Por Jesús Alfaro Águila-Real

A propósito de Klaus Ulrich Schmolke § 14 Das Prinzip der beschränkten Gesellschafterhaftung,  – Ein Streifzug durch die Debatten- und Argumentationsgeschichte, ZGR Sonderheft n. 17 (2024) coordinado por Fleischer/Koch/Schmolke, p 533 ss.

 

De esta cuestión me he ocupado con anterioridad en varias ocasiones. V., Jesús Alfaro, Historia de la responsabilidad limitada de los accionistas, Almacén de Derecho, 2023; Jesús Alfaro, La cuestión de la responsabilidad limitada, Almacén de Derecho, 2022, Jesús Alfaro, La Persona Jurídica, 2023, p 189 ss con más indicaciones. Jesús Alfaro, Pothier y la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, Almacén de Derecho, 2025. Si vuelvo sobre ello es porque las malas ideas tardan en morir. 

Se habla de la responsabilidad limitada de los accionistas para referirse a que, de las deudas de la sociedad anónima, responden los bienes que forman parte del patrimonio de la sociedad anónima. Y como ese patrimonio está formado con las aportaciones de los accionistas – y los rendimientos que éstas han producido – se dice que los accionistas responden limitadamente.

Pero este argumento contiene una petitio principii. Da por supuesto que el hecho de que los accionistas tengan derechos sobre el patrimonio de la sociedad anónima les obliga a responder de las deudas de ese patrimonio. Lo que hay que explicar es por qué si hay separación patrimonial y personalidad jurídica independiente, (si la sociedad anónima o limitada o la sociedad colectiva o comanditaria son personas jurídicas), la aplicación del artículo 1911 CC (del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros) debe conducir a considerar responsable de la deuda a alguien ‘distinto’ del deudor, esto es, alguien distinto de la sociedad como serían sus socios o administradores. Por tanto, no es la irresponsabilidad de los accionistas lo que ha de justificarse, sino la responsabilidad. Que en las sociedades de personas el legislador establezca la responsabilidad de los socios por las deudas sociales (art. 127 C de c) se explica como una forma de refuerzo de la protección de los acreedores, no es una regla derivada de la naturaleza de las cosas (no es extraño que se califique de ‘fianza legal’) sino de la aplicación de la doctrina sobre la representación (el socio actuante lo hace con poder de todos los socios).

Savigny lo captó perfectamente: un patrimonio responde (piénsese en las deudas de la herencia yacente). Ergo, si un patrimonio está personificado, los bienes que forman parte de ese patrimonio responden de sus deudas. El deudor es la persona jurídica. Para que ‘otros’ patrimonios (los de los socios o los de los administradores de esos patrimonios) respondan de las deudas del primero es necesario que haya una buena razón (una ley) que nos lleve a tal consecuencia jurídica. No al revés.

En la página 569 Schmolke recoge la opinión de Laband (ZHR 30 [1885]) que, me parece, coincide con la de Savigny: “er wolte aus dem Satz ‘Eine juristische Person kann Schulden haben, eine Gesellschaft nicht’ ableiten, dass ‘Vereinigungen, bei welchen das objektive Recht die Mitglieder von der haftung für die zur Erreichung der Gemeinschaftszwecke eingegangenen Verbindlichkeiten befreit… juristische Personen; Vereinigungen welchen Mitglieder als solche für die zur Erreichung der Gemeinschaftszwecke eingegangenen Verbindlichkeiten haften, (hingegen)… Rechtsverhältnisse (sind)”. Es decir, Laband anuda la responsabilidad de los accionistas-socios al reconocimiento de personalidad jurídica para la sociedad anónima y, por tanto, a la separación patrimonial. Añade Schmolke que Töhl, Bekker y Stobbe contradijeron a Laband sin más argumentos según Schmolke que los del derecho comparado.  

Este principio de separación patrimonial o de personalidad jurídica independiente explica por qué jamás se discutió que los miembros de una corporación no respondieran de las deudas de ésta.

El problema nace cuando, como ocurre con la sociedad anónima, se combinan la corporación con la compañía de comercio (o la commenda, en el caso de Europa Continental) en el siglo XVII para ‘inventar’ las sociedades anónimas. Entonces es necesario decidir qué reglas prevalecerán en lo que a la responsabilidad de los miembros de la corporación-compañía se refiere: las reglas de la corporación (no responsabilidad) o las reglas de la compañía (responsabilidad de los socios colectivos ¡no de los comanditarios! porque los socios actuantes – los colectivos – solo se obligan ellos, no obligan a los comanditarios cuando contratan con terceros en nombre de la sociedad). Si se opta por aplicar las reglas de la corporación – como en Inglaterra con la East India Company – los accionistas no responden porque son miembros de una corporación. Si se opta por las reglas de la compañía de comercio, como ocurrió en Holanda, tampoco, porque los partizipanten, tenían la condición y el estatuto de socios comanditarios. Ahora bien, si se aplicaran las reglas de la sociedad comanditaria, los administradores – los socios colectivos en la sociedad comanditaria, o sea, los bewindhebber – habrían de responder de las deudas sociales. Y eso es lo que ocurrió: los administradores de la Compañía de las Indias Orientales holandesa acabaron pidiendo y logrando que el Parlamento de los Países Bajos les eximieran de responsabilidad.

Naturalmente, no puede traerse a colación a Adam Smith como un crítico de la responsabilidad limitada de los accionistas. El genio escocés critica la sociedad anónima por razones de eficiencia. Porque está en contra de los monopolios comerciales y porque cree que los ‘costes de agencia’, decimos hoy, eran elevadísimos (other people’s money).

Tampoco es aceptable explicar la responsabilidad limitada en función de la capacidad de los accionistas para controlar lo que hacen los administradores. Si los accionistas temen que los administradores se queden con su dinero, se abstendrán de invertir salvo que se desarrollen instituciones que reduzcan esos costes de agencia y las ganancias esperadas compensen el riesgo de expropiación. Eso es lo que ocurrió históricamente y explica por qué tardó tanto en hacerse dominante la sociedad anónima entre las formas societarias. Por eso no puedo estar de acuerdo con Schmolke cuando dice que

Los desarrollos esbozados desde la antigüedad hasta finales del siglo XVIII han demostrado que la responsabilidad limitada de accionistas y otros inversores se ha proclamado sobre todo cuando éstos carecían de la posibilidad de controlar el riesgo en que incurría la empresa financiada… Esto es particularmente evidente en el ejemplo prácticamente importante del comercio marítimo, donde los activos de la compañía en forma de barcos y cargas no solo estaban ubicados en el mar y lejos, sino que también estaban expuestos a riesgos considerables…. La limitación de responsabilidad hizo factible la acumulación de capital. La limitación total de la responsabilidad en la Octroi de la Compagnie des Indes Orientales (francesa) de 1664 también fue aparentemente el «precio» necesario para inducir a los inversores potenciales de invertir”.

Si así fuera, en los charters se establecería tal irresponsabilidad. Y no se incluía. Porque la limitación de responsabilidad de los accionistas era la regla por defecto. Así se deducía del carácter corporativo de las nuevas sociedades anónimas y de la asimilación de los accionistas a los antiguos socios comanditarios.

De modo que, si no se ‘habló’ de responsabilidad limitada hasta el siglo XIX no es porque no pudiera existir ésta sin una regulación completa de las sociedades anónimas, como pretende Harris, sino porque – como el perro que no ladró de Sherlock Holmes – era obvio que los miembros de una corporación no respondían de las deudas de ésta.

Tampoco es correcto, a mi juicio, negar que la responsabilidad limitada es una exigencia de la negociabilidad de las acciones. Si existieron sociedades anónimas – especialmente las bancarias – en Inglaterra cuyos accionistas respondían de las deudas sociales (o tenían responsabilidad ‘doble’) era porque la transmisibilidad de las acciones estaba restringida . Era necesaria la autorización de los administradores del banco para que un accionista pudiera desprenderse de ellas.

La conclusión intermedia debe ser, pues, que lo que hay que justificar no es la responsabilidad limitada a su aportación de los accionistas, sino la responsabilidad de(l patrimonio personal de) los accionistas por las deudas de (un patrimonio distinto como es el de) la sociedad anónima.

La sociedad anónima, ¿corporación o sociedad?

Para apoyar la tesis según la cual la responsabilidad limitada de los accionistas es un privilegio no basta la comparación con las sociedades de personas. En estas, la responsabilidad de los socios colectivos – sólo de los socios colectivos, no de los socios comanditarios – por las deudas sociales es una decisión de política legislativa que pretendía incrementar la protección de los que se relacionaban con compañías en un mundo en el que las garantías del crédito eran muy limitadas (de justificar esta regla me he ocupado en esta entrada)

Cuando, en el siglo XIX y con ocasión de la Codificación, se reconoce personalidad jurídica a las sociedades de personas y, a la vez, se reconoce a la autonomía privada la posibilidad de constituir sociedades anónimas por contrato, es lógico que se discuta si los accionistas, como los socios de una sociedad colectiva, han de responder de las deudas de la sociedad. Porque, ahora, se reconoce la separación patrimonial en ambas y, por tanto, debe revisarse el ‘dogma’ que se ha expuesto más arriba: los miembros de una corporación no responden de las deudas de ésta. Y hay buenas razones para revisarlo. La primera es que los Códigos establecen la responsabilidad de los socios colectivos por las deudas sociales “sean o no gestores de la misma”. La segunda es que no hacer responsables a los miembros de una corporación por las deudas de ésta encontraba una fuerte justificación en el hecho de que los miembros carecían de derechos sobre el patrimonio de ésta, a diferencia de lo que ocurre con los accionistas. En términos dogmáticos, la sociedad anónima es la primera corporación societaria (la primera corporación que se constituye a partir de un contrato de sociedad) y hay que determinar si, como sociedad, hay que hacer responsables a los socios de las deudas sociales aunque, como corporación, no debamos hacerlo. Si tampoco en el siglo XIX hubo debate, como reconoce Schmolke (p 551) y se consideró obvio que los accionistas no respondían de las deudas de la corporación es porque se aplicaron las normas, no de la sociedad colectiva sino las de la comanditaria y se equiparó a los accionistas a los socios comanditarios lo que, por otro lado, refuerza la idea de que, en las sociedades de personas es el derecho a administrar (rectius, el derecho a contraer obligaciones con terceros a cargo de la sociedad) el que justifica la imposición de responsabilidad.

El debate se centró, a lo largo del siglo XIX en si la constitución de una corporación mercantil formaba parte de la autonomía privada (que se había instaurado con el Code Civil de 1804 una vez que las corporaciones no mercantiles habían quedado abolidas). En todo caso, en Francia, hasta bien entrado el siglo XX, el predominio de la sociedad comanditaria por acciones es abrumador.

Los términos del debate en Alemania que nos narra Schmolke son semejantes: el estatuto del accionista se decide en función de la consideración de la sociedad anónima como una corporación o como una sociedad. Schmolke cita unas palabras de Savigny pronunciadas en su condición de ministro de Justicia de Prusia en 1843. Dice Savigny que las «Aktienvereine«, o sea, literalmente las asociaciones de acciones (debe entenderse, asociaciones de titulares de acciones), tienen menos semejanza con las ‘corporaciones’ (Corporationen) que con las sociedades’ (Sozietäten)

«en las que – los titulares de acciones – participan como socios comanditarios («bei denen stille Gesellschafter beteiligt seien»). «Todos los accionistas se entenderían como socios comanditarios, con la particularidad de que, a diferencia de los socios comanditarios ordinarios, en el caso de una sociedad anónima no existirían socios colectivos a los que estuvieran vinculados (para formar una sociedad comanditaria por acciones). Alle Aktionäre dächten sich als stille Gesellschafter mit der Massgabe, dass neben ihnen keine offene Gesellschaft, an welche sie sich angeschlossen, bestehe

La conclusión es que la tesis de la separación patrimonial entre la sociedad y los socios ha resistido las objeciones. Basta con que la sociedad tenga personalidad jurídica, incluso si no es una corporación, para que los socios, en principio, no respondan de las deudas sociales. El legislador puede, no obstante, incrementar las garantías de los que se relacionan con sociedades de personas en el tráfico, añadiendo una ‘fianza legal’ en forma de responsabilidad de los socios colectivos.

Esta conclusión se ve reforzada por la promulgación de las leyes de sociedades limitadas. La ley alemana es de 1892 y la GmbH otorga a los socios gestores el ‘privilegio’ de la responsabilidad limitada. Schmolke no puede explicar la sociedad de responsabilidad limitada (SL – GmbH) y se limita a reseñar las críticas que a la organización de la responsabilidad de sus miembres (‘Haftungsverfassung’) se pronunciaron tras su promulgación. El éxito de la sociedad limitada demuestra que la responsabilidad limitada de los accionistas nunca se fundó en su apartamiento de la gestión. Las razones de política jurídica eran evidentes: facilitar la acumulación de capital. Pero el medio técnico utilizado para ejecutar esas políticas fue el recurso a la corporación. Calificando como corporaciones a las sociedades limitadas, la no responsabilidad de los accionistas por las deudas sociales era una obviedad.

¿Qué otros criterios pueden utilizarse para justificar la responsabilidad (o falta de responsabilidad) de los socios por las deudas sociales?

La correlación entre control y responsabilidad (“die Einheit von Herrschaft und Haftung”) podría ser un principio razonable de política jurídica. No un principio de derecho positivo universalmente válido y, sobre todo, que pretenda considerarse como una regla imperativa. Ha de comprobarse en cada caso si el legislador lo ha concretado en reglas legales. Y los legisladores no se han dejado llevar por las advertencias sobre la “transferencia del riesgo a los acreedores” de las sociedades insuficientemente capitalizadas. El legislador no ha incluido una responsabilidad por infracapitalización. Ni siquiera han hecho responsable al socio único de las deudas sociales (a pesar de la muy defectuosa regla del artículo 14 LSC).

Y, probablemente, con razón. Porque la apelación al ‘principio ético’ de correspondencia entre control y responsabilidad implica olvidar las enseñanzas de Coase. Si los costes de transacción no son elevados, acreedores y deudores alcanzarán acuerdos óptimos en relación con la responsabilidad. Y, respecto de los acreedores no contractuales, la responsabilidad limitada de los accionistas no reduce en absoluto los derechos de las víctimas de daños para exigir la responsabilidad indemnizatoria a todos los que hayan contribuido a causarle el daño incluido, naturalmente, el patrimonio de la persona jurídica en cuyo interés se haya realizado la conducta dañosa.

Estos argumentos ya los he explicado en varias ocasiones. Schmolke se refiere a la Rektor-Urteil, una sentencia del BGH de 17 de marzo de 1966 en la que el Tribunal Supremo alemán dijo con cierta pomposidad que

“la relación entre la dirección de la empresa y la responsabilidad personal no se considera un principio imperativo del derecho constitucional económico”

Schmolke cita Wiedemann que rechazó que fuera siquiera un principio jurídico. Añade Schmolke, (p 577) que hoy, tras haber procesado las enseñanzas de Coase, este principio – tan querido a los ordoliberales – se revela como ineficiente en el sentido en que los costes en términos de desincentivos a la asunción de riesgos superan, con seguridad a los beneficios en términos de ‘internalización’ de los costes de la actividad empresarial

V., p 579 donde cita el famoso trabajo de Henry G. Manne, 53 Va. L. Rev (1967), p 259 en el que se aplican a la cuestión de la responsabilidad limitada las ideas de Coase y p 580 ss con referencia a otros trabajos en la misma línea, en particular los que pretenden imponer responsabilidad ilimitada para proteger a los acreedores extracontractuales. Schmolke también da cuenta de lo que llama «impulso anticapitalista después de la crisis financiera” representado por la obra de Piketty y, en el ámbito del derecho de sociedades, por Thomale AcP 218(2018), p 685 ss que parece afirmar que el argumento de la ‘externalidad’ y el trasvase de pérdidas a los acreedores no ha sido refutado y que el argumento de la separación no vale nada.

Creo que Schmolke exagera la vivacidad y el interés de la discusión sobre la responsabilidad limitada planteada en los estrechos términos del derecho de sociedades, esto es, excluyendo todas las normas que contribuyen a reducir si no eliminar la presunta ‘externalización’ de los riesgos por parte de los socios de sociedades limitadas hacia los acreedores.

  • Ningún banco financia una sociedad cerrada sin exigir garantías personales o reales añadidas;
  • el legislador impone la contratación de seguros para proteger a acreedores vulnerables y crea fondos de garantía (para asegurar el pago de los salarios);
  • el derecho de contratos y doctrinas como el levantamiento del velo reducen el riesgo de conductas fraudulentas y, sobre todo,
  • el derecho concursal proporciona los incentivos adecuados a los que controlan las compañías para no externalizar tales riesgos, desde la condena a pagar el déficit concursal a las acciones rescisorias pasando por la subordinación de créditos.

El caso de las asociaciones

El argumento de la separación patrimonial es tan potente que explica, por sí solo, por qué no puede haber responsabilidad alguna de los miembros de una asociación por las deudas de ésta. Recuérdese que los miembros de una asociación no tienen derechos sobre el patrimonio de ésta y hablar de responsabilidad limitada de los miembros de una asociación – la corporación por excelencia – carece de sentido, porque los asociados no realizan aportaciones al patrimonio social, simplemente son deudores de la asociación de las cuotas que hayan aprobado para sufragar los gastos que generen las actividades sociales. Es decir, en el caso de las asociaciones, no puede hablarse de responsabilidad limitada a su aportación sencillamente porque no hay aportación en la asociación. Es más, los asociados pueden abandonar libremente la asociación y eso es incompatible con que puedan considerarse responsables de las deudas de la asociación. Recuérdese también que la asociación puede desarrollar actividades económicas, incluso de manera principal. Tomando un ejemplo alemán, algunos padres de un barrio de Berlín pueden promover la constitución de una asociación y montar varias guarderías para ofrecer el servicio a todos los padres miembros de la asociación. Los padres pagan cuotas periódicas a la asociación, titular de las guarderías y con esos fondos, la asociación cubre los gastos correspondientes.

Conclusión

En definitiva, como ya he explicado en otro lugar, la misma idea de ‘responsabilidad limitada’ es un mito basado en una interpretación a contrario de la regla prevista para las sociedades colectivas que impone a los socios colectivos una suerte de fianza legal respecto de todas las deudas que se contraigan en nombre de todos los socios colectivos por parte de los socios colectivos que tengan atribuida la función de administración y representación de la sociedad. Esta regla se explica ‘naturalmente’ apelando a la doctrina de la representación. Pero la regla general es justo la contraria: si el legislador reconoce personalidad jurídica a un patrimonio, de las deudas que generen quienes gestionen ese patrimonio responde el patrimonio y, en principio, ningún otro patrimonio. Ni el patrimonio de los gestores, ni el patrimonio de los miembros en el caso de tratarse de una corporación. La responsabilidad por esas deudas que pueda pesar sobre administradores o socios necesita de una norma legal específica que la imponga.

foto: KC Shum en Unsplash

Actualizada el 28 de abril de 2025