Por Segismundo Álvarez Royo-Villanova

 

Estamos a la espera de la trasposición de la Directiva 2019/2021, que introduce por primera vez una regulación armonizada de la transformación y de la escisión transfronterizas. Sin embargo hace ya tiempo que nuestra Ley de Modificaciones Estructurales (en adelante LME) regula la transformación transfronteriza  -bajo el nombre de traslado internacional del domicilio- pues se adelantó a la armonización siguiendo las reglas marcadas por el TJUE en las sentencias s Cartesio y Vale  (complementadas después por el caso Polbud)). Nuestro sistema -conforme en lo esencial con el que establece la Directiva citada- ha permitido ya desde hace años numerosos traslados de este tipo, dentro y fuera de la UE. Sin embargo la LME  como señala la RDGRN  de 6/6/2018 “No contiene una regulación completa del traslado de domicilio de sociedades de capital extranjeras a territorio español”, pues los artículos 92 y 94 LME se limitan prácticamente a admitirla y a requerir el cumplimiento de la normativa nacional sobre constitución de sociedades y garantía del capital. Una reciente calificación registral a la que he tenido acceso es la excusa para repasar algunas cuestiones. Veamos los defectos alegados por el registrador en el mismo orden de la nota, limitándome a los que tienen interés doctrinal, pues también hace referencia a la necesidad de traducir poderes que en realidad son certificaciones de acuerdos que deberían ser irrelevantes para la calificación.

 

No se acredita el cese de actividad en la República Checa

El defecto evidentemente no está justificado. La LME y la Directiva parten de la continuidad de la personalidad jurídica y establecen un sistema de evitar en todo caso el cese de actividad de la sociedad. Por eso el artículo 102 LME supedita la eficacia del traslado a la inscripción en el registro de destino, y solo después (art. 103) permita la cancelación en el de origen. Lo mismo resulta del sistema establecido para la fusión transfronteriza (art. 66 LME) y viene impuesto por la Directiva 2017/1132. Por tanto no tiene ningún sentido exigir para la inscripción en el Estado de destino (en este caso España) el cese en el Estado de origen

 

No se aporta la normativa checa que rige los traslados de domicilio al extranjero

Tampoco tiene este defecto base alguna. Como resulta claramente del artículo 101 LME, que se refiere al traslado de una sociedad española al extranjero, es la autoridad el Estado de origen el que tiene que examinar la legalidad del procedimiento realizado por la sociedad sometida a su legislación. Dice este artículo:

“el Registrador mercantil del domicilio social de la sociedad certificará el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la sociedad antes del traslado. Una vez expedida esa certificación quedará cerrado el Registro para nuevas inscripciones.”

Obviamente lo mismo ha de hacerse cuando el traslado se produce en el sentido inverso: la autoridad del Estado de origen es la que ha de calificar la regularidad de los acuerdos tomados en aquel Estado. En el caso VALE, el TJUE señaló que el principio de efectividad (apartado 48) obliga al Estado de destino a aceptar la documentación procedente del país de origen (apartados 59 a 61) de cara a acreditar el cumplimiento de los requisitos legales de transformación en aquel, pues se parte de la necesidad de la aplicación sucesiva de las dos normativas (apartado 44). Esto resulta también claramente del artículo 65 LME relativo a la fusión transfronteriza. La Directiva 2019/2121 deja esta cuestión totalmente clara: el art. 86 sexdecies, que regula el traslado internacional o transformación transfronteriza, dice que la autoridad del Estado de destino

“aceptará el certificado previo a la transformación como prueba concluyente de la correcta cumplimentación de los procedimientos y trámites previos a la transformación aplicables en el Estado miembro de origen”.

La expresión “prueba concluyente” está claramente destinada a evitar cualquier calificación por la autoridad del Estado de destino sobre la regularidad del procedimiento en el Estado de origen. Esto además es totalmente lógico pues es esa autoridad la que conoce mejor la legislación de su Estado y su correcta interpretación, y resulta totalmente ineficiente el análisis por una segunda autoridad que necesitaría que se le acreditara –y tradujera- la legislación del Estado de origen. Por tanto, habiéndose presentado (como era el caso) certificado del autoridad del Estado de origen debidamente traducida y apostillada en la que constaba el cumplimiento de los requisitos de ese Estado, nada más debe requerir el registrador español. No es frecuente este desenfoque en nuestros registros mercantiles: solo en otra ocasión he tenido noticia de una calificación semejante -y procedía precisamente del mismo registrador que la nota que comento-.

En cuanto a la autoridad competente para expedir la certificación, aunque no esté traspuesta la Directiva 2019/2121 que armoniza el traslado internacional, en caso de traslado desde un Estado miembro de la UE, debe admitirse el documento expedido por la autoridad competente para expedir el certificado previo a la fusión previsto en el art. 127 de la Directiva 2017/1132. Como la atribución de esta competencia depende de la ley nacional del Estado de origen, se plantea si es necesario acreditarla. Al menos en el caso de la UE, entiendo que debe presumirse que la tiene el que expide el certificado, si tiene la condición de autoridad (notario, registro, juez, etc…) y se aporta debidamente apostillada. La doctrina del TJUE en el caso VALE avala esta conclusión.

 

No consta si existe derecho de oposición de acreedores si los hubiese punto en un documento se reconoce la existencia de acreedores

Se trata de un error que deriva del anterior. Es evidente que los acreedores (de cualquier nacionalidad) que  han contratado con la sociedad del Estado de origen solo pueden contar con la protección que les dispensa esa legislación (en nuestro caso el derecho de oposición que prevé el art. 100 LME). Por tanto, la protección que esa normativa conceda a los acreedores- habrá sido controlada por el Estado de origen y basta con el certificado de la autoridad de ese Estado, sin que notario ni registrador español puedan exigir nada más.

 

Se requiere certificación literal de todas las inscripciones de la sociedad hasta su cierre por traslado internacional con reproducción de las cuentas correspondientes a los últimos cinco ejercicios para su traslado y depósito en el registro mercantil español.

Se plantean aquí dos cuestiones derivadas del art. 309 RRM.

La primera es la certificación del registro de origen. El art. 309 del RRM exige que se aporte “una certificación de la hoja registral extranjera con todo el contenido vigente que sea de consignación registral obligatoria en España”, pero esta norma reglamentaria y anterior a la LME debe interpretarse de acuerdo con ella, como señala la resolución de la DGRN de 6/6/2018. Por ello, la resolución se limita a exigir

“el historial jurídico vigente de la sociedad preciso para la práctica de la inscripción” … “En la medida que la regulación actual contempla que el traslado internacional se lleve a cabo acreditando el cumplimiento de los requisitos requeridos por la norma española para la constitución del tipo social escogido, carecerá de sentido la exigencia de que el traslado o certificado extranjero los recoja cuando el documento presentado la cumpla debidamente”.

Es decir, que si en la escritura de traslado constan esos requisitos, no es necesaria la certificación. La continuidad de la personalidad exige una adecuada identificación de la sociedad originaria, pero eso está ya garantizado por la exigencia de que el proyecto de traslado conste “La denominación y domicilio de la sociedad, así como los datos identificadores de la inscripción en el Registro Mercantil” (art. 95.2.1ª LME). Solo si se pretende el traslado de alguna inscripción vigente en el registro de origen al registro español es necesaria esa certificación. Para mayor claridad, se puede incluir en la escritura una manifestación en ese sentido (“no hay asientos vigentes que trasladar”), pero no es necesario.

La segunda se refiere a las cuentas de la sociedad que se traslada. El art. 309 RRM exige también  el depósito de las cuentas anuales correspondientes al último ejercicio terminado. También es una exigencia sin base legal, que en todo caso se limita a las cuentas del último ejercicio -no de los cinco últimos como exige el registrador-. La RDGRN 6/6/2018 ya dijo que “las únicas cuentas que han de ser acompañadas son las referidas al ejercicio  2016 al ser este el último ejercicio finalizado a la fecha de presentación de la documentación”. La obligación sólo desempeña una función informativa ya que tiene por objeto unas cuentas que –en atención a su fecha- podrían reflejar una situación patrimonial muy diferente a la sociedad en el momento de la eficacia del traslado.

Se alegan otros defectos relacionados con este tema de las cuentas:

Se advierte que las cuentas tienen que coincidir con el capital social resolución de la dirección general de 6 de junio de 2018. No se indica el capital en euros de la sociedad checa. No se indica si el mismo es o no el que figuran los nuevos estatutos. El balance no se sabe en qué moneda está. No se puede determinar el patrimonio de la sociedad. Artículo 96 de la ley de modificaciones estructurales

La resolución de 6/6/2018 que cita la nota aplicó al traslado internacional de domicilio la doctrina de la RDGRN de 15/3/2015, que consideró que no cabía el depósito de cuentas si el capital que constaba en el balance no coincidía con el que constaba en los estatutos sociales. El caso era distinto pues existía una contradicción en la escritura sobre la cuantía capital del capital, lo que no sucedía en este. Además, no parece que sea fácil trasladar la doctrina de la resolución de 2015 al supuesto de traslado internacional.

Por una parte, porque el capital estatutario ha de fijarse al redactar el proyecto de traslado, y el capital puede haber variado si el último ejercicio se cerró en fecha anterior al proyecto. Si existe esa divergencia, debe prevalecer el capital que se refleje en los estatutos, que necesariamente forman parte del proyecto de traslado (art. 95 LME y 86 quinquies Directiva 2019/2121).

Por otra parte, porque si la moneda del Estado de origen no es el euro, se plantean problemas como consecuencia del tipo de cambio. Los nuevos estatutos de la sociedad deben incluirse en el proyecto de traslado (art. 95 LME y 86 quinquies Directiva 2019/2121), y en ellos debe constar el capital en euros ya que han de ajustarse a la LSC. Por tanto la conversión se hará al elaborar el proyecto, fecha muy anterior a la efectividad de la fusión, que es el momento de inscripción del traslado, y nunca existirá una coincidencia exacta entre el capital estatutario en euros y el original. En realidad, debe ser totalmente irrelevante si el capital de la nueva sociedad corresponde o no al de la anterior, pues la protección de los acreedores anteriores es algo que corresponde a esa lex societatis anterior, y una vez acreditado el cumplimiento de estos requisitos por el certificado, no corresponde a las autoridades españolas ese control.

Entiendo por ello que el registro debe limitarse a admitir el depósito de las cuentas que correspondan al último ejercicio y como mucho podrá exigirse la manifestación de los administradores de que el capital estatutario equivale al de la sociedad en el momento de la elaboración del proyecto.

Lo único que se debe justificar en España es que se cumplen los requisitos que exige la ley española en relación con la suficiencia del patrimonio respecto del capital de los nuevos estatutos: el art. 94 LME exige informe de experto siempre que el estado de origen no pertenezca al  Espacio Económico Europeo, informe que a mi juicio es necesario también cualquiera que sea el Estado de origen si la sociedad en la que se transforma es anónima.

En cuanto a los demás defectos, no tiene sentido exigir el “capital en euros de la sociedad checa”, pues una sociedad checa no puede tener su capital en euros, aunque sí debe constar en el balance la moneda que se ha utilizado para garantizar su función de información.

La exigencia de la determinación del patrimonio de la sociedad carece de base legal alguna y la referencia al art. 96 LME (que regula el informe de administradores) parece un error.

 

En conclusión,

no cabe duda que la realización de este tipo de operaciones, con una regulación tan fragmentaria, plantea dificultades. Pero los operadores jurídicos, debemos tratar de integrarla con los principios del Derecho de la UE que han sido fijados por el TJUE y hoy más claramente por la Directiva 2019/2121. En esta línea, la resolución citada de 6/6/2018 argumenta al revocar uno de los defectos alegados por el registrador:

“A ello hay que añadir la necesaria flexibilidad que debe presidir un procedimiento en el que la aplicación simultánea de dos órdenes legales distintos aconseja un criterio de prudencia a fin de no frustrar el legítimo interés del interesado”.

En el caso comentado, en el que se trataba además de una absorción por el socio único con acuerdo unánime, la flexibilidad estaba aún más justificada.

Foto: JJBOSE