Por Antonio Peña Freire

Hay quienes consideran que las reglas son las únicas normas aptas para construir un orden jurídico. En consecuencia, los sistemas jurídicos estarían necesariamente compuestos por reglas o reglas deberían ser el tipo de disposición preponderante que los formase. Sin embargo, también hay quienes piensan que otros patrones de comportamiento distintos de las reglas son igualmente aptos para ordenar en forma jurídica el comportamiento humano: me estoy refiriendo, obviamente, a los principios. A propósito de este asunto ha girado uno de los más relevantes debates que ha tenido lugar en la arena iusfilosófica en las últimas décadas: el debate sobre las reglas y los principios y la confrontación entre teóricos vinculados al positivismo jurídico y otros críticos con los anteriores a propósito del papel de los principios en el derecho.

De las tesis de algunos de los partidarios de las reglas, a los que denominaré legalistas, se sigue que el derecho solo es posible si está compuesto por normas fácilmente identificables a partir de hechos y prácticas sociales, que enuncien una serie de condiciones relativamente simples en las que hay que hacer algo también en algún grado determinado. Solo las reglas permitirían distinguir entre acciones o pretensiones lícitas e ilícitas y anticipar cuál será el sentido de la reacción de las autoridades si esas pretensiones o acciones se llevasen a cabo, condiciones ambas necesarias para que la relación de legalidad y el orden jurídico queden constituidos. Desde este punto de vista, la integridad del orden jurídico dependería de que se gobierne mediante reglas, porque solo con ellas sería posible ese tipo singular de gobierno del comportamiento humano al que denominamos derecho.

Del otro lado, los principialistas consideran que la integridad del orden jurídico no queda comprometida si se defiende un concepto no-positivista de derecho, según el cual este incluiría, además de reglas, principios. Los principios son un tipo de estándar de características inciertas: guardan cierta relación con valores, derechos o ideales de corte moral y ni su identificación a partir de hechos sociales y prácticas institucionales ni su sentido son tan fáciles de determinar como los de las reglas, con las que concurren a la hora de gobernar el comportamiento de los individuos o de fundamentar las decisiones judiciales, pudiendo incluso derrotarlas o desplazarlas en casos en los que inicialmente parecían aplicables. En cualquier caso, desde el punto de vista del principialista, un sistema compuesto por principios o en el que los principios jugasen un papel determinante no dejaría de ser jurídico y, además, garantizaría algunos otros valores singularmente importantes.

Personalmente, considero preferibles los planteamientos legalistas, en la medida en que, como veremos, el gobierno mediante reglas del comportamiento humano asegura mejor de lo que lo hacen los principios una serie de condiciones que son expresivas del respeto a ciertos valores morales, que definen lo que denominaré el ideal de la legalidad, en los que se fundamenta el orden jurídico en tanto que modelo de gobierno, que resulta por esa razón moralmente deseable o, al menos, más deseable que cualquiera de sus alternativas conocidas.

En cualquier caso, hasta llegar ahí hay un largo trecho a transitar. La primera parada en ese recorrido teórico consistirá en la presentación detallada de una concepción relacional del derecho a partir de la noción de legalidad (Capítulo I), porque, en este ensayo, me intereso no tanto por el tipo de normas que componen los sistemas jurídicos, sino más bien por el tipo de norma más adecuada para constituir la relación de legalidad y alumbrar así un orden jurídico, un presupuesto este de muchas de las hipótesis y planteamientos que se irán desplegando a partir de ahora. Después me referiré a las reglas y a los principios (Capítulo II), tal y como estos dos tipos de normas han sido presentados por un conjunto de teorías muy conocidas a las que agruparé bajo la común denominación de teoría estándar sobre los principios y las reglas. A continuación, en el Capítulo III, presentaré mis propias tesis a propósito de las reglas y los principios, con las que abogaré por una distinción gradual entre esos estándares, según la cual principios y reglas son normas que se distinguen entre sí por su mayor o menor grado de generalidad. En ese capítulo llegaré ya a una primera conclusión que considero importante: que la presencia de más o menos reglas o principios en un ordenamiento jurídico no determina lo que denominaré su grado de legalización o principialización, es decir, que el hecho de que en un sistema jurídico haya más o menos normas generales no significa que ese sea un derecho legalizado o principializado. Aunque la legalización y la principialización del derecho podrían verse incentivadas por ese factor, la causa que desencadena los procesos de legalización o principialización del derecho está relacionada más bien con el modelo de decisión que suscriben los juristas y, en particular, los jueces que aplican las normas. Para explicar esa tesis, recurriré a la teoría de las decisiones basadas en reglas de Schauer, que me permitirá elaborar una clasificación de las normas algo más fina que la que simplemente diferencia entre reglas y principios. Distinguiré, en su lugar, entre reglas y principios implícitos, explícitos y extrasistemáticos, una clasificación esta que, además, tiene la virtud de estar estrechamente vinculada al modo en que los jueces y juristas consideran que se debe decidir jurídicamente.

Otra conclusión importante de ese capítulo es la siguiente: sostendré que ni las teorías legalistas ni las principialistas deberían ser presentadas como las correctas por reflejar adecuadamente el tipo de patrón normativo que son las normas jurídicas, es decir, por acertar en su afirmación de que en el derecho todas las normas son reglas o de que, entre ellas, hay además principios. El legalismo y el principialismo no son teorías que describen tipos de normas, sino teorías normativas que promueven cambios en la manera de concebir los órdenes jurídicos y en el modo en que han de ser redactadas, interpretadas y, muy especialmente, aplicadas sus normas. El legalismo, desde este punto de vista, sería la teoría que insiste en que las normas jurídicas sean concebidas como reglas genuinas al momento de decidir, es decir, como patrones normativos determinantes del sentido de la decisión, mientras que el principialismo sería la teoría que, preocupada por la corrección de la decisión a la luz de ciertos valores, derechos o ideales que se consideran vinculados al derecho, acepta que sus normas sean concebidas como reglas de experiencia, determinantes de la decisión solo si efectivamente su aplicación permite la satisfacción de esos valores, derechos o principios.

Desde ese punto de vista, la afirmación de que “esta norma es un principio y, por tanto, tiene que aplicarse por ponderación”, realizada por un principialista, podría no ser ni totalmente correcta ni completamente sincera. Como veremos en el Capítulo IV, quien afirma que los principios son un tipo de norma jurídica que se aplica por ponderación, más bien busca promover ese modelo de decisión y, por tanto, un modelo de derecho principializado y quien sostiene que el derecho está formado por reglas que se aplican por procedimientos subsuntivos lo que busca es promover o preservar un modelo legalizado de derecho. Los filósofos del derecho que encuentran principios en el derecho lo que estarían haciendo realmente es construir las normas como principios, para favorecer la principialización del ordenamiento jurídico. Y lo mismo valdría para quienes solo ven reglas en el derecho. En última instancia, el intento de muchos teóricos de persuadirnos de la existencia de más o menos reglas o principios en el derecho no sería sino la expresión de una preferencia por un modelo determinado de decisión judicial y por una concepción del derecho a él asociada frente a sus correspondientes alternativas.

Si las apreciaciones anteriores son correctas, se hace necesario reformular el objeto de la polémica entre los partidarios de los principios y las reglas, para presentarlo como la confrontación entre dos posicionamientos iusfilosóficos normativos que buscan la promoción de dos modelos alternativos de orden jurídico, es decir, es preciso leer las tesis sobre las reglas y los principios como planteamientos normativos relativos al modo en que debería efectuarse el control jurídico del comportamiento humano y no como planteamientos correctos o incorrectos en función de que acierten al describir la verdadera naturaleza de las normas que componen algún ordenamiento jurídico.

Por eso, como veremos, a medida que el ensayo progrese, la distinción entre principio y regla perderá interés y lo adquirirán, en su lugar, la distinción entre modelos de decisión comprometidos con las reglas o con los principios y, en última instancia, la distinción entre órdenes jurídicos legalizados y principializados. También comprobaremos que nuestro interés por esa última distinción se sigue de la necesidad de saber qué diferencias hay entre estar gobernado por cada uno de esos dos tipos de orden jurídico y, por tanto, de saber qué razones podrían tener quienes promueven que el derecho se configure de una forma y quienes promueven que lo haga de la otra para sostener sus respectivas posiciones.

Cuando la polémica entre los partidarios de los principios y los de las reglas esté reformulada como la confrontación entre dos modelos alternativos de orden jurídico, será el momento de analizar los planteamientos legalistas y principialistas, entendidos como tesis normativas o prescriptivas relativas al modo en que debería efectuarse el control jurídico del comportamiento humano. Al análisis de las tesis legalistas y principialistas y a su reformulación en los términos recién comentados, irán destinados los capítulos V y VI de este ensayo, en los que presentaré también las razones por las que considero que el legalismo es una teoría del derecho preferible a su rival. Cerrarán el libro una indagación sobre la naturaleza del desacuerdo entre legalismo y principialismo y algunas reflexiones sobre los problemas planteados por un modelo o un concepto de derecho de corte principialista (Capítulo VII).

* Esta entrada es un extracto de la Introducción al libro del autor Legalismo y Principialismo. Romper las reglas por principio, Valencia 2025