroxide, muchas víctimas de cárteles se abstienen de demandar individualmente a los infractores ellos mismos individualmente.

Alternativas como el factoring o la acumulación (procesal) de demandas apenas han adquirido relevancia práctica en los litigios en materia de competencia. Las nuevas acciones de representación recogidas en la Directiva (UE) 2020/1828, en principio, ni siquiera son accesible para las empresas afectadas por carteles (y tampoco hace referencia a la Directiva sobre daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia).

De hecho, hace años, la Comisión estimó el daño que las víctimas de infracciones de la legislación de competencia de la UE dejan de reclamar, y al que, por lo tanto, renuncian (en beneficio de los infractores). La cantidad oscila entre los 5,7 y 23,3 mil millones de euros – cada año (SWD (2013) 203 final, párrs. 65 y 67).

Desde entonces, sin embargo, decenas de miles de víctimas de carteles en toda Europa han optado voluntariamente por la cesión de sus demandas para la ejecución conjunta.

  • Grandes casos de cárteles como los del peróxido de hidrógeno, el clorato sódico, la cera de parafina y el cemento dieron lugar a indemnizaciones millonarias. Los infractores no habrían pagado indemnización alguna, si los perjudicados no hubieran transferido sus reclamaciones a un demandante profesional para su ejecución conjunta. Las demandas individuales no prosperaron, aun cuando, en cada uno de esos casos, una autoridad de competencia había constatado una infracción grave (por ejemplo, fijación de precios o reparto de mercados) con efectos perjudiciales para la competencia que provocaron importantes sobreprecios en los mercados afectados.
  • En otros casos, las acciones por daños y perjuicios que agrupan una multitud de reclamaciones complementan las acciones individuales. El caso alemán del azúcar es un ejemplo, al igual que las acciones a escala del EEE en los sectores de transporte aéreo y ascensores y escaleras mecánicas. Notablemente en el caso de los camiones, que está inundando los tribunales de toda Europa con acciones individuales y pronunciamientos en todos los sentidos, también hay algunas acciones de cesión que concentran las reclamaciones de muchos más perjudicados de todo el continente para que unos pocos tribunales tomen decisiones conjuntas, como en Múnich y Ámsterdam.

Todo ello demuestra que el modelo de cesión es un enfoque adecuado para evitar avalanchas de pleitos (pleitos masa), como ocurre actualmente en España, por ejemplo.

Cada víctima hace su propio cálculo de costes y beneficios sobre si debe hacer valer sus reclamaciones y cómo. Evalúa los riesgos y obstáculos habituales de la aplicación privada de las normas de defensa de la competencia (por ejemplo, las dificultades para demostrar y cuantificar el daño, los costes de las periciales superiores a la cuantía de la reclamación individual, la influencia sobre las relaciones comerciales en curso, el esfuerzo de gestión y tiempo, y las dificultades para alcanzar acuerdos justos) basándose en las circunstancias individuales y el caso en cuestión. Por ejemplo, un propietario de un automóvil se piensa dos veces si quiere luchar sólo contra un fabricante de automóviles que ha participado en un cártel y que está rodeado de miles de demandas y gasta millones de euros en la defensa de estos pleitos: para el demandante individual, su caso puede tener un valor en litigio de, digamos, 1.000 euros. Un peritaje económico sobre el perjuicio por sí solo puede costar con facilidad diez veces más. En cambio, para el cartelista, cada caso tiene un valor de cientos de millones. Por ello cualquier precedente en su perjuicio debe impedirse por todos los medios. Por si fuera poco, los miembros de un cártel comparten sus esfuerzos en los «grupos de defensa conjunta».

* El autor agradece la contribución de Julia Suderow y Alejandro Martinez Luna

foto: JJBOSE