Fernando Pantaleón

 

Regreso a las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios: las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia

 

En la segunda entrega de esta entrada, del pasado 6 de abril, expusimos y analizamos la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, sobre las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios. En febrero y en marzo del mismo 2016, respectivamente, dos Juzgados de primera instancia españoles plantearon ante el TJUE peticiones de decisión prejudicial, cuestionando la compatibilidad de la referida jurisprudencia con el Derecho de la Unión Europea: las cuestiones C-92/16 y C-167/16. Mediante Auto de 8 de febrero de 2017, la Excma. Sala Primera planteó también una propia, la C-70/2017, quizás por constatar que las precedentes no recogían su doctrina con total fidelidad. El 30 de marzo de 2017, otro Juzgado de Primera Instancia siguió la estela de los dos primeros: la cuestión C-179/17. En fin, en septiembre de 2016, otro Juzgado de Primera Instancia había planteado otra, la C-486/16, sobre un tema ciertamente conexo.

El contenido de cada una de dichas cuestiones prejudiciales se encuentra resumido en la correspondiente resolución del Tribunal de Justicia: la Sentencia de la Gran Sala de 26 de marzo de 2019, Abanca, para las cuestiones C-70/17 y C-179/17; y tres Autos de 3 de julio de 2019, para las restantes C-92/16, C-167/16 y C-486/16. Conviene, sin embargo, añadir algo al respecto.

Por supuesto, cualquier Juez o Tribunal español, como de los demás Estados de la Unión Europea, está legitimado para plantear al TJUE peticiones de decisión prejudicial; y por supuesto, nada que objetar. Pero me parece pasmoso –y ciertamente sin parangón, por ejemplo, en Alemania, Francia o Italia– el número de ellas que proviene de Juzgados de primera instancia españoles, cuestionando la compatibilidad con el Derecho europeo, y en concreto con la Directiva 93/13, de doctrinas jurisprudenciales de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Me temo que una parte nada pequeña de la explicación provenga del enorme protagonismo público y prestigio que alcanzó el titular del primer Juzgado que planteó una cuestión prejudicial de ese tipo: la que dio lugar a la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz. La pasión de algunos Jueces españoles por (dar lecciones de Derecho europeo al Tribunal Supremo y) convertirse en estrellas mediáticas merecería ser estudiada. Pero, en cualquier caso, produce una impresión deplorable; que en modo alguno puede explicarse con la tesis, absolutamente falsa, de que el nivel de protección que los consumidores españoles han encontrado en la interpretación y aplicación de la Directiva 93/13 por parte de la Sala Primera del Tribunal Supremo haya sido menor que el nivel de protección que han encontrado los consumidores de otros Estados miembros en sus respectivas cortes supremas. Esto es –repito– constatablemente falso.

Merece resaltarse, en segundo lugar, que, en el referido Auto de 8 de febrero de 2017, la Excma. Sala Primera vino a plantear un argumento nuevo de defensa de la solución a la que había llegado en sus Sentencias 705/2015 y 79/2016. El siguiente:

“Como quiera que no toda cláusula de vencimiento anticipado es per se abusiva, puesto que incluso tiene amparo en el Derecho español, puede darse el caso de que lo abusivo no sea todo el contenido de la cláusula enjuiciada, sino únicamente parte de la misma, que se refiere, no a la posibilidad general de acordar el vencimiento anticipado por incumplimiento, sino al número y entidad de los impagos que determinan el vencimiento anticipado. Como sucede en el caso objeto de enjuiciamiento con el supuesto del impago de una sola cuota de amortización.

La duda, pues, consiste en si puede hacerse una declaración parcial de abusividad de una cláusula, manteniendo la validez de la parte que no se considera abusiva (Teilbarkeit der klausel o blue pencil test). Es decir, si se permite, al enjuiciar la abusividad de una cláusula, separar, en determinados casos, el elemento abusivo del elemento válido, de manera que este último pueda mantener su vinculación y eficacia tras la declaración de nulidad del elemento abusivo.

Este Tribunal Supremo no tiene constancia de que esta cuestión haya sido resuelta por el TJUE y, por tanto, resultaría procedente que se pronunciara sobre la conformidad al Derecho de la Unión y, en particular, al artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , sobre la posibilidad de que un tribunal nacional, como este Tribunal Supremo, pueda, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado, circunscribir el alcance de la nulidad derivada de la abusividad a un inciso específico de la cláusula enjuiciada, de manera que pueda mantener la validez del resto de la cláusula que no se considera abusivo, siempre que esta parte resulte gramaticalmente comprensible, tenga sentido jurídico y no suponga incorporar una regulación nueva o distinta de la que inicialmente estaba comprendida en la propia cláusula. Tras la segregación de la cláusula, el juicio de abusividad o transparencia se aplica a la cláusula de la manera en que resulta una vez “tachadas” las partes ineficaces; y si el clausulado restante arroja un resultado razonable y transparente, debe considerarse que es válido y eficaz.

A criterio de este Tribunal, la llamada blue pencil rule no tiene por qué oponerse al Derecho de la Unión, ya que no constituye un caso de integración del pacto nulo por ser abusivo, ni de reducción conservadora de su validez. La delimitación y expulsión del elemento abusivo, con mantenimiento del contenido válido de la cláusula, no supone una integración o sustitución judicial del contenido contractual, sino simplemente la concreción de qué elementos de un pacto son abusivos, y por tanto no pueden vincular al adherente consumidor, y qué otros pueden mantenerse por no ser abusivos y, en consecuencia, ser válidos, vinculantes y útiles para las partes, en el sentido del art. 6.1 de la Directiva (mayor beneficio para el consumidor particular y para los consumidores en general). No se trata, por tanto, de un supuesto de integración de la cláusula, sino de ineficacia parcial, útil en caso de cláusulas nulas por abusivas, en las que, eliminando la parte que se considera abusiva, el contrato subsiste con el resto de la cláusula […]”.

En fin, como es lógico, el que la propia Sala Primera del Tribunal Supremo plantease una cuestión prejudicial provocó la suspensión en los Juzgados y las Audiencias Provinciales de una miríada de ejecuciones hipotecarias en curso, tras el vencimiento anticipado de los préstamos correspondientes, a la espera de la decisión del Tribunal de Justicia.

 

Las Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar

 

El 13 de septiembre de 2018, el Abogado General Szpunar presentó sus Conclusiones en los asuntos C-70/17 y C-197-17. En ellas, en lo esencial:

(i)  Rechazó con derroche de duros argumentos la invocación al blue pencil test realizada por Sala Primera del Tribunal Supremo en el Auto de 8 de febrero de 2017.

(ii)  Y rechazó también el intento de esa Excma. Sala de encajar en la “doctrina Kásler” la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias 705/2015 y 79/2016. El punto 120 de las referidas Conclusiones reza así:

“[L]a excepción a la norma general establecida en la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, según la cual el Tribunal de Justicia permite integrar el contrato sustituyendo la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio, para que el contrato pueda subsistir, no se aplica en el caso de autos, ya que las cláusulas controvertidas no entrañan la nulidad de los contratos de préstamo en su conjunto. En efecto, a diferencia de la situación objeto del asunto en el que recayó la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, si en los presentes asuntos los contratos de préstamo pueden subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado y, en consecuencia, el juez nacional no está obligado a declarar la nulidad del contrato en su conjunto, no es necesario aplicar una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio para evitar que el consumidor quede expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”.

 

La influencia de las Conclusiones del Sr. Szpunar en el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

 

Cuando dichas Conclusiones fueron publicadas, se estaba tramitando el Proyecto de la que acabó siendo la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; que contenía ya una norma semejante al hoy artículo 24 de dicha Ley:

En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: 

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses; 

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

(i) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

(ii) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”.

El referido Proyecto de Ley contenía además una disposición transitoria en el sentido de que esa regulación imperativa del vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios fuera también inmediatamente aplicable a los contratos preexistentes.

La finalidad de las normas proyectadas era clara: se trataba, por una parte, de establecer una plena seguridad jurídica sobre los requisitos bastantes para justificar el vencimiento anticipado o la resolución del contrato de préstamo hipotecario por impagos de cuotas por el prestatario; y, por otra, de poner coto a la litigación existente sobre los contratos de préstamo hipotecario con cláusulas de vencimiento anticipado abusivas, por la vía de sustituirlas ex lege por la misma regulación imperativa. Yo había propuesto una solución de esa clase en un comentario a la entrada “El Supremo plantea una cuestión prejudicial al TJUE sobre las cláusulas de vencimiento anticipado”, que el Profesor Alfaro publicó en este Almacén de Derecho el 10 de febrero de 2017. Y volví sobre ella en la entrada que publiqué en la misma sede el 18 de septiembre de 2018 –cinco días después de que se publicaran las Conclusiones del Abogado General Szpunar– con el título “De nuevo sobre las consecuencias jurídicas de la nulidad, por abusivas, de las condiciones generales de vencimiento anticipado de los préstamos”; si bien, sugiriendo que la reforma legislativa proyectada se realizase con urgencia: antes de la sentencia del TJUE; y que se produjera en el Código Civil y el texto refundido Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a fin de no dejar duda de que las nuevas normas serían “disposiciones legales imperativas” en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13.

Sucedió, sin embargo, que la publicación de las tan repetidas Conclusiones del Abogado General hizo nacer en muchos la expectativa de que el Tribunal de Justicia decidiría en el mismo sentido y, declarando la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contraria al Derecho europeo, impondría el sobreseimiento de la multitud de procesos de ejecución hipotecaria –derivados de las declaraciones de vencimiento anticipado de los préstamos correspondientes– cuya tramitación se hallaba suspendida a la espera de la sentencia del TJUE; y con condena en costas, tan importante para tantos abogados, a las entidades financieras prestamistas ejecutantes. Y aquellos muchos consiguieron que el apartado 4 de la disposición transitoria primera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que entró en vigor el día 16 de junio de 2019, acabara redactado como sigue:

“Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.

Así las cosas, lo que viniera a decidir el TJUE sobre las cuestiones prejudiciales referidas al comienzo volvió a ser muy relevante: no, para los contratos de préstamo hipotecario celebrados a partir del 16 de junio de 2019; pero sí, para los celebrados con anterioridad que las entidades prestamistas hubieran dado por anticipadamente vencidos antes de la señalada fecha de entrada en vigor de la Ley 5/2019.

He dicho que no para los celebrados después –y acabaré con esto el presente apartado–en razón de lo que el Tribunal de Justicia dejó bien establecido en su Sentencia de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, separándose de las Conclusiones del Abogado General Evgeni Tanchev: El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el ámbito de aplicación de esta Directiva no comprende cláusulas que reflejan disposiciones de Derecho nacional imperativas, insertas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor y que tienen por objeto suplir una cláusula de tal contrato viciada de nulidad […]. Importante doctrina, esa, que el TJUE reiteró en el apartado 37 de la Sentencia de 14 de marzo de 2019, Dunai.

 

La Sentencia de la Gran Sala de 26 de marzo de 2019, Abanca, y la doctrina “Kásler-Abanca”

 

El 26 de marzo de 2019 la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la tan esperada sentencia sobre las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios; resolviendo, en concreto, los asuntos C-70/17 (la cuestión prejudicial planteada por el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017) y C-179/17. Como he escrito ya dos veces en este Almacén de Derecho sobre dicha Sentencia, el 31 de marzo y el 6 de junio de 2019, seré esquemático sobre su contenido:

(a)  La Gran Sala rechazó la sugerencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de aplicar al caso el “blue pencil test”, con la argumentación que, desde la Sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, le había servido para rechazar la llamada “reducción conservadora de la validez”. Son los apartados 53 a 55 de la Sentencia examinada (los destacados, aquí y en lo que sigue, son míos):

“[S]egún la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C?618/10, EU:C:2012:349, apartado 73, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C?26/13, EU:C:2014:282, apartado 77).

Así, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C?618/10, EU:C:2012:349, apartado 69, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C?26/13, EU:C:2014:282, apartado 79).

En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia”.

(b) A continuación, en los apartados 56 a 59, la Gran Sala reiteró la “doctrina Kásler” con la contradicción interna que la caracteriza: limitar la posibilidad de sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria del Derecho nacional a que la sustitución resulte beneficiosa para el consumidor (evite una anulación total del contrato que le expondría a consecuencias especialmente perjudiciales) y, a la vez, afirmar que tal sustitución está plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13, ya que se ajusta al objetivo de su artículo 6, apartado 1, de “reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas”.

(c) E, inmediatamente después, aparece la esencial modificación de la “doctrina Kásler” que me he permitido llamar la “doctrina Kásler-Abanca”. Recuérdese lo que el Abogado General Sr. Maciej Szpunar había escrito en el apartado 120 de sus Conclusiones:

“[L]a excepción a la norma general establecida en la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, según la cual el Tribunal de Justicia permite integrar el contrato sustituyendo la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio, para que el contrato pueda subsistir, no se aplica en el caso de autos, ya que las cláusulas controvertidas no entrañan la nulidad de los contratos de préstamo en su conjunto. En efecto, a diferencia de la situación objeto del asunto en el que recayó la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, si en los presentes asuntos los contratos de préstamo pueden subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado y, en consecuencia, el juez nacional no está obligado a declarar la nulidad del contrato en su conjunto, no es necesario aplicar una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio para evitar que el consumidor quede expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”.

Y compárese ahora con el apartado 60 de la Sentencia de la Gran Sala:

“[…] Las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en el momento de la celebración de esos contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C?453/10, EU:C:2012:144, apartado 32) si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir”.

(d)  Compárese este pronunciamiento con la repetida Conclusión del Abogado General, teniendo bien presente que, en el referido apartado 32 de la Sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová, el Tribunal de Justicia declaró:

“Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, conviene señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato”.

Y en los puntos 67 y 68 de dichas Conclusiones, de 29 de noviembre de 2011, la Abogada General Sra. Verica Trstenjak se pronunció en los siguientes términos:

[…] Junto a una mejor protección del consumidor, el legislador [de la Directiva 93/13] perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva […]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales.

De las anteriores consideraciones se sigue que la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición”.

(e)  Bien entendido, así, el apartado 60 de la Sentencia de 26 de marzo de 2019, la Gran Sala del TJUE dejó claro en él, en primer lugar, que cabe que la supresión de una cláusula abusiva accesoria –esto es, no sólo de una que defina el objeto principal del contrato–, sin integrar la laguna generada por dicha supresión con una disposición supletoria del Derecho nacional, impida la subsistencia jurídica del contrato en el sentido del artículo 6.1 de la Directiva 93/13. Se notará que ello implica que el concepto de subsistencia del contrato en ese artículo, como todos los conceptos de naturaleza jurídica utilizados por dicha Directiva, “pertenecen al Derecho de la Unión y, en consecuencia, deben ser objeto de una interpretación autónoma” (punto 32 de las Conclusiones de la Abogada General Juliane Kokott en el asunto NG, OH, con cita del apartado 37 de la Sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler, y del apartado 50 de la Sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei); lo que es perfectamente compatible con que la apreciación de su concurrencia, o no, en el caso concreto corresponda a los tribunales nacionales.

(f)  Y, en el repetido apartado 60 de la Sentencia que estamos examinando, la Gran Sala dejó bien claro, sobre todo, que ese juicio de posibilidad, o no, de subsistencia jurídica del contrato sin integración debe realizarse con un enfoque objetivo que, con el fin de  garantizar la seguridad jurídica de los agentes económicos, protegiendo su confianza en la continuidad de las relaciones contractuales, y procurar el equilibrio de esas relaciones, tome en consideración, no exclusivamente el interés del consumidor adherente, sino también el del profesional predisponente; lo que conducirá a una respuesta negativa, siempre que haya de concluirse que, sin la regulación sustitutoria de Derecho nacional, el contrato no se habría celebrado conforme a la voluntad común real o hipotética de las partes, porque su finalidad o la naturaleza jurídica ya no serían las mismas.

(g)  La conclusión es clara: cuando los jueces nacionales consideren que este es el caso, la laguna del contrato producida por la supresión de la cláusula abusiva podrá cubrirse o integrarse con una disposición supletoria de Derecho nacional, que evite la anulación total del contrato. Del contrato de préstamo hipotecario, en el caso concreto.

(h)  En fin, en los apartados 61 y 62 de la Sentencia analizada, la Gran Sala, seguramente por deferencia al modo en que la Sala Primera del Tribunal Supremo le había presentado la cuestión, se refirió a las ventajas procesales del procedimiento especial de ejecución hipotecaria; ventajas, que la Excma. Sala Primera había declarado que el consumidor no tendría en el procedimiento de ejecución ordinaria. Pero con una diferencia esencial: la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo se había referido a la ejecución ordinaria de una sentencia declarativa de la resolución del contrato de préstamo por incumplimiento del consumidor prestatario con base en el artículo 1124 CC. Y, por supuesto, la Gran Sala no: ella se refiere a la ejecución de la sentencia que habría de declarar la anulación total del contrato, porque no pudiese subsistir jurídicamente en el sentido del artículo 6.1 de la Directiva 93/13. En cualquier caso, el mismo apartado 62 finaliza dejando bien claro que las expresadas cuestiones procesales son ajenas al Derecho de la Unión: “dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y comparaciones necesarias al efecto”.

Dos observaciones ya para concluir:

Naturalmente, la Gran Sala no determinó qué norma del Derecho español sería la que, en su caso, habría de sustituir a la cláusula de vencimiento anticipado abusiva, aunque apuntó, como fácilmente se comprende, a la del artículo 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013; sin entrar en el completamiento de la misma, preconizado por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, con la doctrina sentada por el TJUE en el apartado 73 de la Sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, que había sido reiterada en el apartado 66 de la Sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus.

La “doctrina Kásler-Abanca” fue confirmada en los Autos que el Tribunal de Justicia dictó el 3 de julio de 2019, resolviendo las otras cuestiones prejudiciales arriba mencionadas: la C-92/16, la C-167/16 y la C-486-16. Esta última, con la importante declaración de que la Directiva 93/13 no se opone a que el sobreseimiento de una ejecución hipotecaria por causa del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado predispuesta en el contrato de préstamo hipotecario, mediante una resolución judicial sin eficacia de cosa juzgada, no impida a la entidad financiera prestataria iniciar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria fundado en la gravedad del incumplimiento del consumidor.

 

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre

 

En dicha Sentencia, el Pleno de la Sala se pronunció finalmente sobre las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, a la luz de la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019, Abanca (leída conjuntamente con su Sentencia 15 de marzo de 2012, Perenicová) y los tres referidos Autos del siguiente 3 de julio.

Y la Excma. Sala Primera, tras exponer con precisión la doctrina de esas resoluciones del TJUE, y asumirla fielmente, declaró que el contrato de préstamo hipotecario no podría subsistir jurídicamente (en el sentido del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 o del artículo 83.I TRLGDCU) sin que la cláusula de vencimiento anticipado abusiva se sustituyera por una norma del Derecho español. Con estos pronunciamientos:

“Hemos declarado (sentencias del pleno de la sala 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre, “el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta”.

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16)]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido (art. 1858 CC). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago […]

Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas”.

A continuación, la Excma. Sala se pronunció sobre cómo proceder a la integración de la laguna del contrato generada por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva:

“En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC -sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio-, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero.

Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)”.

En fin, hemos dejado señalado que el hecho de que la propia la Sala Primera del Tribunal Supremo plantease, mediante el Auto de 8 de febrero de 2017, una cuestión prejudicial ante el TJUE provocó la suspensión, en los Juzgados y las Audiencias Provinciales, de un numero enorme de ejecuciones hipotecarias en curso, tras el vencimiento anticipado de los préstamos correspondientes, a la espera de la decisión del TJUE y de la subsiguiente de la Excma. Sala Primera. Y esta no pudo menos, por tanto, que pronunciarse también, en la Sentencia 463/2019 que ahora nos ocupa, sobre la suerte de los procedimientos de ejecución hipotecaria cuya tramitación se hallaba suspendida, a la luz de la doctrina que acababa de establecer. Y lo hizo en los siguientes términos:

“Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

1-Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

2-Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

3-Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

4-Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales (ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

5-Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma”.

 

Consideraciones sobre la referida Sentencia 463/2019, de 11 de septiembre

 

Mis opiniones al respecto pueden resumirse así:

(a) La Excma. Sala Primera aplicó con fidelidad la “doctrina Kásler-Abanca”, al partir de que lo decisivo es si el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir jurídicamente –en el sentido del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 o del artículo 83.I TRLGDCU– sin que la laguna del contrato causada por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva sea integrada con una norma dispositiva del Derecho español. Y acertó, sin duda alguna, al dar a dicha cuestión una respuesta negativa.

(b)  Por el contrario, no puedo considerar totalmente acertada la justificación dada por la Sentencia a esa respuesta negativa.

Es evidente, en mi opinión, que un contrato de préstamo hipotecario, con una duración media de 26 años, no puede subsistir –en la interpretación de ese concepto jurídico de la Directiva 93/13 que realizó la Sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová, con remisión a los puntos 66 a 68 de las Conclusiones de la Abogada General Trstenjak, y asumió claramente la Gran Sala en la Sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca– sin que el prestamista tenga posibilidad alguna de declararlo anticipadamente vencido, o de resolverlo por incumplimiento del prestatario, por numerosos y cuantiosos que los impagos de cuota por parte de este llegaren a ser: de modo que el remedio que, frente a dicha situación, tendría el prestamista se contraería a pretender el cobro, una y otra vez, de la cuota o cuotas no pagadas tempestivamente. Y no podría el contrato subsistir jurídicamente así, porque cambiaría de tal manera la naturaleza jurídica del contrato, al dejar de ser propiamente sinalagmático, que no cabría sostener sensatamente, dada su larga duración típica, que habría llegado a celebrarse conforme a la voluntad común real o hipotética de las partes. Y es que, en efecto, la resolución por incumplimiento (o el vencimiento anticipado por impago de cuotas, si se prefiere, para los préstamos) es el remedio esencial para el acreedor en los contratos sinalagmáticos de larga duración; y no hará falta insistir en la normal naturaleza sinalagmática del contrato de préstamo: Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo 423/2018, de 11 de junio.

La Sentencia 463/2019, que examinamos, hace alguna referencia a la larga duración de los contratos de préstamo hipotecario; pero centra su valoración de la imposibilidad de subsistir en la “desnaturalización de la garantía” hipotecaria: tras declarar el carácter unitario o complejo del negocio jurídico de que se trata –el consumidor obtiene crédito más barato a cambio de una garantía eficaz para el banco en caso de impago–, la Sala afirma que “no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario [] si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa”. Hemos omitido –como habrá notado el lector atento– las palabras “de larga duración”, puesto que no es fácil comprender por qué la garantía real no se desnaturalizaría, si no fuera larga la duración del contrato de préstamo hipotecario del que se tratase.

En la segunda entrega de esta entrada, ya señalé que el hecho de que el prestamista no pueda poner fin anticipadamente al contrato de préstamo hipotecario, por numerosos y cuantiosos que lleguen a ser los impagos de cuotas del prestatario, no desnaturaliza  la garantía real –que sin duda podría servir para cobrar la cuota o las cuotas impagadas conforme dispone el artículo 693.1 LEC–, ya que la acción hipotecaria, por estupenda que sea, solo puede servir para cobrar lo que el prestatario ya debe; no, lo que no debe aún. Lo único que cabe aseverar, por tanto, es algo mucho menos trascendente: que la garantía hipotecaria tiene una utilidad menor para la entidad prestamista, si esta carece de posibilidad alguna de declarar el préstamo anticipadamente vencido o resolverlo por incumplimiento (impago de cuotas) del prestatario; por lo que, de ser este el caso, dicha entidad “pagaría menos” por la garantía hipotecaria en forma de menor tipo de interés remuneratorio del préstamo. Pero nada más: el préstamo continúa siendo de naturaleza propiamente hipotecaria.

Y se preguntará quizás el lector: ¿por qué la Sala Primera del Tribunal Supremo optó por localizar la imposibilidad de subsistencia jurídica del contrato en el carácter hipotecario del préstamo primordialmente, en la afirmada desnaturalización de la garantía real, en lugar de localizarlo en su naturaleza sinalagmática, unida a su larga duración? Me atrevo a sugerir una respuesta: dado que, en la práctica, el problema se había planteado como una alternativa entre ejecución hipotecaria o (ejecución ordinaria de sentencia ganada en) juicio declarativo, así se lo planteó en gran medida la Excma. Sala Primera al Tribunal de Justicia en la cuestión prejudicial, pese a que esa alternativa era totalmente ajena al Derecho europeo; y tras dictar la Gran Sala de este la Sentencia de 26 de marzo del 2019, Abanca, y quizás no comprendiendo del todo bien sus apartados 61 y 62, la Excma. Sala llegó a la convicción de que, si en la Sentencia 463/2019 se separaba por completo del referido planteamiento, corría el riesgo de que, ante una nueva cuestión prejudicial de uno de los Juzgados de Primera Instancia que ya las habían planteado con anterioridad, su decisión –que quería ya definitiva sobre la cuestión– pudiera resultar desautorizada a la postre por el Tribunal de Justicia; Tribunal, que –recuérdese, pues estimo probable que ello preocupase a la Sala Primera– no había aceptado la propuesta que esta le había hecho en el Auto de 8 de febrero de 2017 de solucionar el problema de raíz mediante la aplicación al caso del llamado “blue pencil test”.

En fin, a quien recuerde el inicio de la primera entrega de esta entrada no le sorprenderá que, en este momento, venga a destacar una frase de la Sentencia 463/2019, que ahora nos ocupa, relacionado con lo que antecede: Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato”; porque las palabras “si el contrato solo fuera un préstamo” significan lo mismo que “si el contrato solo fuera un préstamo personal”. Naturalmente, volveremos sobre esto más adelante.

(c)  Los subsiguientes pronunciamientos de la Sentencia 463/2019 sobre cómo integrar la laguna del contrato de préstamo hipotecario generada por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva son atinados en lo esencial. Habría sido sin duda más sencillo declarar que la norma con la que esa laguna deberá integrarse es la del artículo 1124 CC; y que, para concretar qué habría de considerarse un incumplimiento “grave” o “sustancial” (bastante para resolver, según contante jurisprudencia sobre ese precepto), el cumplimiento, o no, de los requisitos del artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, podría ser “un elemento orientativo de primer orden”. Eso habría sido sin duda más sencillo; pero difícilmente cabía esperar que la Sala Primera del Tribunal Supremo se pronunciase a tal respecto en unos términos tan diferentes de los que había empleado al establecer su anterior doctrina: la contenida en las Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero.

Especialmente acertado me parece que la Excma. Sala no haya utilizado la modificación, arriba explicada, de la redacción del apartado 4 de la disposición transitoria primera de la Ley 5/2019, para castigar en la cabeza de los consumidores prestatarios a aquellos de sus “defensores” que, tras las Conclusiones del Abogado General Szpunar, promovieron la referida modificación: que la Sala Primera no les haya castigado, esto es, extrayendo de dicho apartado 4 la conclusión de que la norma que debería integrar la laguna fuese, sin más, la del artículo 693.2 LEC, en la redacción dada por la Ley 1/2013: impago de tres cuotas. Por cierto, la Ley 5/2019 ha dado a dicho precepto la redacción siguiente:

“Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria”.

(d) Aunque, como he reiterado, es algo completamente ajeno a la Directiva 93/13 y, en general, al Derecho de la Unión Europea, algo habrá que decir, en fin, sobre “las pautas u orientaciones jurisprudenciales”, que la repetida Sentencia 463/2019 estableció sobre la suerte de “los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de posesión al adquirente”:

(i) Totalmente acertadas me parecen, claro está, la tercera, la cuarta y la quinta de dichas pautas u orientaciones.

(ii) Distinto es el juicio que me merece la primera de ellas. No logro comprender por qué la circunstancia de que la entidad financiera prestamista diera el préstamo por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, deba conducir, siempre, al sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria. No debería ser así, naturalmente, si el vencimiento anticipado se hubiese declarado cuando ya concurrían los requisitos luego establecidos en el artículo 24 de la Ley 5/2019. Probablemente la Excma. Sala Primera quiso decir que el proceso de ejecución hipotecaria debería ser sobreseído sin más trámite, si la entidad prestamista hubiese dado por vencido el préstamo sin que se hubiera producido siquiera el impago por el prestatario de tres cuotas mensuales; pero no lo escribió así.

(iii) En fin, por lo que respecta a la segunda y la tercera de las pautas, no resulta claro en qué momento habrán de no reunirse, o sí, “los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos”: si es en la fecha en la que la entidad prestamista dio el préstamo por vencido anticipadamente, o en el momento en el que el Juez o Tribunal tenga que decidir si sobresee o reanuda el procedimiento de ejecución hipotecaria. El tiempo presente de los verbos “reúna” y “revista” apoya la segunda respuesta, así como evidentes razones de economía procesal; pero ha sido la primera la que han asumido la generalidad de las Audiencias Provinciales.

 

Sobre la aplicación y la confirmación de la doctrina de la Sentencia 463/2019

 

A lo que nos consta, la generalidad de las Audiencias Provinciales, a la hora de decidir si sobreseer o continuar la tramitación de los procesos de ejecución hipotecaria en curso, han seguido, con buen criterio, las pautas u orientaciones suministradas por el Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre. Eso sí: aplicando literalmente la primera de esas pautas; situando, a efectos de la aplicación de las pautas segunda y tercera, en la fecha en la que se dio el préstamo hipotecario por vencido el momento en el que habrán de no reunirse, o sí, “los requisitos de gravedad y proporcionalidad” del incumplimiento del prestatario; y, en fin, sin condena en costas a la entidad financiera prestamista en caso de sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecario. El lector experto apreciará, sin duda, el serio disgusto que esto último habrá producido a los muchos abogados de los consumidores prestatarios que cobran con las costas buena parte de sus honorarios. Parece claro que, para el común de los tribunales españoles, una cosa es proteger a los consumidores, y otra proteger a los abogados que los defienden en masa.

En fin, tras la tan mencionada Sentencia 463/2019, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha confirmado la doctrina fijada en ella en las Sentencias 603/2019, de 12 de noviembre; 613/2019, de 14 de noviembre; 616/2019, también de 14 de noviembre; 663/2019, de 12 de diciembre; y 3/2020, de 8 de enero. Dado que las resoluciones que ponen fin a las ejecuciones hipotecarias revisten forma de auto, y no son recurribles, pues, en casación, todas ellas contemplan demandas de prestatarios contra entidades prestamistas en las que se pide, entre otras cosas, la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado. En la última de las expresadas Sentencias, sin embargo, consta que la prestamista había dado el préstamo hipotecario por vencido en julio de 2011 por impago de sólo cinco cuotas de amortización; y que la ejecución hipotecaria culminó el 3 de abril de 2013, por entrega de la posesión de la finca. Esto bien podría haber bastado para desestimar el recurso; pero la Excma. Sala Primera, tras exponer la doctrina de su Sentencia 463/2019, se pronunció en los siguientes términos:

Es decir, que los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo.

En el caso litigioso, la Audiencia Provincial no ignoró dicha interpretación, sino que, con cita expresa de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (C-415/2011) y de la sentencia de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre, ponderó el incumplimiento en relación con las circunstancias expuestas en tales resoluciones, y llegó a la conclusión de que la nulidad de la cláusula no vedaba el acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando se hizo, no por la previsión contractual anulada, sino en uso de una facultad legalmente prevista”.

Lo que, en mi opinión, apunta a que la Sala Primera del Tribunal Supremo no va a entrar a revisar la aplicación por los tribunales de instancia de las pautas jurisprudenciales que estableció en aquella Sentencia plenaria para los procesos de ejecución hipotecaria que estuviesen en curso. Lo que, por cierto, se comprende perfectamente.

 

Regreso a la jurisprudencia sobre las cláusulas de vencimiento anticipado abusivas en los préstamos personales

 

El 22 de marzo de 2020, comenzaba la primera entrega de esta entrada con referencia a las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 101/2020, de 12 de febrero, y 105/2020, 106/2020 y 107/2020, las tres de 19 de febrero, acerca de las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que, en términos muy similares, contenía el contrato de préstamo personal contemplado en cada una de dichas Sentencias. En las cuatro, como allí señalé y revocando las conformes resoluciones de instancia, el Pleno de la Sala condenó a la parte demandada prestataria a pagar a la entidad financiera prestamista, por centrarnos en el principal del préstamo, sólo las cuotas vencidas e impagadas hasta la fecha de la interposición de la demanda: asumiendo, pues, el Alto Tribunal la continuidad en vigor del préstamo, esto es, la no conformidad a Derecho del vencimiento anticipado declarado en su día por la entidad financiera actora. Con la argumentación siguiente:

“A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato (sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- (arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que: “Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter “abusivo” -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, […] EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)”.

No sorprenderá al lector que no esté de acuerdo con dicha argumentación; por más que entienda perfectamente que el Pleno de la Sala que, quizá por las razones que más arriba apunté, había aseverado en su reciente Sentencia 463/2019, de 11 de septiembre, que parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato”, no pudiese sino declarar, en las Sentencias plenarias que nos ocupan, que “a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato (sentencia 463/2019, de 11 de septiembre)”; para alcanzar así la conclusión: “En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019)”.

En mi siempre respetuosa opinión –y como esperarán, seguramente, quienes me hayan seguido hasta aquí–, debió argumentarse y concluirse lo contrario, cuando menos para los contratos de préstamo personal de larga duración (más de 6 años diría, si se me pidiese mayor precisión), por razón de la naturaleza sinalagmática que es obviamente común a la generalidad los contratos de préstamo personal y la generalidad de los contratos de préstamo hipotecario: la resolución por incumplimiento (el vencimiento anticipado por impago de cuotas, si se quiere, para los préstamos) es el remedio fundamental para el acreedor en los contratos sinalagmáticos de larga duración.

Tampoco puedo compartir el pronunciamiento de la Excma. Sala cuando declara que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado –no solo como pacto, sino como previsión legal– (arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía”. En primer lugar, porque evidentemente existe la previsión legal del artículo 1124 CC. Y, además, la propia Sentencia 106/2020 recordó una norma legal, el artículo 10.2 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, reguladora de la venta a plazos de bienes muebles que, junto al artículo 11.1 de la misma Ley, bien podrían haber servido para concretar lo que debería considerarse un impago, por parte del prestatario, bastante para considerar conforme a Derecho el vencimiento anticipado o la resolución por incumplimiento de un contrato de préstamo personal.

En fin, y por si a alguien se le ocurre traer a colación la necesidad de prevenir, castigando, la predisposición de cláusulas abusivas, le pediré que recuerde que, en las fechas en las que se celebraron los contemplados por las Sentencias 101/2020, 105/2020, 106/2020 y 107/2020, era muy frecuente que los contratos de préstamo personal, al igual que los de préstamo hipotecario, contuvieran cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo por cualquier impago del prestatario. Y que se trataba de una práctica contractual que contaba con la bendición del Banco de España, de la jurisprudencia y del común de los juristas españoles.

 

Epílogo

 

El ingenio argumentativo demostrado por los Excmos. Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo permitió, durante años, eludir los resultados aberrantes a los que habría conducido la aplicación de la “doctrina Kásler” para determinar las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de las cláusulas accesorias. Pero, como dice el refrán: “Tanto va el cántaro a la fuente, que al final se rompe”. Y terminó por romperse para las cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de préstamos personales. Quizás ocurrió –lo hemos apuntado antes– porque la Excma. Sala, tras la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, Abanca, temió que acabara rompiéndose en el ámbito mucho más peligroso de los contratos de préstamo hipotecarios, si no conectaba la imposibilidad de su subsistencia, en el sentido del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, a la desnaturalización de la garantía real. Pero, fuera como fuese, debería evitarse que volviera a suceder.

Y la “doctrina Kásler-Abanca”, aunque constituyó un avance importante –seguramente, el cambio (aunque poco explícito) de mayor relevancia en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la Directiva 93/13–, no ofrece seguridad al respecto; porque, como bien advirtió K. Llewellyn, “cover tools are not reliable tools”. Es necesario incluir, en el seno de la regulación sobre las cláusulas abusivas del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, una norma igual o muy semejante a la que sigue existiendo en el artículo 10.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación:

“La parte del contrato afectada por la no incorporación o la nulidad [de una cláusula no negociada individualmente] se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo”.

Y si algún Juez o Tribunal español pusiera en cuestión su compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea, explicarle muy bien al Tribunal de Justicia por qué sí es compatible, incluso cometiendo la leve impertinencia de recordarle lo que dispone el § 306 (2) BGB. Pero las reformas legislativas que creo necesarias en materia de cláusulas predispuestas, serán objeto de una futura entrada en este Almacén de Derecho. Antes, espero publicar la entrega cuarta de esta entrada: la última de ellas, en la que trataré de las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato; con especial referencia a la tan nutrida como confusa jurisprudencia del TJUE sobre los préstamos hipotecarios en moneda extranjera, o en los que consumidor prestatario corre con el riesgo del tipo de cambio. El lector que siga interesado puede ir repasando ya las Sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc; 20 de septiembre de 2018, OTP Bank; 14 de marzo de 2019, Dunai; 5 de junio de 2019, GT; y 3 de octubre de 2019, Dziubak. Y las recientes Conclusiones presentadas el 19 de marzo de 2020 por la Abogada General Juliane Kokott en el asunto NG, OH, claramente contradictorias –me parece– con una parte sustancial de los pronunciamientos de la Sentencia Dziubak.

Continuará y terminará.


Foto: Julián Lozano www.cuervajo.es

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