Por Nuria Bermejo Gutiérrez

 

o lo que cabe esperar de este privilegio

 

El Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas

 

El pasado 6 de julio de 2020 se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo. Esta norma contempla un conjunto de medidas de apoyo a la inversión y la solvencia para una situación en la que la reducción de la demanda y las perturbaciones en la oferta provocadas por la pandemia del COVID-19 han ocasionado importantes pérdidas a las empresas. Éstas han erosionado sus recursos propios y han afectado negativamente a su capacidad para obtener financiación de terceros. Todo ello ha dado lugar a problemas de liquidez que, de no ser remediados, pueden arrastrarlas a la insolvencia y destruir proyectos valiosos para la sociedad.

En este contexto, se ha dispuesto la creación de un Fondo de apoyo a la solvencia para atender a las necesidades de liquidez de determinadas empresas, que será gestionado por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales a través de un Consejo Gestor (artículo 2.1 RD-L 25/2020, en adelante, el “Fondo”)

. Las posibles beneficiarias de este Fondo son las empresas no financieras que sean estratégicas para el tejido productivo y económico. El carácter estratégico se define a la vista de criterios tales como el sensible impacto social y económico de las empresas, su relevancia para la seguridad o la salud de las personas, las infraestructuras, las comunicaciones o su contribución para el buen funcionamiento de los mercados (artículo 2.2 RD-L 25/2020). El propósito del Fondo es facilitar el acceso a la financiación a aquellas empresas que, siendo solventes, se encuentran fuertemente endeudadas y no puedan obtenerla en el mercado o podrían obtenerla solo a un coste prohibitivo. Sin dicha financiación, su subsistencia podría verse comprometida, lo que puede perjudicar al conjunto de la sociedad –v.gr., pérdida significativa del empleo; desaparición de empresas de importancia sistémica; perturbación de servicios socialmente importantes, etc.

El funcionamiento del Fondo se ha regulado mediante el Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de julio de 2020 (Orden PCM de 23 de julio de 2020, BOE de 24 de julio; ). El Fondo funciona como proveedor de liquidez de último recurso que, a tal fin, está legitimado para suscribir instrumentos financieros de distinto tipo emitidos por dichas empresas, sean de capital, como acciones o participaciones sociales, o híbridos, como obligaciones convertibles o préstamos participativos (artículo 3.1. OPCM). De modo complementario, el Fondo también podrá otorgar préstamos o suscribir deuda emitida por esas empresas, sea privilegiada, ordinaria o subordinada, con o sin garantías (artículo 3.2 OPCM). Respecto de las medidas públicas de provisión de liquidez, en un reciente informe, el Fondo Monetario Internacional ha señalado lo siguiente:

“Las garantías generales (por ejemplo, para cubrir los préstamos a las PYMES) suelen ser más eficientes que el apoyo directo del Estado, porque es probable que los costes transaccionales de la distribución de subsidios o préstamos a múltiples beneficiarios sea más elevado […].

El Estado también puede otorgar préstamos subvencionados (eso está planeando, por ejemplo, Estados Unidos). Ese apoyo será especialmente útil sobre todo para las empresas que se enfrentan a presiones de liquidez. Sin embargo, es posible que se necesiten medidas adicionales para apoyar a las empresas más vulnerables, más grandes o estratégicas que se enfrentan a un riesgo de insolvencia y que podrían incluir subvenciones directas e inyecciones de capital (como ocurrió durante las crisis financieras mundiales)”.

V., E. Balibek/P. Medas/J. Ralyea/S. Saxena, “Public Sector Support to Firms”, IMF, 2020, pp. 2-3. Asimismo, v. el interesante estudio de S. Madaus/F.J. Arias, “Emergency COVID-19 Legislation in the Area of Insolvency and Restructuring Law”, ECFR, nº 3, 2020, pp. 318-353, pp. 341-343, donde, además, se da cuenta de otras medidas de provisión de liquidez que han sido adoptadas anteriormente en España (v. artículo 29 Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19). Esta norma prevé que el ICO pueda garantizar la financiación concedida por distintas entidades financieras a empresas y autónomos para atender las necesidades de liquidez derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, pago de nóminas y proveedores, necesidad de circulante, vencimientos de obligaciones financieras o tributarias, etc. A través de varios Acuerdos del Consejo de Ministros se han ido activando los distintos tramos de ayuda, que se han distribuido entre PYMES, autónomos y otras empresas de distintos sectores.

La aportación de dicha financiación se debe articular a través de un acuerdo celebrado entre el Fondo y la sociedad solicitante, que establece las condiciones en las que ésta se concede (“Acuerdo de Apoyo Financiero Público Temporal”). Junto a este acuerdo, los órganos competentes de la sociedad deberán, además, aprobar un “Acuerdo de Accionistas” o un “Acuerdo de Gestión de la Compañía”, según proceda, a través de los cuales se reserve al Consejo Gestor del Fondo el derecho a autorizar aquellas decisiones estratégicas de la sociedad que se indiquen en dichos acuerdos. Con esta previsión se trata de “asegurar el buen fin y adecuada asignación de las aportaciones a cargo del Fondo, así como el puntual cumplimiento de las obligaciones contraídas y la protección del interés general” (Anejo y Anexo II, artículos 1.2 y 1.3 OPCM). Así, se pretende asignar al Fondo unos “derechos de control” respecto de determinadas decisiones que adopte la sociedad una vez recibida la financiación y que puedan aumentar sobrevenidamente el riesgo de la financiación -piénsese, por ejemplo, en nuevo endeudamiento, pero también en operaciones de cambio de control, modificaciones estructurales, etc. Todo ello se suma a las limitaciones impuestas legalmente con el fin de evitar que las sociedades beneficiarias de la ayuda puedan adoptar medidas redistributivas que permitan “desviar” los recursos inyectados para fortalecer su estructura de capital a los bolsillos particulares de socios y administradores o a determinados acreedoresv.gr., prohibición de distribuir dividendos, abonar cupones no obligatorios o adquirir participaciones propias o limitaciones impuestas a la retribución de los administradores (disposición adicional novena del Real Decreto-Ley 27/2020, que modifica el Real Decreto-ley 25/2020). En este sentido, el Fondo Monetario Internacional señala en su informe que

“Una ventaja de una inyección de capital es que mejora inmediatamente el balance de la empresa y reduce los costes y riesgos de financiación, permitiendo a la empresa seguir operando e invirtiendo. En su calidad de accionista, el gobierno tendrá una voz más potente para preservar el interés público y podrá imponer condiciones para la inyección de capital directamente o a través de normas legales. Naturalmente, hay que tener en cuenta que inyectar capital aumenta el riesgo asumido por el sector público dada su postergación en la devolución en relación con la deuda por lo que puede ser más arriesgado para el Estado en el caso de que la crisis se prolongue”.

Esta provisión pública de liquidez no se realiza en condiciones de mercado y constituye, por lo tanto, una ayuda de estado que puede falsear la competencia en el mercado interior. Esto explica que la obtención de dicha financiación esté sujeta a las condiciones impuestas por el Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19. Así, para que esta financiación pública pueda considerarse compatible con el mercado interior debe solicitarse por la empresa beneficiaria hasta el 30 de junio de 2021. Debe, también, tener carácter temporal, asignarse a empresas que sean viables a medio y largo plazo y limitarse a las cantidades necesarias para superar las tensiones de liquidez. Eso significa que no puede superar el mínimo necesario para garantizar la viabilidad de la empresa beneficiaria, ni exceder del restablecimiento de la estructura de capital de la beneficiaria a la situación anterior al brote del COVID-19 [Apartados 44, 45 y 48 del Marco Temporal; Anejo y Anexo II, artículo 2 OPCM]. Asimismo, queda sujeta a condiciones estrictas de entrada –solvencia de la empresa a 31 de diciembre de 2019; imposibilidad de obtener financiación en el mercado en condiciones asequibles; grave riesgo de cese de la actividad sin la financiación y existencia de un interés público en la intervención- (apartado 49 del Marco; Anexo II, artículo 2 OPCM); remuneración -deberá ajustarse a la metodología fijada por el legislador o, alternativamente, ser adecuada a la inversión realizada y adaptarse a las características y prelación del instrumento financiero, e incentivar la amortización de la ayuda y la búsqueda de capital alternativo (apartados 55, 58 y 59 del Marco Temporal; Anexo II, artículo 4.3 OPCM)-, así como recuperación –la inversión deberá recuperarse cuando la economía se estabilice y deberá establecerse una estrategia de salida gradual del Estado que incentive la finalización temprana de la ayuda del Fondo (apartados 56 y 69 del Marco Temporal; Anexo II, artículo 5 OPCM).

En tanto que régimen de ayuda tendente a poner remedio a una grave perturbación en la economía, deberá ser notificado a la Comisión para obtener la declaración de compatibilidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 107.3 b) TFUE. No obstante, será necesaria la notificación individual de la ayuda cuando el importe de la financiación concedida a una empresa sea superior a 250 millones de euros (apartados 18, 19, 50 y 51 del Marco Temporal; Anejo OPCM). A modo de ejemplo, los regímenes propuestos por Alemania y Francia ya han obtenido la aprobación de la Comisión.

 

 Los derechos de crédito del Fondo

 

Cuando de estas operaciones de financiación surjan derechos de crédito a favor del Fondo dichos derechos tendrán la condición de ingresos de derecho público, de modo que para su cobro será de aplicación lo dispuesto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (artículo 2.3 RD-L 25/2020 y artículo 1.4 OPCM). Esto se traduce en el reconocimiento al Fondo de unas prerrogativas que hacen de mejor condición los créditos que se generen a su favor como consecuencia de dichas inversiones.

En efecto, para cobrar estos créditos el Fondo podrá recurrir a los procedimientos administrativos a través de los cuales se realizan dichos derechos y beneficiarse de las prerrogativas establecidas en la Ley General Tributaria y en el Reglamento General de Recaudación (artículo 10.1 y 2 LGP). Así lo dispone el artículo 18.1 LGP, al extender a la gestión de los ingresos públicos las previsiones correspondientes a los derechos de naturaleza pública de la Hacienda estatal, sin perjuicio de las especialidades establecidas en la normativa reguladora de dichas entidades y en la de los correspondientes ingresos. En esencia, esto significa, por una parte, que para realizar sus créditos, el Fondo podrá recurrir al procedimiento de apremio y, por otra, que aquéllos se beneficiarán del privilegio general que el legislador reconoce a los créditos públicos y que le permite cobrarse por delante de otros acreedores, con excepción de los que tengan una garantía real (artículo 77.1 LGT). En el supuesto de que la empresa que recibe la financiación se viera arrastrada a la insolvencia y se abriera sobre ella un concurso, los derechos de crédito correspondientes al Fondo se beneficiarán de la prelación establecida en la Ley concursal (artículo 77.2 LGT). Esto supone que, por el principal de la financiación concedida, los créditos correspondientes al Fondo gozarán en el concurso de un privilegio general hasta en el 50% de su nominal -descontando de la base para el cálculo del porcentaje los créditos con privilegio especial, las retenciones y los créditos subordinados (artículo 280.4 TRLC). Estos créditos se satisfarán por detrás de los créditos con privilegio especial y de los créditos con privilegio general reconocidos en las tres clases anteriores (artículos 280.1-3 y 432.1 TRLC). Los intereses y recargos tendrán, en cambio, la consideración de créditos subordinados -salvo los correspondientes a créditos con garantía real, hasta donde alcance ésta- (artículo 281.1.3º TRLC) y se satisfarán tras los créditos ordinarios y los créditos subordinados de las dos clases anteriores (artículos 281.1.1 y 2 y 435 TRLC).

Evidentemente, estas prerrogativas son sólo de aplicación a los derechos de crédito resultantes de dichas inversiones. Cuando la inversión no dé lugar a un derecho de crédito, ésta no podrá beneficiarse de las mismas. Quedan así cubiertos por ellas tanto los rendimientos de las inversiones efectuadas -v.gr., dividendos, intereses, plusvalías, pero también las remuneraciones derivadas de la participación en los órganos de administración de las empresas solicitantes-, como los resultados de las desinversiones y los reembolsos efectuados -v.gr., de un préstamo– (artículo 2.3 RD-L 25/2020).

En el caso de los dividendos hay que precisar, por una parte, que la aplicación del privilegio del crédito público se limita a reconocer al Fondo el derecho a realizar el derecho de crédito que surge a su favor, una vez que la junta general ha aprobado el acuerdo de distribución de beneficio. El privilegio permite al socio cobrar este derecho de crédito correspondiente a los dividendos por delante de los acreedores antes señalados sobre el valor existente en el patrimonio de la sociedad. Este es el valor de dicha garantía legal. Por lo tanto, no puede dar lugar a un privilegio en el reparto de las ganancias sociales que permita al Fondo obtener un determinado dividendo -mínimo, fijo o mixto- con preferencia frente los demás socios. De hecho, ésta es una cuestión previa al surgimiento del derecho de crédito a favor del socio. Para ello será necesario alterar la regla general en materia de reparto del beneficio distribuible (artículo 275 LSC), incluyendo en estatutos una previsión que establezca el derecho del Fondo a obtener ese dividendo preferente (artículos 94 y 95 LSC; en cotizadas, v. artículos 498 y 499 LSC). Por otra parte, no hay que olvidar que en sede concursal resultan subordinados los créditos de los que sean titulares personas especialmente relacionadas con el concursado y, precisamente, entre ellos podrían encontrarse los créditos que tengan los socios frente a la sociedad en concepto de dividendos (artículos 281.1.5º y 283 TRLC).

En lo que se refiere a la aplicación del privilegio general del crédito público a los resultados de las desinversiones, éste puede alcanzar a las aportaciones dinerarias realizadas por el Fondo a la sociedad para suscribir un aumento de capital que finalmente hubiera quedado sin efecto. Pero, también, a la cuota de liquidación que deba abonarse a los socios una vez satisfechos los acreedores de la sociedad (artículo 391.2 LSC). En modo alguno puede el privilegio del crédito público permitir al socio -en nuestro caso, el Fondo que es titular de parte del capital- obtener su cuota de liquidación con preferencia a determinados acreedores sociales. Esto supondría desconocer algo esencial en la configuración de una sociedad: la preferencia que, desde su constitución, se genera sobre sus activos a favor de los acreedores de la sociedad y que relega a los socios a la condición de titulares residuales del valor existente en la organización (absolute priority rule). Como en el caso de los dividendos, el derecho de crédito a favor del socio no nace hasta que haya sido adoptado el correspondiente acuerdo de junta general que distribuya el valor restante en la sociedad tras el pago de los acreedores en proporción a la participación de los socios en el capital social -salvo que los estatutos dispongan otra cosa- (artículo 392.1 LSC). Una vez aprobada dicha cuota y transcurrido el plazo para impugnar el balance de liquidación sin que haya habido reclamaciones o habiendo sido éstas resueltas por sentencia firme, el Fondo tendrá derecho a cobrar su crédito frente a la sociedad. Entonces, en virtud del privilegio crediticio, podrá obtener el pago de dicho crédito antes que los demás socios. A esto se limita, en este caso, el mejor derecho de cobro que confiere la garantía legal. Cuando, sin embargo, el Fondo pretenda beneficiarse de un privilegio en la determinación de la cuota de liquidación -por ejemplo, asegurarse el reembolso de las aportaciones realizadas a capital con preferencia frente a los demás socios, que pecharán con las eventuales pérdidas; obtener la restitución total de lo aportado como contraprestación a las acciones o participaciones, incluida la prima de emisión, etc.-, será necesario incorporar la correspondiente previsión estatutaria que modifique la regla general en los términos que dispongan los socios (artículos 94 y 392.1 LSC).

 

¿Está justificado extender el privilegio del crédito público a los derechos de crédito resultantes de la financiación del Fondo?

 

La extensión del privilegio general del crédito público a los derechos de crédito de los que sea titular el Fondo proporciona a éstos una garantía estandarizada que asegura el pago preferente de los créditos resultantes de las operaciones de financiación, tanto dentro como fuera del concurso. Permite, así, configurar por defecto todos los créditos resultantes de las operaciones de financiación llevadas a cabo por el Fondo como créditos privilegiados y que, por lo tanto, deben ser objeto de una satisfacción preferente.

Cabe, de inmediato, preguntarse por el sentido de extender a estos créditos esa forma estandarizada de garantía. La primera razón en la que podría pensarse es que proporciona un incentivo a la concesión de financiación respecto de empresas que se encuentran en una situación de iliquidez. De ese modo, en caso de que las medidas adoptadas para superar la pérdida de liquidez no permitan evitar la insolvencia, dichos créditos tendrán la condición de créditos con privilegio general en el concurso posterior en las condiciones antes señaladas. Eso es lo que sucede, por una parte, respecto de los créditos concedidos al concursado para financiar el plan de viabilidad necesario para cumplir el convenio aprobado judicialmente (artículo 242.14º TRLC) y, por otra parte, respecto de la financiación concedida por acreedores o terceros para la ejecución de un acuerdo de refinanciación no rescindible y que suponga ingresos de tesorería (artículo 704.1 y 2 TRLC). En efecto, en el primer supuesto, la norma dispone que, en caso de frustración del convenio y apertura de la fase de liquidación, la totalidad del crédito tendrá la consideración de crédito contra la masa. Asimismo, en el marco de las medidas excepcionales adoptadas para hacer frente al COVID-19 se ha previsto que, en caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado en los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, también pueda beneficiarse de esta preferencia la financiación concedida por las personas especialmente relacionadas con el deudor (artículo 9.3 Real Decreto-Ley 16/2020). En el segundo supuesto, en caso de apertura de concurso consecutivo, sólo el 50% del crédito tendrá la consideración de crédito contra la masa, mientras que el 50% restante se beneficiará de un privilegio general (artículos 280.6º y 704.1 y 2 TRLC). En el caso que nos ocupa, el hecho de que la concesión de financiación por parte del Fondo no aparezca, en el diseño legal, vinculada a ningún procedimiento concursal o preconcursal podría explicar que no se haya dotado a sus derechos de crédito de la condición de crédito contra la masa. Sin embargo, lo que en realidad revela es la falta de encaje de la extensión del privilegio en esta lógica. En efecto, resulta difícil entender que sea necesario otorgar incentivos para facilitar financiación a un Fondo que se crea, precisamente, con dicha finalidad y que está llamado a actuar como financiador de último recurso (v., Madaus/Arias ECFR, 3 (2020), p. 342). Por lo tanto, esta razón no permite justificar la extensión del privilegio del crédito público a estos derechos de crédito.

Una segunda explicación para la extensión del privilegio general correspondiente al crédito público a los derechos de crédito resultantes de las operaciones de financiación llevadas a cabo por el Fondo es que trata de maximizar su recuperación en el interés general, otorgándole un mejor derecho de cobro frente a otros acreedores. Sin embargo, ya explicamos en otro lugar que este argumento es cuestionable en la medida en que, por una parte, el Estado dispone de otras estrategias que minimizan su exposición al riesgo de impago –v.gr., capacidad de diversificación; posibilidad de compensar los créditos fallidos con los ingresos adicionales obtenidos en otros casos a través de recargos e intereses, o incluso, aumentando los impuestos- y, por otra, porque este privilegio hace de peor condición a los acreedores que quedan relegados en el pago, lo que bien aumenta el coste de la financiación posterior o bien exacerba la demanda de garantías para sobreponerse al privilegio y dificulta la obtención de aquélla.

Pero, en realidad, el argumento más importante en este caso concreto es que el Fondo actúa como un inversor privado y, por lo tanto, no puede considerarse un acreedor involuntario o forzoso, que no puede escoger a sus deudores. En efecto, como hemos visto, el Fondo puede elegir ex ante a quien concede financiación y rechazar los malos riesgos –v.gr., aquellos proyectos empresariales dudosos o que puedan no ser viables. Puede, también, elegir el instrumento más adecuado para llevar a cabo la inversión –v.gr., capital, deuda o instrumentos híbridos (artículo 3.3 OPCM). Puede, incluso, reducir el riesgo de los préstamos concedidos contratando garantías que aseguren la recuperación de los créditos (artículo 3.2 OPCM), configurar las acciones o participaciones como preferentes para garantizarse los privilegios que entienda conveniente en la cuota de liquidación o adquirir acciones o participaciones sin voto [Marco Temporal, apartado 52 a) y b)]. Y cuando la obtención de garantías por parte del Fondo pudiera verse dificultada por el fuerte apalancamiento de la empresa, éste tiene a su alcance otros instrumentos que le permiten ajustar el nivel de riesgo de la financiación en atención a sus preferencias. En efecto, el Fondo tiene la posibilidad de vigilar el comportamiento del deudor y controlarlo, evitando que pueda aumentar sobrevenidamente el riesgo de su crédito y reducir, con ello, las posibilidades de recuperar la inversión. Como hemos indicado, se sujetan a su autorización aquellas decisiones estratégicas de la sociedad que le puedan afectar. También se han limitado ex lege determinadas operaciones que pueden redistribuir valor en perjuicio de su posición. Y, adicionalmente, frente a la posibilidad de que el deudor aumente de manera sobrevenida el riesgo de la inversión y reduzca las posibilidades de reembolso, puede incluir en el acuerdo financiero cláusulas (covenants) que impongan al deudor determinadas obligaciones -por ejemplo, mantener una determinada proporción entre recursos propios y recursos ajenos o determinados niveles de endeudamiento, etc.-, que, en caso de incumplimiento, le permitan recuperar de inmediato su inversión –v.gr., dando por vencido el préstamo y exigiendo el reembolso íntegro del mismo; ejecutando un put u opción de venta que exija al deudor que recompre la deuda emitida a valor nominal, etc. El mero hecho de que la ejecución de la cláusula aboque a la insolvencia a la sociedad deudora puede constituir un incentivo suficiente para que ésta se abstenga de desarrollar comportamientos que hagan peligrar la recuperación de las cantidades invertidas por parte del Fondo.

Así las cosas, en un sistema en el que el Fondo puede ajustar y controlar el volumen de riesgo de su inversión –v.gr., contratando garantías; eligiendo a quién concede financiación y vigilando su actuación; sujetando a autorización las decisiones estratégicas que aumentan sobrevenidamente el riesgo de la inversión y prohibiendo las que redistribuyen valor en beneficio de terceros-, la intervención del legislador extendiendo el privilegio del crédito público a los derechos de crédito resultantes de la financiación del Fondo no está justificada.

 

¿Deben configurarse en todo caso los créditos del Fondo como privilegiados?

 

La respuesta es negativa.

Al ser el privilegio una garantía por defecto, sólo funcionará cuando en la configuración del crédito no se haya optado expresamente por otra distinta. Recuérdese, a estos efectos, lo dispuesto el artículo 18.1 LGP que, al extender a la gestión de los ingresos públicos las previsiones correspondientes a los derechos de naturaleza pública de la Hacienda estatal, deja a salvo las especialidades establecidas en la normativa reguladora de los correspondientes ingresos. De este modo, cuando el Fondo considere necesario reducir en mayor medida el riesgo de la operación, podrá contratar garantías más intensas (artículo 3.2 OPCM). Pero también podrá desactivar el privilegio cuando, en las concretas circunstancias del caso, sea preciso configurar la financiación de este modo. Eso sucederá cuando el Fondo configure los créditos contractualmente como subordinados, pactando que dichos derechos de crédito se realizarán por detrás de los ordinarios o cuando conceda un préstamo participativo, sujeto al régimen del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, que contempla la subordinación de dichos créditos al pago de los acreedores comunes [artículo 20 c) RD-L 7/1996 y artículo 281.1.2º TRLC].

A una conclusión análoga llegó la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019 (Sección 15ª) respecto de un préstamo participativo concedido por la empresa pública catalana Promoció I Localització Industrial de Catalunya (Avançsa), garantizado mediante una hipoteca.

Sería, además, paradójico que el Fondo concediera una financiación que ha de satisfacerse por detrás de los créditos ordinarios, obteniendo por ella una retribución superior por el mayor riesgo que incorpora dicha deuda [artículo 3.3 OPCM y Marco Temporal, apartado 27 bis] y, llegado el concurso de acreedores, pudiera beneficiarse del privilegio general del crédito público en los términos señalados.

Y la posibilidad de clasificar ex post estos créditos como privilegiados frustraría una de las finalidades típicas de este tipo de deuda, que es no lastrar las posibilidades de obtener nueva financiación posterior [Marco Temporal, apartado 26]. En efecto, ese carácter privilegiado sería anticipado por los financiadores que podrían no conceder en el futuro nueva financiación -sobre todo si la financiación privilegiada es importante- o hacerlo en condiciones muy onerosas.

Ahora bien, no es posible ignorar la decisión del legislador de añadir un privilegio a estos derechos de crédito y ello a pesar de que, como hemos apuntado, no se encuentra justificado. Esto significa que el privilegio del crédito público habrá de mantenerse en aquellos casos en los que resulte compatible con las especialidades de dichos créditos. Así las cosas,

a) si el Fondo ha añadido una garantía real al crédito para asegurar su satisfacción, el privilegio general permitirá que se satisfaga con preferencia aquella parte del crédito que no quede cubierta por el valor de la garantía.

b) En el caso de los créditos subordinados, cabría pensar que el Fondo podría hacer valer el carácter privilegiado de los créditos resultantes de la financiación dentro de la categoría o clase de créditos subordinados correspondiente. De este modo, los créditos beneficiados por este privilegio podrían satisfacerse por delante de los créditos subordinados no privilegiados o comunes de la clase en la que se incluyeran. Sin embargo, esta solución ha sido expresamente excluida por el legislador en sede concursal. Éste ha ampliado el ámbito de aplicación del antiguo artículo 97.2 LC -limitado anteriormente a los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor-, a todos los créditos subordinados. El precepto, en su nueva redacción, ordena ahora, respecto de cualquier crédito clasificado en la lista de acreedores como subordinado, la cancelación de las garantías de cualquier clase constituidas a favor de aquéllos (artículo 302.1 TRLC). En consecuencia, ningún crédito del Fondo que deba ser clasificado en el concurso como crédito subordinado podrá beneficiarse de dicho privilegio.

 

Reflexión final

 

Hemos visto que extender la preferencia del crédito público a estos créditos ni está justificada, ni resulta, en no pocos casos, efectiva para asegurar la recuperación de las inversiones realizadas por el Estado. En la medida en que el Fondo cuenta con alternativas efectivas para controlar el riesgo de su inversión y asegurar la recuperación de la ayuda, deberá recurrir éstas e incorporarlas al contrato. Han quedado, además, a la vista las contradicciones que genera la aplicación de esta garantía legal a determinados créditos y, por lo tanto, los importantes costes de gestión que puede generar. Cabe esperar que esto se traduzca en una mayor litigiosidad respecto de su clasificación, que probablemente ralentizará la tramitación de los procedimientos concursales y contribuirá a disipar el escaso valor restante en el patrimonio insolvente. Con este balance final, el legislador debería pensárselo dos veces antes de adoptar la decisión de extender a cualquier derecho de crédito que cuente con una mínima vinculación con el ámbito de lo público un privilegio que, ya de modo general, resulta cuestionable.


Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

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