Por Fernando Martínez Sanz
Los hechos enjuiciados
Las siguientes líneas tienen por objeto reflexionar sobre un aspecto escasamente tratado en la doctrina, como es el de la venta en liquidación de acciones o participaciones sociales cuando dichas participaciones forman parte del activo de un deudor en concurso. Todo ello a propósito de la sentencia del juzgado de lo mercantil número 18 de Madrid de 13 de marzo de 2024.
Brevemente expuestos, y por intentar resumirlos de la manera más clara posible, los hechos que dieron lugar a la sentencia fueron los siguientes: dos sociedades de responsabilidad limitada, dedicadas a la promoción inmobiliaria, fueron declaradas en concurso (en adelante, ‘concursadas’ o ‘sociedades vendedoras’), siguiéndose los procedimientos en dos juzgados distintos, y con administraciones concursales diferentes. Ello a pesar de que tenían muchos activos en común, por lo que en este caso sí hubiera resultado muy conveniente proceder a una llevanza acumulada y a la tramitación coordinada de los dos concursos.
En el activo de cada una de las mercantiles concursadas figuraba, entre otros, un paquete de participaciones en una tercera sociedad (G.M.), en la que intervenían varias ramas de la misma familia, bien personalmente bien por medio de otras tantas sociedades patrimoniales. La sociedad G.M. (por abreviar, y aunque no sea técnicamente muy correcto, ”sociedad emisora”) seguía manteniendo actividad y no se hallaba en concurso. Cada una de las concursadas titulaba aproximadamente un 33 % del capital de la sociedad emisora.
Aunque no se tramitaban coordinadamente, la forma de realizar dichas participaciones terminó siendo la misma en ambos concursos (si bien en uno de ellos hubo de solicitarse modificación del plan de liquidación), a saber: la venta directa y, en defecto de esta, subasta mediante entidad especializada (puntualización esta que introdujo el auto aprobando el plan de liquidación). El objeto de la subasta eran sendos bloques de participaciones, representativos en total de más de un 66 % del capital de la sociedad G.M.
Un vez celebrada por la entidad especializada la correspondiente subasta electrónica (de la que se había informado previamente a todos los socios de la sociedad G.M.), el mejor postor resultó ser otro de los socios de la misma (que titulaba un exiguo 0,03 % en el capital), atribuyéndosele la condición de adjudicatario.
Comunicado el resultado de la subasta, otra de las socias de G.M. (en adelante, referida como “socio impugnante”) presentó al órgano de administración de dicha sociedad (cargo que a la sazón ocupaban las propias concursadas) un escrito ejerciendo el derecho de adquisición preferente previsto en el artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”). Las administraciones concursales de las sociedades vendedoras no reconocieron como válido el ejercicio de este derecho y procedieron a formalizar escritura pública de compraventa de las participaciones a favor del socio adjudicatario.
El socio impugnante decidió plantear demanda judicial ejercitando el derecho de adquisición preferente contra el adjudicatario, demanda que sería objeto de ampliación frente a las sociedades concursadas vendedoras y contra la propia sociedad emisora (G.M.). Esa demanda se siguió como juicio ordinario ante un tercer juzgado mercantil distinto de aquellos donde se tramitaban los concursos.
La demanda sería a la postre desestimada, con expresa condena en costas, tras haber advertido el juzgador falta de legitimación pasiva de la sociedad emisora, al entender la sentencia que “no interviene en los hechos objeto de controversia, al realizarse la enajenación de dichas participaciones dentro del concurso de dos de los socios, a otro de los socios, pero no gozar de ninguna relación con los hechos”. La sentencia no fue objeto de recurso de apelación.
Principales cuestiones que se suscitaban
El supuesto de hecho plantea una primera duda, como es la relativa a la naturaleza voluntaria o forzosa de la transmisión de participaciones que se llevó a cabo. Sabido es que, tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, el legislador busca preservar el carácter cerrado de la misma, hasta el punto de elevarlo a principio configurador del tipo social. De esta forma, no resultaría posible estatutariamente liberalizar la entrada y salida de socios, desnaturalizando ese carácter cerrado (sobre este tema, pese al tiempo transcurrido, véase, por todos, la excelente monografía de A. Perdices, Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, Cívitas, Madrid, 1997).
Ello hace que, así como las participaciones pueden libremente venderse a otros socios al precio y en las condiciones que acuerden las partes (salvo que los estatutos establezcan algo diverso), cualquier transmisión a terceros esté sometida a una serie de restricciones y el socio no sea libre de vender a quien quiera. Esto es lo que en definitiva se plasma en el artículo 107 LSC.
Lo anterior sufre ciertas modulaciones cuando nos hallamos ante transmisiones que no son voluntarias, sino forzosas, como pueda ser la que acontece con ocasión del embargo y posterior subasta de las participaciones sociales, o como consecuencia de la ejecución de un derecho real de prenda sobre las mismas, cuando estas han sido pignoradas por el socio. De ello trata el artículo 109 LSC.
Lo que se suscitaba en el caso resuelto por la sentencia que nos ocupa es si la enajenación contemplada en el plan de liquidación debía encuadrarse dentro de las ventas o realizaciones voluntarias, o por el contrario ser considerada una transmisión forzosa.
Qué duda cabe que la venta celebrada en una subasta electrónica en cumplimiento de un plan de liquidación no puede en modo alguno considerarse una transmisión ‘voluntaria’, puesto que la misma se lleva a cabo al margen o con absoluta independencia de cuál sea la voluntad del titular de las participaciones, dentro de un procedimiento judicial colectivo de ejecución. Esa misma postura defiende la sentencia en su Fundamento de Derecho. 6.4:
En el caso que nos ocupa nos encontramos a[nte] una venta realizada dentro de un procedimiento concursal, de ejecución colectiva, no individual, de liquidación del patrimonio del deudor, sometido a las normas especiales del TRLC, estando por ello ante un supuesto de venta forzosa de las participaciones.
En el mismo sentido tuvo ocasión de pronunciarse la Sección 28ª de la AP Madrid en su sentencia 219/2022, de 29 de marzo, si bien se trataba de una S.A. -Mercamadrid- cuyos estatutos contemplaban fuertes restricciones a la libre transmisibilidad, hasta el punto de que la Administración Concursal de la sociedad concursada titular de las acciones decidió dejarlas como “bienes vacantes”, oponiéndose Mercamadrid a la conclusión del concurso.
Al no tratarse de una transmisión voluntaria no resultaría en consecuencia aplicable el artículo 107 LSC. Por tanto, si no nos hallamos ante una transmisión voluntaria sino forzosa, habría que analizar si resulta aplicable -siquiera por analogía– lo dispuesto en el artículo 109 LSC, que es el que esgrimía el demandante para ejercitar su derecho.
Si hemos entendido bien la sentencia, ésta parece sostener, que no cabría aplicar lo previsto en el artículo 109 LSC. Ello lo fundamenta, por un lado, en la derogación operada por la Ley 16/2022 de la remisión normativa anteriormente contenida en el artículo 421 TRLC que obligaba a liquidar, supletoriamente, conforme a los preceptos de la LEC para el procedimiento de apremio (esto es, los arts. 634 ss. LEC, entre ellos el art. 635 LEC, que establece que si los bienes embargados son acciones no cotizadas o participaciones, “la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de las acciones o participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente”, lo cual, dicho sea de paso, más bien conduce a la necesidad de respetar dicho derecho de preferencia). No obstante, ha de recordarse que el caso fue enjuiciado bajo la situación anterior a la Ley 16/2022, por lo que ese argumento no puede considerarse definitivo y, de hecho, la sentencia termina reconociendo que la remisión al artículo 635 LEC pudiera ser inevitable.
De otra parte, la sentencia, aun aceptando, como decimos, esta posibilidad, advierte que el artículo 635 LEC
“se circunscribe a supuestos de bienes embargados, donde en dicho procedimiento se determina la prevalencia del derecho de adquisición preferente, y en todo caso en su defecto la realización se hace por subasta judicial.
Sin embargo, en supuestos de liquidación concursal, considero que dicha aplicación prevista en el artículo 421 TRLC anterior a la reforma, en relación a enajenar bienes como dichas participaciones conforme LEC, y por ello considerar que debe entenderse como reglas de aplicación a la realización de participaciones dicho derecho de adquisición preferente era secundario a lo previsto en el plan de liquidación aprobado en su momento, donde se determina la forma de realización más ventajosa para el concurso”.
Todo ello para terminar señalando que en el caso enjuiciado,
“con regulación anterior a la ley 16/2022, existen reglas de liquidación de dichos activos [de aplicación prevalente], por lo que no se aplica supletoriamente lo dispuesto para procedimiento de apremio, y por ello tampoco resultaría aplicable el artículo 635 LEC”.
En realidad, sin dejar de reconocer que el referido precepto de la Ley procesal fuera de aplicación únicamente supletoria (en defecto de regla liquidatoria contemplada en el plan), no podemos perder de vista que el derecho de adquisición preferente no es algo que afecte tanto a la forma o modo en que se vende, sino que, sobre todo, impone una limitación o “carga” que juega una vez que se ha desarrollado el proceso de búsqueda de oferentes [como una suerte de “inserción” del adjudicatario final, por utilizar las palabras de A. Perdices, Perdices Huetos, A., “Comentario al artículo 109”, en Rojo, A. /Beltrán, E. (coords.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, t. I, p. 901]. Y todo ello, insistimos una vez más, para preservar el derecho de los socios actuales (o la propia sociedad, en su caso) a conservar cerrada la sociedad y no admitir en su seno a extraños.
Por ello no es de extrañar que en la doctrina se haya dado por sentada la necesidad de extender el precepto (art. 109 LSC) a cualesquiera procedimientos de enajenación forzosa, ya se trate de una ejecución singular, o ya sea universal, como pudieran ser las derivadas de un procedimiento concursal [así, Perdices Huetos, A., “Comentario al artículo 109”, cit., p. 901; también, si bien respecto del artículo 31 LSRL 1995, de redacción idéntica a la del actual art. 190 LSC, F. J. Alonso Espinosa, Com. art. 31, en I. Arroyo/J.M. Embid/C. Górriz (coords.) Comentarios a la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, 2ª ed., Madrid, p. 449].
Algo similar, si bien se observa, es lo que termina declarando la SAP de Madrid de 29 de marzo de 2022, citada:
la limitación estatutaria fijada es válida y debe surtir los efectos propios, tanto en caso de enajenación voluntaria, como forzosa, como es el caso. El procedimiento adecuado es el elegido por el juez a quo y no contestado por la recurrente, la venta directa al mejor postor, a la que podrá concurrir tanto la sociedad como las personas que reúnan los requisitos estatutarios [en el caso, Ayto. de Madrid, MERCASA o tener la condición de usuario de los mercados centrales y Matadero]. Concluida la misma, el adjudicatario que no reúna las condiciones del art. 8 podrá solicitar su inscripción en el libro registro de acciones, si la sociedad o persona que designe con los requisitos estatutarios no se compromete a abonar su valor razonable”.
Es cierto que no cabe descartar que el plan de liquidación (o las reglas especiales de liquidación que pudiera haber acordado el juez del concurso) establezca que las participaciones se deban realizar mediante “venta directa” (que es lo que contemplaba como primera opción el plan de liquidación en el caso enjuiciado). Es igualmente cierto que lo que se ordene en el referido plan o reglas especiales deberá prevalecer en la liquidación concursal. Ahora bien, no creemos que ello autorice a ignorar el derecho de adquisición preferente que pudieran tener los socios en el caso de que el comprador seleccionado por la administración concursal fuera un tercero por el solo hecho de estar en liquidación el vendedor. Cuestión distinta es si ese comprador resultase ser un socio: si el proceso de venta ha seguido los cauces o requisitos que pudieran haber fijado dichas reglas especiales de liquidación creemos que no ha de existir inconveniente en que las participaciones sean adjudicadas a un socio de la sociedad, sin que entre en juego el derecho de adquisición preferente del resto de los socios.
Aplicando todo lo anterior al caso concreto, podría extraerse la conclusión de que los socios, en supuestos de hecho como los que dan origen a la sentencia comentada, deberían poder ejercitar su derecho de preferencia una vez celebrada la subasta y, sin embargo, la solución por la que opta la sentencia al desestimar la demanda entendemos que es correcta. ¿Cómo es ello posible?
Muy sencillo: porque la sentencia no ignora los detalles que hacen que, en este caso concreto, el socio no pudiera pretender ejercer legítimamente su derecho a la adquisición preferente. En efecto, se consideró acreditado que la mercantil socia demandante había tomado parte en el proceso de la subasta (a través de la mujer del socio único y administrador de aquélla), igual que lo hizo el socio adjudicatario. Como se contiene en la sentencia (Fdto. Dcho. 5.4),
“tras la prueba practicada el día del juicio, se acredita de manera clara que el actor, sociedad del Sr. X, socio de la [sociedad emisora], tenía conocimiento de la subasta personalmente, teniendo posibilidad de comprar la misma mediante subasta, realizando incluso puja por medio de su esposa.
Por ello, se aprecia falta de acción de manera clara pues se cumplen los requisitos relativos a la doctrina de actos propios y en todo caso se aprecia un abuso de derecho conforme art. 7.2 CC en el ejercicio de esta acción, ya que el actor tanto por su intención, y circunstancias, ha sobrepasado los límites normales del ejercicio del derecho de suscripción [adquisición] preferente no siendo amparado por el ordenamiento jurídico en el ejercicio de esta acción […]”.
Aunque esto no lo diga la sentencia, creemos que esa circunstancia (el hecho de intervenir en la subasta) privaría de sentido a la necesidad de activar los mecanismos de tutela de los socios. Como acertadamente se ha apuntado en la doctrina,
“de igual modo que dos socios pueden competir haciendo ofertas a otro socio para comprar sus participaciones, también ellos pueden concurrir a una subasta sin que por ello haya razón para activar procedimiento restrictivo alguno” (A. Perdices, Com. art. 109, cit. p. 901).
Stanko Vodišek por Čater Herman – Celje Central Library, Slovenia