Por Luis Fernández del Pozo
Introducción
Nuestra doctrina ha utilizado en ocasiones el término de “dividendos ficticios” o de “dividendos encubiertos/ocultos” para referirse a ciertas atribuciones patrimoniales realizadas por la sociedad en favor de ciertos o de todos sus socios en virtud de negocios jurídicos -unilaterales y bilaterales- de diversa clase y denominación pero ejecutados fuera de los marcos societarios típicos para vehicular los pagos o reembolsos a los socio. En otra ocasión que he tratado del problema he utilizado la expresión de “aplicaciones/atribuciones atípicas (a los socios)”.
En Derecho alemán por ejemplo, cuya doctrina es pionera en el examen de esta patología societaria, se habla de modo equivalente de “atribuciones encubiertas” (“Verdecktezuwendungen”), “transferencias ocultas” (“Verdeckteverlagerungen”) o, en fin, de “concesión de ventajas ocultas” (“Verdeckte Vortelisgewährungen”). En Derecho británico, tan interesante como el alemán en esta cuestión, se prefiere hablar de “Disguised Returns of Capital”, “Hidden dividends” o en la jerga norteamericana y fiscal, de “Contructive Dividends”. Con todo, el tratamiento más adecuado en Derecho de sociedades de tan frecuente como insuficientemente estudiada patología societaria hay que buscarla –en lo que hace a la tutela de la intangibilidad del capital social que es lo que aquí interesa examinar– en sede de las más propiamente llamadas “distribuciones irregulares” (de “beneficios distribuibles”, se entiende). El término “distribuciones” está en el artículo 278 LSC y procede de lo previsto en los artículos 56 y 57 de la Directiva (UE) 2017/1132.
Nos proponemos a la sazón realizar una “interpretación conforme a Derecho europeo” de lo que dice el artículo 278 LSC bajo la rúbrica de “Restitución de dividendos”. Se pide realizar su interpretación a la luz de lo que se establece en los actuales artículos 56 y 57 de la Directiva (UE) 2017/1132, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades para que dicho precepto no solo ofrezca cobertura a la devolución de dividendos irregulares sino, en general, de otras atribuciones o distribuciones irregulares. Me propongo en suma ensayar una reconstrucción del sentido más conforme con la Directiva de nuestro artículo 278 LSC de manera similar a cómo se entienden los preceptos correspondientes en ordenamientos muy señalados tales como el alemán (cfr. & 62 (1) AktG y &31 GmbHG) o el británico (similar deber de restitución en la s. 842 Companies Act 2006).
La doctrina española que se ha ocupado del tema ha referido con un detalle que nos excusa de entrar en mayor detalle la situación en Derecho de sociedades alemán. Entiendo no obstante, que merece la pena comparar dos ordenamientos de referencia: el alemán de la AktG y de la GmbHG y el británico de la Companies Act 2006. Enseguida se aprecian similitudes y diferencias:
1º.- En ambos casos, existe una norma sustantiva de Derecho de sociedades que consiste en una prohibición general de realizar distribuciones a los socios “con cargo al capital” (=no financiada con beneficios distribuibles según el test de balance) y fuera de los cauces societarios típicos. En Alemania no pocos problemas herméuticos se han generado con la existencia de un doble juego de prohibiciones en sede de anónimas y en sede de limitadas que presentan una redacción ligeramente diferente; no obstante lo cual se advierte la clarísima tendencia doctrinal y jurisprudencial que pasa por armonizar las soluciones aplicables a ambos tipos: el & 57 (1) AktG establece la prohibición general de que las aportaciones societarias se devuelvan a los accionistas y el & 57 (3) dispone que solo son susceptibles de distribución a los accionistas las cantidades que no menguan el patrimonio vinculado (distribuciones con cargo a beneficios distribuibles). En limitadas, el & 30 (1) GmbH prohíbe distribuir el activo social que se requiere para el mantenimiento de la cifra de capital. En la Companies Act 2006, después de definir lo qué se entiende por “distribution” (section 829), se contiene en la section 830 (1) una prohibición general de distribuciones irregulares (unlawful distributions): “A Company may only make a distribution out of profits available for the purpose”.
2º) En todo caso, existe consenso acerca de que la normativa tutelada es la relativa a la defensa de la integridad del capital (en términos contables). El patrimonio vinculado de la doctrina alemana y los beneficios distribuibles de la británica se calculan con arreglo a las normas de registro y reconocimiento contables y el test de balance se construye por relación a los estados contables formulados, en su sustancia, conforme a las normas contables internacionales del relativamente uniformado sistema contable europeo que concede notable margen de libertad al derecho contable doméstico sobre todo en relación con no-cotizadas.
3º) En ambos casos se establece en Derecho positivo de sociedades la misma “sanción doble” frente a tales operaciones: los socios son responsables frente a la sociedad de la devolución del valor de las distribuciones irregulares; los administradores son solidariamente responsables. En Derecho británico, la s. 842 establece que el socio que ha recibido la distribución en violación de la regla de prohibición del reparto debe devolver su valor si conoció o tuvo motivos razonables para conocer de su irregularidad y, por otra parte, existe general consenso en la aplicación al caso de lo dispuestos en las ss. 170(4) y 178 Companies Act 2006 en relación con el concepto de “misapplication” o “misappropiation” de los activos sociales por actos realizados en quiebra de sus “fiduciary duties”. En Derecho alemán, el & 62 (1) AktG ordena la restitución de las distribuciones y pagos realizados a los socios con una dicción literal ligeramente diferente de la del &31 GmbHG que deja a salvo la actuación del “receptor” que ha actuado de buena fe. El Derecho británico tiene expresamente declarado que la acción de la s. 842 persigue no tanto la restitución de la aportación como la devolución del valor de la ventaja conferida irregularmente y esta es una cuestión pacífica. En Derecho alemán es detectable una notable evolución doctrinal y jurisprudencial: hubo momentos en que se entendió que la acción de devolución se explicaba como una categoría de las acciones de nulidad y que perseguía la restitución de lo aportado con sus frutos; hoy la mayoría de la doctrina y práctica defienden que la pretensión consiste en una devolución del valor de la distribución no cubierta con beneficios libres.
4º) No obstante lo anterior, sobre todo en aspectos valorativos se advierte una diferencia notable en los criterios de apreciación de la irregularidad de la distribución: en Alemania se defiende una concepción estrictamente objetiva del cálculo de las ventajas mientras que en RU existen ciertas dudas y se concede un papel de apreciación discrecional más fuerte a los tribunales que, atendiendo a las circunstancias del caso, pueden llegar a condonar atribuciones que se ajustan del paradigma del “arm´s length” cuando se trata de precios resultado de negociaciones más o menos desafortunadas.
Naturaleza de la acción de devolución del valor de las distribuciones irregulares
A diferencia de lo que ocurre en Derecho británico y alemán, falta en nuestro Derecho de sociedades una norma expresa prohibitiva de las distribuciones irregulares análoga a la que encontramos en la s. 830 (1) Companies Act 2006 y en los && 57.1 y 62 AktG o en los && 30 y 31 GmbHG.
No obstante todo lo anterior, son numerosos los preceptos legales de los que cabe inferir un principio o regla prohibitiva de las distribuciones a los socios “con cargo a capital”. Se entiende mejor en sentido negativo: atribuciones que no son financiadas con beneficios y reservas disponibles. Vale decir, en violación de las normas de tutela de la integridad del capital social. Pueden citarse aquí la norma de restitución de las ventajas atribuidas al socio único ex artículo 16 LSC; la prohibición de remunerar las prestaciones accesorias por encima de su valor ex artículo 87.2 LSC; la prohibición del “interés” en las acciones y participaciones ex artículo 96.1 (la diferencia del contenido del privilegio es que el dividendo preferente o privilegiado solo puede reconocerse cuando se satisface el test de balance del art. 273.2 LSC); las normas prohibitivas de las adquisiciones derivativas que no estén financiadas por recursos libres ex arts. 140.1 d) y sobre todo el artículo 146.1 b) LSC (que a mi juicio es una segunda versión del mismo test de balance del artículo 273.2 LSC) y está implícita en la obligación de “compensar” el vacío patrimonial provocado en la filial no participante en la fusión o escisión a cargo de la absorbente/ beneficiaria ex arts. 49.2 y 52.2 LSC. Más importante aún, procede realizar una interpretación conforme al Derecho europeo de nuestro artículo 278 LSC para que incluya las “otras distribuciones” a que se refieren los artículos 56 y 57 de la Directiva de sociedades.
Esta interpretación mía ni siquiera es original porque ha sido defendida, para el tratamiento de la fenomenología de las atribuciones encubiertas, por una parte de nuestra doctrina existiendo al efecto una discrepancia menor o poco relevante entre quien entiende que el artículo 278 LSC se aplica directamente a todas las atribuciones –interpretación que creo más ajustada- y quien postula su aplicación por analogía autorizada por la identidad de razón del presupuesto de hecho. Por otra parte, tanto los tribunales como el centro directivo de registros presuponen la aplicación de este criterio cuando, en los supuestos de donación de sus bienes por parte de la sociedad -fuera de los casos de donaciones publicitarias o para fines sociales o las contempladas en estatutos- se exige para su licitud que la operación gratuita realizada por la sociedad se financie con reservas disponibles. A tal efecto son fundamentales la STS de 29 de noviembre de 2007 (en donde se exige un acuerdo unánime de socios y la financiación con cargo a reservas de libre disposición), las RR. DGRN de 2 de febrero de 1966 y de 20 de enero de 2015 y la más reciente de la DGSJFP de 17 de diciembre de 2020 que confirma la doctrina anterior y concede carta naturaleza a las sociedades sin ánimo de lucro.
Mi reconstrucción de la acción de devolución de las ventajas indirectas ex artículo 278 LSC es la siguiente:
1º.- La pretensión “restitutoria” consiste, de conformidad con la naturaleza y fin de la institución y de lectura que propongo de nuestro artículo 278 LSC conforme a Derecho comunitario, en la responsabilidad del receptor frente a la sociedad por la devolución del valor de las ventajas, directas o indirectas concedidas a los socios de manera irregular (=contra el principio de integridad del capital social). En ese sentido vid. también el artículo 16.2 LSC: “el socio responde frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos”.
2º.- Existen solamente dos requisitos para que pueda prosperar la acción: uno objetivo que consiste en la existencia de una distribución irregular y otro subjetivo que hace referencia al destinatario de la ventaja que es, por exigencia legal, un socio (o receptor) de “buena fe” (que actúa con ignorancia excusable de la irregularidad). Es irrelevante es nuestros efectos -si no se acumula la acción de responsabilidad- la calificación como negligente o desleal de la conducta del administrador o representante de la sociedad que contrata con el socio/receptor.
Atendiendo a la finalidad del instituto, la pretensión que se ventila en base a nuestro artículo 278 LSC se cifra, pues, en obtener del socio (o receptor) el valor de la ventaja extralimitada (=no cubierta con la existencia de beneficios distribuibles) obtenida y no en la recuperación del bien o derecho traspasado con sus frutos o rentas. El ejercicio de la acción ni implica como consecuencia ni exige como presupuesto la impugnación del acuerdo social o la anulación del acto o contrato que sirven de base a la atribución irregular y todo ello sin perjuicio de que el socio o receptor deban satisfacer o devolver a la sociedad no solamente el valor de la ventaja– por referencia a la fecha de celebración del acto o contrato- sino también el interés legal del dinero desde esa fecha. En caso de prestaciones en natura es irrelevante, pues, el eventual desmerecimiento de los bienes o su actual posesión en manos de tercero.
En Derecho británico se dice expresamente en la Ley: en caso de “distribution made otherwise than in cash” la responsabilidad del socio de devolver la ventaja consiste en “to pay the Company a sum equal to the value of the distribution (or part) at that time” (cfr, s. 847 (2) Companies Act 2006). En la doctrina alemana parece ser cuestión, en fin, pacífica no obstante la duda inicial por la terminología empleada que hace referencia a la “restitución de aportaciones”.
No estamos en definitiva ante una acción de nulidad/anulabilidad de actos o contratos; ya estemos ante una nulidad radical del negocio atributivo por violación de normas imperativas del artículo 6.3 CC (como ocurre con los negocios en violación de la prohibición de asistencia financiera) o de una anulabilidad por causa torpe ex art. … o por la causa que sea. Aunque la distribución estuviere eventualmente fundada en un previo acuerdo social de junta o de consejo impugnables por las causas y requisitos establecidos en los arts. 204 y ss LSC -y 251 LSC para los acuerdos del consejo- el ejercicio de nuestra acción no exige ni la admisión de la pretensión por el juez conlleva la declaración de nulidad de los acuerdos base correspondientes.
A pesar de su aparente proximidad, tampoco se trata de una acción de las de la familia de las rescisorias o revocatorias, sea la común en fraude de acreedores o de la rescisoria concursal (o de algunas de las rescisorias especiales de Derecho foral como la ultradimidium catalana). No es ni siquiera (como tiene dicho la doctrina alemana) una mera aplicación de la doctrina y acción del enriquecimiento sin causa.
Tampoco su finalidad es la resarcitoria de los daños y perjuicios causados por la distribución irregular: no se exige acreditar otros “daños” que la prueba de la lesión a la integridad del capital social en que se cifra la irregularidad de la distribución; es irrelevante la calificación como dolosa o negligente de la conducta desplegada por el representante de la sociedad y tampoco es menester acreditar más nexo causalidad que el que es necesario para el cálculo de la ventaja irregular en los términos que luego veremos. Ello no es óbice a que de prosperar la acción del artículo 278 LSC proceda la devolución del importe de la ventaja irregular más los intereses legales que se calculan sobre el valor de lo que procede restituir y que se cuentan desde la fecha de referencia. Si el demandante pretende una restitución completa de los perjuicios patrimoniales causados podrá ejercitar, incluso cumulativamente, la acción de responsabilidad contra quien proceda
Nuestra acción societaria de responsabilidad contractual del socio del artículo 278 LSC es autónoma de las otras acciones que procedan por las distribuciones irregulares. En particular: es compatible -y acumulable- con las acciones correspondientes a los otros remedios que la Ley contempla por incumplimiento de los deberes de lealtad, del socio y de los administradores, en el marco de las operaciones entre partes vinculadas ex nuevos artículos 231 bis LSC y 529 duovicies y siguientes LSC.
Distribuciones irregulares y operaciones vinculadas
Algún autor, con inspiración foránea, ha postulado en el pasado la existencia de una suerte de colisión de marcos regulatorios o cuerpos de normas (protección de la integridad del capital vs. deber de lealtad en operaciones entre partes vinculadas) para postular una suerte de “absorción” de la prohibición de las distribuciones encubiertas ex artículo 278 LSC por la aplicable a las operaciones vinculadas, especialmente las intra-grupo en no-cotizadas (cfr. arts 230 y ss LSC a propósito del deber de lealtad de los administradores y los arts. 529 vicies LSC y ss. en cuanto a cotizadas). Algún sector de la doctrina ha sugerido la (posible) inutilidad de la acción a la vista de otras existentes de responsabilidad como son las acciones de responsabilidad de los administradores que podrán en su caso alcanzar al administrador de hecho, al socio de control etc.
Las relaciones entre ambos cuerpos de normas no se traducen a mi entender en la necesaria “absorción” del mecanismo o remedio de la devolución de las distribuciones irregulares por los sistemas preventivos/sancionatorios de conductas desleales previstos por el cuerpo normativo de las operaciones entre partes vinculadas. El presupuesto de hecho -y hasta los intereses tutelados- de unas y otras normas es diferente:
- Es perfectamente conjeturable la existencia de distribuciones irregulares realizadas en favor de ciertos socios que no traigan su causa de operaciones con partes vinculadas. De hecho, las operaciones de la sociedad con los socios que no sean de control y que tampoco tengan “influencia significativa” sobre la sociedad misma quedan fuera de la regulación legal de operaciones con partes vinculadas (cfr. NIC 24 al que se remite el art. y arts. 230 bis y 231 LSC y por supuesto el artículo 529 vicies LSC). En cambio, el deber de devolución ex artículo 278 LSC puede afectarle incluso al minoritario siempre que sea “de mala fe”. Cosa diferente es que el estándar de buena fe y carga de la prueba no funcionen igual en los casos muy diferentes del socio de control (o significativo) y el socio minoritario.
- Ciertas operaciones entre partes vinculadas están “exceptuadas” por Ley del cumplimiento de las obligaciones de su régimen material propio y sin embargo pueden resultar en daño al patrimonio vinculado y en tal concepto dar derecho a instar la devolución de las ventajas obtenidas por los socios ex artículo 278 LSC. A la sazón, es evidente que la normativa de operaciones entre partes vinculadas está pensando muy principalmente en la tutela de los derechos de socios minoritarios y desatiende o subordina en el mejor de los casos la protección de la integridad de capital y la tutela de los terceros acreedores. El ejemplo típico son las operaciones “aguas arriba” de las filiales o subfiliales totalmente participadas por su matriz y que están dispensadas del régimen de publicidad/aprobación desinteresada correspondiente (contenida en sede común o en sede de cotizadas) en el entendimiento de que no hay conflictos de interés… pero que pueden muy bien resultar en daño a los intereses de los acreedores de la filial. Esta solución se deriva de la lectura, no del todo clara, del nuevo artículo 231 bis.4 LSC y del artículo 529 vicies.3 LSC. De un lado, la matriz puede realizar operaciones con sus filiales Por otra parte, desde la perspectiva de la matriz, las operaciones “aguas abajo” realizadas con una filial o subfilial que no tiene por socio significativo una persona con que la dominante no podría realizar transacción sin aplicar el régimen de operaciones con partes vinculadas están dispensadas de cumplir la normativa específica ex arts. 231 bis.4 LSC y 529 vicies.3 LSC cuando, sin embargo, pueden dar lugar a desmerecimientos patrimoniales de la matriz.
Con todo, lo normal será que la distribución irregular traiga causa de una “operación entre partes vinculadas” en cuyo caso se puede apreciar un cierto “solapamiento” de las normativas aplicables y de las acciones para atacar los incumplimientos:
1º) La pluralidad de remedios judiciales establecidos en la Ley para el caso del incumplimiento de las normas sobre deber de lealtad no hace redundante nuestra acción de devolución de las distribuciones irregulares ex artículo 278 LSC ni siquiera en los casos de la existencia de una doble disciplina legal frente a distribuciones irregulares que a la vez son operaciones vinculadas irregulares. Estamos ante una acción autónoma con sus propios requisitos y específico alcance que es dirigida contra el socio … y cuya utilización es compatible con el ejercicio de las otras acciones contra el administrador desleal. Es incluso compatible con la acción extracontractual de enriquecimiento sin causa. Ciertamente, entre el elenco amplio de remedios contra las operaciones entre partes vinculadas irregulares contenido en los artículos 237.2 LSC (acción de enriquecimiento sin causa) y en el artículo 232 LSC (las otras acciones de la infracción del deber de lealtad) no se incluye nuestra acción de devolución por el socio de las distribuciones irregulares percibidas ex artículo 278 LSC. Sin embargo, debe entenderse que nuestra acción se incluye como otra más de las del catálogo de acciones funcionando de manera autónoma a las otras acciones y cuya utilidad puede resultar evidente en cuanto a los objetivos procesales buscados, prueba, prescripción, legitimación pasiva etc.
2º) Supuesto el cumplimiento escrupuloso de las normas materiales previstas para la aprobación por el órgano competente de operaciones entre partes vinculadas ex arts. 230 y ss LSC y 529 duovicies LSC, cabe entender, en principio, que no existirá el presupuesto de hecho del artículo 278 LSC. Es decir: que no existirá una distribución irregular. Para evitar una incoherencia valorativa contraria a la finalidad de las respectivas normativas se impone una interpretación armonizada de los mecanismos de tutela:
2.1 Debe entenderse que para el cálculo de la ventaja al socio debe seguirse en distribuciones irregulares ex art. 278 LSC los mismos criterios valorativos que los empleados en operaciones entre partes vinculadas y en relación con el “fairness test”: el activo trasferido o el pasivo reconocido debe ser estimado “a valor de mercado” (cfr. 230. 2 LSC), “en condiciones de mercado” (art. 231 bis. 3 LSC) o por un valor “justificado” o “razonablemente justo” (cfr. art. 529 duovicies 3 LSC) y calculado, además, de manera agregada para la misma contraparte por el valor en conjunto en los últimos doce meses (cfr. artículo 529 tervicies.1 LSC) … y habiendo “balanceado” las ventajas compensatorias derivadas de la pertenencia al grupo en operaciones intragrupo (vid. infra).
2.2 En caso de que se discuta por la vía del artículo 278 LSC la distribución patrimonial realizada en favor del socio de control o del socio con influencia significativa en la sociedad entiendo que opera el desplazamiento del onus probandi de suerte que quien defienda su validez tenga la carga de demostrar la conformidad con el interés social por ser este el sistema más conforme con el juego del “entire fairness test” que se infiere de la invocación del artículo 190.3 LSC por la normativa de operaciones entre partes vinculadas (cfr. artículo 529 duovicies LSC expresamente e implícitamente en el artículo 231 bis LSC). El propio legislador invoca la aplicación analógica de la regla de inversión de la carga de la prueba fuera del ámbito de aplicación del artículo 190.3 LSC: el artículo 190.3 se refiere a conflictos de interés del socio conflictuado que vota en junta y el artículo 529 duovicies. 2 apartado final LSC pide su aplicación analógica al caso del voto de los consejeros conflictuados en dispensa acordada por el órgano de administración y no por la junta.
2.3 La acción de devolución de las distribuciones irregulares no debe quedar enervada cuando el perceptor de la distribución no sea un socio sino una filial de la sociedad dominante-socio (en cuyo caso hay una distribución patrimonial indirecta porque se concede una ventaja a la matriz a través de la filial controlada por aquella) u otra filial de la matriz común o, en general, una parte vinculadas con el socio.
Otras características de la acción
Examinada la naturaleza de la acción, resulta claro que el petitum de la demanda es la restitución del valor de las ventajas que, a fecha de referencia, no estuvieren cubiertas con recursos libres (=beneficios distribuibles).
La legitimación activa para exigir la responsabilidad de naturaleza contractual corresponde a la sociedad como titular de la relación jurídica sobre la que versa la disputa (cfr. art. 11 LEC). La sociedad deberá actuar a través de su representación legal (art. 7.2 LEC). Lo habitual será que haya un acuerdo social previo de ejercicio de nuestra acción de responsabilidad si bien esto no constituye requisito de procedibilidad. En todo caso, la junta puede dar instrucciones al efecto al administrador renuente a actuar en virtud de la potestad de injerencia legal y estatutaria ex art. 161 LSC y el socio con la participación necesaria en el capital puede instar la convocatoria de junta con este orden del día ex artículo 168 LSC.
Debe entenderse legitimado activamente para promover nuestra acción de devolución el mismo administrador o el liquidador en todo caso. Con todo, el incentivo del administrador a iniciar actuaciones procesales -a menos que haya habido antes un cambio de control en la sociedad con nombramiento de nuevos administradores- suele ser nulo por obvias razones y habida cuenta en la mayoría de los casos lo habitual es que haya mediado culpa suya en la operación… si es que el administrador o personas vinculadas a él no son directamente beneficiarias. El Derecho comparado nos muestra que los casos típicos de ejercicio de la acción son aquellos en que la sociedad deviene luego insolvente y la acción de devolución del valor de las distribuciones irregulares la ejercitan los administradores concursales. Vid. entre nosotros artículos 119 y siguientes del TRLC sobre representación y defensa del concursado y el artículo 131 TRLC acerca los efectos de la declaración del concurso sobre las acciones contra los socios. En todo caso, dado su carácter autónomo, nuestra acción no queda absorbida por la rescisoria concursal (que suele ser el mecanismo habitual para atacar por ejemplo las fianzas y garantías otorgadas por las filiales a la matriz) porque la pretensión y los requisitos son bien distintos y puede ser útil su empleo cuando no proceda o no interese ejercitar la rescisoria. También supera en ventajas a la acción de responsabilidad por el déficit concursal que depende de apertura del concurso y del resultado de la calificación en pieza separada. Obsérvese, en todo caso, que la LC deja a salvo las “otras acciones de impugnación de los actos del deudor” (artículo 238 TRLC).
No parece que haya problema a reconocer una legitimación subsidiaria de los acreedores sociales para el ejercicio de la acción de devolución de las distribuciones irregulares. A efectos prácticos, tanto da que el reconocimiento de esa legitimación activa de los acreedores encuentre su justificación en una aplicación analógica de lo previsto en el artículo 240 LSC (legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción social de responsabilidad cuando, como será lo habitual, el patrimonio social resultare insuficiente para la satisfacción de sus créditos) o mediante el recurso al mecanismo de la subrogatoria ex artículo 1111 C.C. Obviamente, lege ferenda, debería reconocerse a los acreedores legitimación directa para el ejercicio de la acción.
A diferencia de lo que ocurre con la acción social de responsabilidad y con la acción de impugnación de acuerdos sociales no se prevé en la Ley que los socios estén legitimados ni siquiera subsidiariamente, a título individual o a título colectivo para el ejercicio de la acción de devolución. La doctrina tiene sentado en otros casos similares (como es en relación con la acción de devolución del enriquecimiento injusto contra el administrador desleal o en las acciones de cesación o remoción en relación con el incumplimiento del deber de lealtad) que los socios minoritarios carecen de legitimación para iniciar el proceso solución a todas luces insatisfactorias y cuya aplicación resultaría en una escandalosa incoherencia valorativa pues otorgaría peor trato al accionista (que viene a ser un “acreedor residual”) que al propio acreedor. A mi juicio, la omisión no puede interpretarse como prohibición de legitimación: existiría una particularmente seria incoherencia del sistema de no reconocerse legitimación pasiva al socio en la acción de devolución de las ventajas cuando dicha acción naturalmente se acumula a la acción de responsabilidad de los administradores por infracción del deber de lealtad en que la Ley reconoce una legitimación directa al socio sin necesidad de someter la decisión a la junta general (cfr. art. 239.1 in fine LSC por analogía). En los términos del art. 232 LSC recordemos que la Ley dice que “el ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta … el ejercicio de (las demás acciones)” y la interpretación más adecuada es la del reconocimiento de un interés legítimo al socio como fundamento de su legitimación para pedir la devolución. Se me antoja aberrante condenar al socio a impugnar la junta cuya convocatoria insta él mismo para obtener una declaración judicial anulatoria de la decisión contraria aprobada por el voto (abusivo) del mayoritario.
Legitimado pasivamente es, según el artículo 278 LSC, el socio que percibe la ventaja. Entiéndase bien la cosa: es el socio que lo era a la fecha de referencia y con independencia de que hubiera transmitido después por cualquier causa sus acciones o participaciones. Por lo demás, no puede dirigirse la acción contra quien, en caso de distribuciones in natura, hubieran sido adquirentes o sub-adquirentes del mismo bien, con independencia de su buena o mala fe, estén o no protegidos por la fe pública, porque nuestra acción tiene por objeto la mera devolución de las ventajas conferidas y no la restitución de los bienes como ocurre en las rescisorias o la anulación del negocio previo en las anulatorias.
El problema se plantea cuando el “perceptor” formal de la ventaja como contratante de la sociedad -el atributario del negocio jurídico de distribución irregular- no es un socio de la sociedad carente de recursos libres sino que se trata de un “tercero” que funge como persona interpuesta del socio (actúa en su cuenta y en su interés) o se trata de otra filial del mismo grupo o, en general, una persona vinculada con el “beneficiario último” de la ventaja conferida que sí resulta ser socio de la sociedad. El problema típico a la sazón se plantea en Derecho comparado en las operaciones horizontales intragrupo como ilustra el leading case británico de Aveling Barford Ltd v Perion Ltd del año 1989 en que la transacción se concluyó entre dos filiales del mismo socio de control que actuaba como “related third-party recipient”. La misma cuestión se ha planteado en Derecho alemán en relación con la extensión del término “Empfänger” (nuestro “perceptor”).
En el famoso caso Aveling Barford Ltd v Perion Ltd, la demandada carecía de recursos libres en balance (distributable profits) en el momento en que decidió vender un terreno urbanizable de su propiedad por un precio muy inferior al que resultaba de una valoración efectuada por un experto independiente consultado a la sazón. El comprador resultó ser otra sociedad, Perion Ltd, que estaba controlada por un sujeto, Dr. Lee, que era el mismo socio de control de la vendedora. En poco más de un año la compradora revendió la finca a un tercero con un considerable margen. Declarada la insolvencia de la vendedora luego, el liquidator demandó la devolución del valor de las ventajas conferidas al socio de control. La sentencia condenó al Dr. Lee a devolver dichas ventajas aunque la compradora no era socia de la vendedora atendiendo a la verdadera finalidad de la operación que no era otra que beneficiar indirectamente al socio de control que se había conducido con quiebra del deber de lealtad (fiduciary duty). La circunstancia de que Dr. Lee (y familia) no era parte directa en el contrato de la compraventa se calificó resueltamente de “irrelevante”. La doctrina inglesa no tiene empacho en hacer responsables a los socios indirectos que actúan a través de participaciones de control o de personas interpuestas (“related third-party recipients”; “connected persons”). En otro caso del año 2002, Inn Spirit Ltd v Burns, la distribución irregular no se había realizado con el socio único de la sociedad unipersonal (otra sociedad socio único) sino con el único socio de la matriz y su mujer. John Armour en un muy citado artículo monográfico sobre la cuestión ha postulado la aplicación analógica del concepto de “persona vinculada” (“connected persons”) previsto en la legislación de insolvencia (Insolvency Act) en nuestro caso de infracción de la regla de tutela de la integridad del capital.
En Alemania se plantea exactamente el mismo problema porque el & 31 GmbH establecer la responsabilidad de devolución en “los pagos realizados en contravención de lo establecido en el & 30” y el & 30 GmbH solamente contempla distribuciones efectuadas a los socios. El Bundesgerichtshoft salvó el inconveniente dogmático del tenor literal de la Ley en el famoso caso de 1959. El demandado había gestionado una compañía de taxis aéreos pero perdió la licencia. Acto seguido constituyó una segunda sociedad a través de dos personas interpuestas que figuraban como socios “fiduciarios”. A continuación maquinó ciertas estratagemas que no vienen al caso pero entre las que se incluía el uso personal del avión de la compañía de forma gratuita y la venta del activo de la vieja compañía (sociedad unipersonal suya) a la nueva compañía por un precio que se decía ser superior al doble del de mercado. El Alto Tribunal sostuvo que, a los efectos de aplicar lo estableciudo en los && 30 y 31 de la GmbHG el demandado debería ser considerado el legitimado pasivamente para la devolución de la distribución irregular habida cuenta la finalidad y razón de ser de la norma (Zweck) en presencia de una laguna legal. Después de la decisión de Lufttaxi el Bundesgerichtshoft aplicó la misma doctrina a casos similares en que el titular formal de las acciones o participaciones actuaba en interés del beneficiario último o “titular real”. Aplicando doctrina del trust alemán, se sostiene que el beneficiario último del trust-Treuhand es responsable de la devolución de manera directa son que ello excluya la responsabilidad del titular formal, fiduciario-Treuhänder.
Es obvio que las normas tuitivas del capital social sancionan operaciones realizadas a través de “personas interpuestas” y “sociedades del mismo grupo”. La normativa de autocartera es un ejemplo señero: la misma regulación afecta a la adquisición directa como la indirecta a través de filiales o la que se realiza ex artículo 156 LSC a través de fiduciarios. Por lo tanto entiendo que la acción de devolución de lo percibido puede dirigirse directamente contra el beneficiario último (sociedad dominante en operaciones entre filiales; la matriz de la matriz en operaciones verticales, el que actúa a través de personas interpuestas o fiduciarios) sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda haber incurrido el cómplice en tales apaños. Entiendo que, como en Derecho británico, puede y deber traerse a esta sede el concepto de “parte vinculada” (al beneficiario último) ex artículos 231 y 529 vicies LSC. Como ha apuntado alguna doctrina, de seguirse esta opinión, puede obtenerse una ventaja práctica en el ejercicio de esta acción sobre la acción de responsabilidad de los administradores desleales porque puede dirigirse directamente la acción contra la misma sociedad dominante o contra el socio de control sin necesidad de defender la argucia dogmática del “administrador de hecho” o pedir el levantamiento del velo.
Como se desprende de la Ley, el destinatario de la ventaja debe ser un socio (o perceptor, veremos) “que conocía la irregularidad de la distribución o que habida cuenta de las circunstancias, no podía ignorarla” (art. 278 LSC). Sobre ese requisito “subjetivo” a probar por la sociedad en la conducta del socio se aprecia, en Derecho comparado la existencia de una confusísima situación doctrinal y jurisprudencial -sobre todo en el alemán y el británico- en lo que hace a la correcta apreciación, más o menos objetiva o subjetiva, de la “buena fe” del perceptor (vid. supra). De una parte, se dice con razón, que no es necesario acreditar la existencia de un cierto ánimo intencional, malicioso, defraudatorio o doloso por parte del socio o perceptor, porque el estándar legal de “buena fe” es menos exigente (basta probar negligencia inexcusable). De otra parte, un sector significativo de la doctrina y jurisprudencia británicas y en menor parte de la alemana, sostiene que tampoco puede postularse una tesis exquisitamente objetiva que vendría a prescindir de toda culpa y que consistiría en una mera y simple comparación entre el negocio en cuestión con las transacciones equivalentes que pudieran haberse celebrado entre partes desvinculadas (criterio denominado “at arm´s length”) porque, se dice, cualquier mínimo desacierto de un mal negocio caería bajo el ámbito de aplicación de la norma que debería exclusivamente reprimir la existencia de desviaciones gruesas respecto del valor razonable con cierto margen de tolerancia. Debería estarse al examen concreto de las “circunstancias peculiares” del caso
Lo que ocurre es que es poco defendible que el socio-directivo o el socio de control puedan librarse de su responsabilidad alegando ignorancia inexcusable en los mismos términos en que legítimamente lo pueda hacer el socio minoritario. Aquí la cuestión relevante no es tanto el estándar de culpa del socio como decidir sobre la carga de la prueba.
No es lo mismo un perceptor que es socio minoritario que un perceptor que sea administrador, socio de control o socio con “influencia significativa” en los términos previstos en la normativa sobre operaciones con partes vinculadas. Respecto a estos últimos, la única interpretación coherente es que aquí debemos aplicar por analogía el principio de inversión de la carga de la prueba ex arts. 190.3 LSC en relación con lo establecido en los artículos 529 duovicies.1 y 2 LSC: que cuando se ejercite la acción de devolución de la distribución irregular corresponda al “perceptor-persona vinculada” la carga de demostrar la conformidad con el interés social de la operación. A efectos, se presume, iuris tantum, en relación con personas vinculadas que éstas no actuaron con “negligencia excusable” ex artículo 278 LSC.
La cuestión relativa a la prescripción de nuestra acción es muy problemática porque falta una norma expresa sobre el particular como afortunadamente ya existe en materia de responsabilidad de los administradores tanto en cado de acción social como individual: vid. artículo 241 bis LSC en la redacción añadida por la Ley 31/2014 en que se establece el plazo de cuatro años a contar desde el día en que pudiera podido ejercitarse. Como no se trata de una acción de responsabilidad extracontractual no cabe desde luego aplicar el plazo del año del artículo 1968.2 CC y tampoco se aplicará la prescripción prevista para la nulidad de los contratos por ilicitud de la causa o el de impugnación del acuerdo social que sirva de base. Ante esta laguna legal la doctrina suele quedarse con la solución menos mala o con mejor fundamento cual es la que pasa por entender que el plazo de prescripción es el establecido en el artículo 947.1 C.com al tratarse de una acción de la sociedad contra el socio. El problema, como se ha recordado, es el sistema previsto en el Código de Comercio para fijar el dies a quo del plazo legal de tres años por cuanto, de seguirse aquí, la dicción literal del venerable texto legal los tres años se computarían desde la fecha de la salida del socio de la sociedad por cualquier causa (liquidación, separación o exclusión). Por ello la mayoría de la doctrina compone una interpretación híbrida de lo que dice el artículo 947.1 C.com (en lo relativo al plazo de prescripción de tres años) combinado con lo que se dispone en el artículo 1969 del Código Civil de suerte que el cómputo se realice desde la fecha de la atribución irregular (actio nata).
La solución no es satisfactoria del todo por cuanto, en pura coherencia normativa lo mejor, Lege ferenda, hubiera sido establecer el mismo plazo de prescripción de cuatro años de responsabilidad de los administradores habida cuenta que en la gran mayoría de los casos el daño al patrimonio social surge de una actuación desleal de los administradores y que en la práctica se acumularán las acciones para su ejercicio conjunto. Con todo, aunque comparto la tesis según la cual cabe interpretar que las acciones “especiales” contra los administradores por incumplimiento del deber de lealtad que no sean de responsabilidad y que no cuentan con regla singular de prescripción (como la de enriquecimiento sin causa ex art. 227.2 LSC o las de cesación o remoción de efectos ex art. 232 LSC) tienen el mismo plazo de prescripción de cuatro años del artículo 241 bis LSC, me parece un verdadero exceso postular una aplicación analógica de lo previsto para administradores al socio/perceptor de las ventajas. Tampoco entiendo justificada, como algún sector de la doctrina ha defendido, la aplicación del plazo de cinco años del artículo 1964 CC en su redacción actual porque este artículo tiene una aplicación meramente residual en relación con las acciones personales que no tienen plazo señalado de prescripción. Acabo en fin señalando que, por si fuere poco, la acción de devolución de las atribuciones irregulares en contratos con el único socio tiene el plazo de dos años desde la celebración del contrato ex artículo 16.3 CC.
Foto: Miguel Rodrigo
