Por Jesús Alfaro Águila-Real

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2016 permite ejemplificar la distinción entre las acciones recogidas en los art. 367 LSC y art. 241 LSC (la sentencia se refiere, respectivamente, a los arts. 105 LSRL y 135 LSA por razón de las fechas en las que se produjeron los hechos) y la necesidad de argumentar específicamente sus presupuestos para obtener una sentencia condenatoria de los administradores sociales cuando se reclama de los mismos el pago de una deuda contraída por la sociedad. El principio iura novit curia no incluye la causa de pedir, de manera que se desestiman las demandas en las que el demandante no expone con precisión el tipo de acción que está ejercitando (v., Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2016)

Los hechos

En el caso, un acreedor que había prestado determinados servicios de transporte que la sociedad cargadora no pagó, demanda a los administradores de los que reclama el pago. La Audiencia comienza distinguiendo las dos acciones en las que podría fundarse tal pretensión (los preceptos citados por el ponente son los de las antiguas leyes de sociedades anónimas y limitadas que se corresponden, respectivamente, con los artículos 367 y 241 LSC):

Con el fin de perfilar adecuadamente los términos del debate, hemos de precisar que la única acción ejercitada en la demanda de una manera clara e inequívoca es la de responsabilidad por deudas prevista en el Art. 105-5 L.S.R.L . en relación con la causa de disolución contemplada en el Art. 104-1, e) de la misma ley (pérdidas cualificadas). Pese a que así lo afirmó la actora en el acto de la audiencia previa, lo cierto es que de la lectura de la demanda este tribunal no deduce que se haya ejercitado acumuladamente la acción de responsabilidad por daños prevista en el artículo 135 L.S.A . En efecto, en la fundamentación jurídica de la demanda (folio 8) y bajo el epígrafe “Fondo del asunto” únicamente se invoca el mencionado Arts. 105-5 L.S.R.L . en relación con el Art. 104-1 e). Sin embargo, ni en dicho apartado se alude al Art. 135 L.S.A . ni en la exposición fáctica se relata conducta o circunstancia alguna eventualmente capaz de hacer aplicable este último precepto legal.

Distinción entre la acción individual y la responsabilidad por deudas sociales

Esta exigencia, por parte de nuestros tribunales, parece razonable si los supuestos de hecho de la responsabilidad por las deudas sociales y la responsabilidad extracontractual de los administradores sociales en ambos preceptos tienen supuestos de hecho diferentes. Como así ocurre.

Como hemos expuesto en otro lugar, la responsabilidad por las deudas sociales del art. 367 LSC, aunque tiene una ratio cercana a la del art. 241 LSC, facilita sobremanera la reclamación del acreedor social porque le libera de la carga de probar tanto la relación de causalidad como que la deuda nació tras encontrarse la sociedad en causa de disolución (aunque la acción ex art. 367 LSC no es puramente objetiva, en cuanto no se exige a los administradores la obtención de un resultado – la disolución de la sociedad – sino la realización de todo lo necesario para lograr dicho resultado, v., Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 13 de enero de 2016).

Por el contrario, en el marco del art. 241 LSC, el acreedor ha de probar completamente los requisitos del art. 1902 CC, esto es, la acción u omisión de los administradores sociales en ejercicio de su cargo, el daño sufrido por el acreedor social, la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño y, sobre todo – porque se olvida – el nexo de imputación subjetiva entre la conducta del administrador y el daño, esto es, qué deber del administrador impuesto por el legislador para proteger un bien jurídico del acreedor habría omitido. (v., también la SAP Lérida 29 de enero de 2016)

Pues bien, la sentencia que comentamos es la primera que conocemos que explica perfectamente la relación entre los supuestos de hecho de la responsabilidad del administrador por deudas sociales ex 367 LSC – antiguo art. 105.5 LSRL – y la llamada acción individual del art. 241 LSC – antiguo 135 LSA –. Dice el ponente, con gran precisión,

La simple mención que en el encabezamiento de la demanda se efectúa a la acción de responsabilidad “individual” es completamente inespecífica porque, por contraposición a lo que sucede con la denominada acción “social” prevista en el artículo 134 L.S.A . (cuyo objeto no es la satisfacción del derecho de crédito del demandante sino la recomposición del patrimonio social eventualmente quebrantado por la conducta del administrador contra el que se dirige la demanda), tan individual es la acción de responsabilidad del Art. 135 L.S.A . como la del Art. 105-5 L.S.R.L ., estribando la diferencia entre ambas en que, mientras que a través de la primera de ellas lo que se exige es una responsabilidad por daño (de manera que es preciso acreditar que el acreedor padeció un quebranto directo causalmente vinculado a un comportamiento antijurídico del administrador), lo reclamado a través de la segunda es una responsabilidad por deudas (responsabilidad que nace por el simple hecho de que el administrador haya observado una conducta omisiva en presencia de una causa de disolución obligatoria, sin que se precise la existencia de un daño ni la prueba de vínculo causal alguno).

De manera que la naturaleza jurídica de ambas acciones es diferente. En relación con el art. 367 LSC, la responsabilidad del administrador es semejante a la de un fiador. El legislador ha impuesto a los administradores la obligación de pagar una deuda ajena (porque la deuda que pretende cobrar el acreedor es una deuda de la sociedad) y el título de imputación al administrador es objetivo: que la sociedad se encuentre en causa de disolución. Por el contrario, en el caso del art. 241 LSC, correctamente interpretado, se requiere del demandante probar que el daño sufrido por el acreedor – que no cobra su crédito contra la sociedad – es imputable subjetivamente a una acción u omisión de los administradores realizada en el ejercicio de sus funciones. Normalmente, será imputable el daño sufrido a los administradores cuando éstos hayan incumplido alguna obligación que el legislador les impone en cuanto tales – en cuanto administradores – para proteger el interés de los acreedores.

Por ejemplo, como revela la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de diciembre de 2012, porque los administradores hubieran contratado la prestación del acreedor a sabiendas (o habiendo debido saber) que la sociedad no podría pagar dicha prestación. O, por ejemplo, porque fuera la actuación personal de los administradores la causante del daño como sucede en los numerosos casos en el que el comprador de una vivienda realiza entregas a cuenta a una pequeña inmobiliaria cuyos administradores omiten la contratación del aval o el seguro para asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Como hemos explicado en otro lugar, tal obligación de asegurar la devolución de esas cantidades es una obligación personal de los administradores en el caso de pequeñas promotoras, pero no lo sería en el caso de una  gran empresa organizada de modo que hay un departamento específicamente encargado – delegación legítima – de realizar tales operaciones de aval o seguro.

En el caso, el tribunal desestima la demanda ex art. 241 LSC – acción individual – porque el demandante no probó los presupuestos de la misma que hemos explicado más arriba:

Desconocemos -porque nada se nos indica- si la actora pretende haber ejercitado la acción de responsabilidad por daños del Art. 135 L.S.A . por el simple hecho de aludir en su demanda a la circunstancia de que en enero de 2010 el demandado comenzó a ejercer el cargo de administrador en otra sociedad mercantil. Sin embargo, no ofreciéndose mayores detalles en torno a este hecho y desconociéndose incluso cuál pueda ser la composición personal del capital de esa tercera mercantil (solo se nos habla de coincidencia en las instalaciones y números de teléfono entre las dos mercantiles), no vemos cómo podríamos extraer de ese magro material alegatorio la conclusión de que el demandado incurrió en una conducta censurable desde el punto de vista societario y la de que esa conducta ocasionó de forma directa, cual exige dicho precepto legal, la frustración del derecho de crédito de la demandante.

Si por el contrario -cosa que tampoco se ocupó la demandante de aclarar- la base fáctica fuera común a ambas acciones, de manera que la de responsabilidad por daños del Art. 135 L.S.A . se pretendiera fundar también en la conducta omisiva del administrador al abstenerse de adoptar iniciativas disolutorias en presencia de una hipótesis de pérdidas cualificadas, lo cierto es que la parte actora se ha abstenido de aportar, no ya en el plano probatorio sino incluso en el terreno meramente alegatorio, aquellos elementos eventualmente capaces de llevar al tribunal a la convicción de que ese actitud omisiva fue causalmente determinante del descubierto padecido por la entidad actora. No ha de prosperar, en consecuencia, la pretensión que la apelada formuló al final de su escrito de oposición al recurso, pretensión consistente en que este tribunal, caso de estimar los planteamientos del apelante en relación con el régimen de responsabilidad por deudas, se pronunciase sobre una acción de responsabilidad por daños que o bien no ha sido realmente ejercitada o, en todo caso, lo habría sido de forma francamente deficiente y sin el menor soporte fáctico.

Así las cosas, el tribunal analiza si se dan los presupuestos de la única acción ejercitada, esto es, la de responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC

La responsabilidad por deudas sociales y el concepto de “deudas posteriores” del art. 367 LSC

La cuestión decisiva en el caso era si la deuda social cuyo pago se reclamaba a los administradores era una deuda posterior o no a que se hubiera producido la causa de disolución y, en consecuencia, los administradores devinieran obligados a promover ésta y se convirtieran en responsables de todas las deudas sociales. Recuérdese que el art. 367 LSC convierte en fiadores a los administradores.

El Tribunal recuerda sus decisiones precedentes en las que interpretó qué debe considerarse como “obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”

Considerando que a partir de la reforma introducida por la Ley 19/2005 (que entró en vigor el 16 de noviembre de 2005) el régimen de responsabilidad por deudas sociales ( Arts. 262.5 del TRLSA , 105.5 de la LSRL y 367 del vigente TRLSC) solo podría operar respecto de deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, pronto surgió la necesidad de precisar qué había de entenderse por “deuda posterior” y, más concretamente, la de determinar si solamente cabría considerar como tal aquella deuda que nace o se contrae después de la concurrencia de la causa de disolución o si, por el contrario, habrían de entrar también dentro de este concepto aquellas deudas que, aunque contraídas con anterioridad, tuvieran pospuesta su exigibilidad a un momento ulterior.

En diversas resoluciones precedentes ( sentencias de 8 de febrero de 2013 , 31 de enero de 2014 y 7 de febrero de 2014 ) este tribunal ha venido tomando partido por la primera de dichas interpretaciones (fecha en que nace o se contrae la obligación con independencia de la fecha en que deviene exigible).

Así, en la sentencia de 31 de enero de 2014 razonábamos lo siguiente: “El primer requisito para que surja el deber del administrador de responder por deudas sociales (que al tiempo de los hechos que enjuiciamos estaba prevista en los artículos 262.5 del TRLSA y 105.5 de la LSRL y luego ha pasado al artículo 367 del vigente TRLSC) es la existencia de un derecho de crédito contra la sociedad que sea posterior al acaecimiento de la causa de disolución (esta última exigencia se explicitó con la reforma introducida por Ley 19/2005 , que entró en vigor el 16 de noviembre de 2005). Para poder asignar a una deuda susceptible de quedar amparada por este régimen legal de responsabilidad la condición de posterior al acaecimiento de la causa de disolución ha de atenderse al momento de generación de la misma.

Tratándose del régimen obligatorio derivado de un negocio jurídico (como es aquí el caso), eso significa referirse al tiempo en el que se contrajo el compromiso de realizar una prestación ( artículos 1088 , 1089 y 1091 del C. Civil ), en este caso la de pagar el precio del material adquirido, pues desde entonces la obligación ya existía y era eficaz. La fecha relevante a estos efectos sería, por lo tanto, la del momento en el que se hubiese contraído la obligación (sin perjuicio de las particularidades propias de cada tipo de negocio o relación jurídica), no la de la forma de pago (plazos, etc) o la de su reclamación judicial.

El Tribunal justifica esta interpretación sobre la base de la ratio de la norma que impone la responsabilidad: evitar que, sociedades que deberían liquidarse, sigan adquiriendo obligaciones que no deberían adquirir si su “objeto social” ha mutado en la liquidación.

Este criterio de atender al momento en el que se contrae la deuda es además el más coherente con la finalidad perseguida por los artículos 105 de la LSRL y 260 del TRLSA (ahora artículos 356 y 367 del TR de la LSC ), pues se pretende con ello el prevenir que la sociedad siguiese adquiriendo nuevos compromisos que le obligasen, que con toda probabilidad no podría atender, estando ya incursa en causa de disolución, cuando lo que debería haberse hecho es no seguir operando en el tráfico mercantil sino emprender los trámites legales para hacer efectiva su definitiva liquidación (o hacer lo necesario para remover la concurrencia del motivo 4 que hacía exigible la disolución). Es por ello que el incumplimiento de la obligación que le impone la ley de impulsar en tales circunstancias la disolución social conlleva un severo régimen de responsabilidad para el administrador que no vele por ello

V, también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de diciembre de 2015 que se refiere a una deuda contraída por la sociedad al poco de constituirse y que explica también con precisión la ratio de la norma.

Y, añade obiter dictum, que problemas específicos pueden darse en el caso de relaciones de tracto sucesivo

(vg, el arrendamiento) donde podría distinguirse, como consecuencia de una misma relación, entre una diversidad de deudas generadas con anterioridad y con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución (según el momento de devengo de rentas que correspondiese a utilizaciones del bien arrendado antes o después)

Obsérvese la relevancia de la interpretación en los casos de reclamación de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de un inmueble a los que nos hemos referido antes: la sociedad debe encontrarse en causa de disolución en el momento en el que recibe las cantidades entregadas a cuenta, puesto que es, en ese momento, en el que surge la obligación para la sociedad de contratar el seguro o el aval. De manera que si la sociedad promotora no se encontraba incursa en causa de disolución en el momento en el que se produce la entrega de las cantidades a cuenta, no procede afirmar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales.

Y, en el caso de un laudo arbitral que declara el incumplimiento del contrato y, por tanto, aplica las consecuencias de la resolución por incumplimiento – que consisten, al igual que en la nulidad, en la restitución recíproca de las prestaciones (Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 28 de enero de 2016)

Por tanto no es que la “deuda” de la sociedad, y correlativo derecho de crédito de la aquí demandante nazca del laudo arbitral. Lo que sucede es que el laudo arbitral, al decretar la resolución del contrato, aplica las consecuencias inherentes a la resolución – restitución de lo percibido- y especifica la cantidades que tiene derecho a recibir la instante como consecuencia de la obligación de restitución que deriva de la resolución contractual, indicando igualmente las razones por las que no considera procedente el devengo de intereses.

(v., la también muy precisa Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de diciembre de 2015, en relación con las obligaciones surgidas de un contrato de permuta entre la sociedad y el demandante)

En el caso de la Audiencia Provincial de Madrid, el tribunal considera que

la deuda que se reclama en el presente litigio ha de entenderse contraída en las distintas mensualidades en que se emitieron las facturas acompañadas a la demanda, todas ellas pertenecientes a los años 2007 y 2008 y consecutivas a la prestación de los servicios facturados, sin que, por lo tanto, pueda otorgarse la menor relevancia al hecho de que con respecto a la concreta fracción del débito acumulado que es objeto de la presente demanda la actora consintiese en aplazar su exigibilidad hasta el 19 de enero de 2009 al recibir un pagaré emitido por la sociedad deudora el 3 de noviembre de 2008 (folio 75). CUARTO.-

Tal y como señala con acierto la sentencia apelada, no existe base para afirmar que al cierre del ejercicio 2008 la mercantil MEGA HISSOTTO S.L. hubiera incurrido en la hipótesis de pérdidas cualificadas del Art. 104-1,e) L.S.R.L . pues de sus cuentas correspondientes a dicho ejercicio se desprende que este se cerró con un patrimonio neto positivo de 1.061.176,28 € sobre un capital social de 126.161,86 €, sin que pueda otorgarse la menor relevancia al hecho, que la actora pone de relieve, de que en dicho ejercicio experimentase pérdidas por importe de 128.316,56 € cuando, por su escasa entidad, estas pérdidas nunca tuvieron la menor aptitud para hacer descender la cifra de patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. Y, aun cuando es cierto que el auditor de la sociedad expresó ciertas dudas en relación con la realidad de algunos activos reflejados en la contabilidad, lo cierto es que tales dudas no equivalen a una evidencia de su irrealidad, de manera que incumbía a la parte demandante adoptar -lo que no ha verificado- las iniciativas precisas en el terreno probatorio para incorporar al proceso una cumplida pericia contable capaz de patentizar tanto esa hipotética irrealidad como sus consecuencias en la cifra de patrimonio neto.

Y, sin embargo, en relación con la deuda de intereses, el tribunal estima la demanda porque tales se generaron en el ejercicio de 2010 en el que la sociedad ya se encontraba en causa de disolución.

Por otro lado, se reclama la suma de 3.630,94 € en concepto de intereses moratorios de la Ley Cambiaria y del Cheque. Los intereses son frutos civiles que, como indica el Art. 451 del Código Civil , “…se consideran producidos por días…”, lo que significa que cada día que transcurre sin que el principal sea devuelto surge, nace o se contrae una nueva deuda por razón de interés. Considerando, por lo tanto, que la única certeza con la que contamos en el presente proceso es la de que la sociedad MEGA HISSOTTO S.L. había incurrido en situación de pérdidas cualificadas el 31 de diciembre de 2009, dentro de lo reclamado en la demanda por este concepto se habrá de estimar la pretensión únicamente respecto de los intereses devengados a partir del 1 de enero de 2010, lo que, de acuerdo con la liquidación que se efectúa en la demanda (folio 6), liquidación cuya corrección desde el punto de vista estrictamente aritmético no fue cuestionada por el demandado, arroja la cifra de 2.413,37 €.

Ha de recordarse que tampoco responderán de las deudas sociales contraídas encontrándose la sociedad en causa de disolución los administradores que hubieran cesado en el cargo antes de que dicha obligación hubiera sido contraída, aunque la sociedad se encontrarse en causa de disolución (SAP Lérida 28 de enero de 2016).

Por último, el carácter posterior de las deudas a la concurrencia  de la causa de disolución no se exige – al contrario – en el ejercicio de la acción individual de responsabilidad (liquidación por las bravas) como se explica bien en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2016.

Mirada 360