Por Juan Antonio García Amado

Voy a comentar dos sentencias del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 2009, tomándolas como ejemplo de la “alegría” con la que parte de la jurisprudencia viene tratando algunos derechos de los particulares, en especial cuando enfrente están otros derechos de ciertos medios de comunicación. Estas dos sentencias fueron en su día reseñadas mucho más brevemente por Pablo Ramírez en el blog “Abogares”, de la revista InDret, en una entrada titulada “Desnudos”. Me parece atinado dicho comentario de Pablo Ramírez, pero creo que de tal jurisprudencia se puede extraer alguna conclusión más.

Después de presentar los casos que se discutían en dichas sentencias, interesa resaltar, en mi opinión, dos aspectos que se derivan de los fallos y de la peculiar fundamentación de los mismos: el concepto, ciertamente revolucionario, de personaje público por roce o contaminación y la llamativa concepción de la noción de “interés informativo”.

El caso Interviú

En la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2009 (ponente D. Francisco Marín Castán) se dirime el siguiente asunto. En la revista Interviú se publicaron una fotos de una señora que fue miss España en 1995 y cuya profesión es la de modelo de pasarela y fotográfica. Dichas imágenes fueron tomadas y publicadas sin autorización de la retratada y la presentaban tomando el sol en top-less en una playa de Ibiza. El litigio versa sobre si la revista ha vulnerado el derecho a la propia imagen y la clave está en la interpretación del artículo 8 de la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

En lo que aquí importa, dicho precepto reza así:

Uno. No se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.

Dos. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: 

a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

No debe perderse de vista la relación de esta norma con el artículo anterior de la misma Ley, el siete, a tenor del cual:

Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley:
(…) Cinco. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos.

Por tanto, la reproducción en la revista, comenzando por su portada, de las referidas fotos habrá de tenerse por intromisión ilegítima en el derecho a la imagen, salvo que la persona en cuestión ejerza un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. La cuestión crucial es este caso es la de si la profesión de modelo de la demandante es una profesión de notoriedad o proyección pública y si, segunda condición, la imagen se ha captado en un lugar abierto al público.

Sobre lo segundo pocas dudas caben, pues se trataba de una playa de dominio público. La tensión se da entre el derecho a la vida privada y a la propia imagen de la tal modelo y la notoriedad pública de la misma, derivada de su profesión. Semejantes contraposiciones entre el derecho a la información veraz y los derechos a la intimidad y la propia imagen vienen siendo reconducidas por la jurisprudencia a la idea dirimente de interés público de la información de que se trate. ¿Tiene interés público, es relevante para la opinión pública, la foto de una modelo que, fuera de sus horas de trabajo y porque le da la gana, toma el sol en la playa con los pechos al aire? A juicio del Tribunal Supremo sí. Veamos por qué.

La sentencia da por sentados tres datos:

  • que la foto se tomó en lugar público,
  • que se captó y publicó sin consentimiento de la afectada y
  • que la de ésta es “profesión de notoriedad o proyección pública”, pues se trata de una “reconocida modelo fotográfica y de pasarela después de haber sido Miss España en 1995”.

Sobre esto último debemos preguntarnos: ¿qué significa profesión de notoriedad o proyección pública? Un servidor es profesor de universidad y enseña en público, igual que en público imparte de vez en cuando charlas, comunicaciones o conferencias. ¿Soy un personaje público, a efectos de que se pueda publicar sin mi autorización una foto de cuando tomo el sol en la playa con un bañador apretado? Tal vez no, porque mi fotografía no sale a menudo en la prensa o las televisiones. Entonces, ¿sería de notoriedad pública mi profesión solamente si con frecuencia apareciera mi imagen en los periódicos o apareciera yo, por ejemplo, en tertulias televisivas? ¿O sólo si vivo de explotar mi imagen y nada más que mi imagen?

La sentencia que comentamos, siguiendo la pauta habitual, centra el problema en averiguar si las imágenes sobre las que se debate tienen relevancia informativa. Con remisión a jurisprudencia anterior, se afirma que el interés público no versa solamente sobre asuntos de carácter económico, político, científico o cultural, sino que también “existe el género más frívolo de la información de espectáculo o entretenimiento” (STS de 18 de noviembre de 2008). Y, con cita de esa sentencia, se incurre en un peculiar salto lógico: no admitir esa variante última del interés informativo “equivaldría a que los medios no dedicados estrictamente a la información política, científica, cultural o económica sólo pudieran publicar imágenes consentidas por sus protagonistas”.

Detengámonos en este punto. Se están entremezclando dos cosas heterogéneas.

  • Una, la relevancia pública de las informaciones. Las informaciones públicamente relevantes, se nos dice, no sólo son las políticas, económicas, científicas o culturales, también las del mundo del espectáculo y el género frívolo.
  • Dos, el derecho a la propia imagen. Que esté tan justificado que los medios de comunicación difundan noticias de ciencia como de espectáculos es una cosa; que puedan publicar sin autorización ciertas imágenes de las personas que se dedican a la ciencia o al espectáculo es otro asunto, bien distinto. Si en lugar de ser antigua miss y actual modelo la demandante fuera una mujer con un premio Nobel de Física, ¿sería la relevancia pública de la ciencia que practica y de las teorías que ha demostrado razón bastante para que se pudiera publicar sin su permiso una foto suya, tomada también sin su consentimiento, con los senos al aire en una playa? En la sentencia se está insinuando que si la profesión de una mujer es desfilar en pasarelas, incluso en paños menores, y posar bajo precio para los fotógrafos, su cuerpo se ha convertido en un bien de interés público o, al menos, de interés informativo en sí. El cuerpo de las modelos se declara socializado o se nacionaliza: es de todos, al menos en su imagen gráfica; sólo es suyo cuando deliberadamente lo esconde, por ejemplo al desnudarse en su casa, pero no cuando lo muestra sin ánimo de que lo fotografíen o de que en ese caso no figure en las revistas. Se trata, pues, de personas públicas, en sentido lato de la expresión.

El curioso razonamiento se consuma cuando se dice que no sólo existe el interés informativo general, sino también “un interés propio de los medios pertenecientes al género frívolo, de entretenimiento o espectáculo, plenamente admitido por los usos sociales, para el que puede ser noticia el físico de una reconocida modelo”. Otro salto argumentativo. Estábamos considerando el interés del público, por un lado, y el interés de la persona retratada, por otro, pero ahora aparece un tercer interés determinante, el “interés propio de los medios pertenecientes al género frívolo”, etc. Que esos medios tienen su propio objeto informativo, perfectamente lícito, y su público, es indudable. Que ese interés informativo sea razón bastante para que puedan publicar sin permiso una foto de esta mujer tomada durante su descanso y fuera de su actividad profesional es tema bien diferente. Por las mismas, también existe la prensa deportiva y la indudable curiosidad de su público acerca de la vida y milagros de los futbolistas. ¿Nos llevaría esto a concluir que tampoco sería intromisión ilegítima la publicación, en la misma revista y con las mismas circunstancias, de una foto de Leo Messi desnudo en una playa, o de una campeona olímpica de judo en idéntica situación? Cabe sospechar que el tratamiento judicial en estos casos fuera distinto, lo que nos hace concluir que el Tribunal considera que el derecho a la propia imagen de la modelo del caso cede frente al derecho a la información de la revista no por la repercusión pública del personaje o de su actividad ni por formar parte del mundo del espectáculo y el entretenimiento, sino por andar desnudándose o mostrando su busto sin ropa en otras ocasiones: porque consideran que vive de su cuerpo, en suma.

Mas no se acaban ahí los razonamientos rebuscados y sutiles. Dice la sentencia también que si la imagen captada subrepticiamente y publicada sin autorización hubiera sido con ropa, estando totalmente vestida esa señora, no sería ilícita y que, por consiguiente,

“la licitud o ilicitud de las imágenes de una persona de notoriedad o proyección pública en una playa pública normalmente concurrida no puede depender de que tenga puesta o no la pieza superior del biquini, pues si así fuera se estaría reconociendo implícitamente que prescindir de dicha pieza no está admitido por los usos sociales”.

Lo de los usos sociales es traído a colación porque el artículo 2 de la mentada Ley Orgánica 1/1982 establece en su apartado primero que

La Protección Civil del Honor, de la Intimidad y de la Propia Imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”.

Ahora bien, que exista el uso social de que muchas mujeres tomen en la playa el sol en top-less no implica que concurra el uso social de que sus fotos en tal ocasión aparezcan en los medios de comunicación. No olvidemos, además, que lo que se está dirimiendo no es un tema de derecho a la intimidad, sino de derecho a la propia imagen. ¿Renuncia al dominio sobre su imagen propia la dama que, según el uso social, se muestra en la playa sin la parte superior del biquini? Tengamos presente, además, que para quienes son profesionales de la imagen, como las modelos, la misma no pierde valor porque sea mostrada a menudo y en desfiles o sesiones fotográficas, sino al contrario; podría decirse que su imagen es más suya aún, si cabe, pues viven de ella y han de salvaguardarla en todos sus extremos con especial cuidado.

Pero vamos con el razonamiento últimamente citado. Se da por sentado que si de la misma persona se podría haber publicado una foto con las dos piezas del biquini puestas, por qué no ha de poder publicarse sin una de ellas. Como razonamiento a fortiori deja bastante que desear, pues viene a decirnos que si está permitido lo menos, por qué no ha de estarlo lo más. Se trata de una inversión del argumento a maiore ad minus. Una peligrosa regla de tres, pues si, por ejemplo, es lícito -en el caso de que lo fuera- publicar una foto mía besando comedidamente a mi pareja, por qué no ha de serlo el sacarme en la revista haciéndole el amor en una pintoresca postura, pintoresca pero no completamente reñida con los usos del tráfico sexual.

Se está dando por sentado que sí está permitido publicar una foto de un individuo o de un personaje público vestido y en un lugar público, obviando que ello no es o no tiene que ser necesariamente así o que sólo puede ser así si los jueces lo dicen. ¿Qué pensaríamos si se tratara de la foto de un artista con impecable indumentaria que es retratado en una calle pública cuando está llamando a la puerta de un prostíbulo, pongamos por caso, o dirigiéndose a un local de Alcohólicos Anónimos?

En apoyo de esta última tesis aduce el Tribunal que

“la realidad social demuestra que raramente se interponen demandas por imágenes inconsentidas en los medios frívolos o de entretenimiento si la persona famosa afectada viste ropa de calle o de fiesta o si disfruta de la playa en traje de baño o biquini” (por lo que) “habrá de concluirse que el personaje público que en lugar público se expone a la mirada ajena asume que su imagen pueda ser captada y difundida sin su consentimiento aunque no le satisfaga el resultado y siempre que tenga interés según el género socialmente admitido al que pertenezca el medio”.

Estamos ante una manifestación de la fuerza normativa de lo fáctico: lo que suele hacerse -o de lo que no se suele protestar- puede jurídicamente hacerse. En otras palabras, si, por la razón que sea, usted, estimado lector, aparece a menudo en los medios que la sentencia llama frívolos, puede considerar que su imagen queda definitivamente “frivolizada” y pasa a ser de propiedad de esos medios, sin contraprestación y pase lo que pase, salvo -de momento- que haya sido tomada en su domicilio o en algún otro lugar estrictamente privado.

La sentencia se enfrenta también con otro argumento de la defensa de la mujer afectada, pues dicha defensa alega que la publicación de sus fotos en portada y en páginas interiores se hizo por interés comercial ligado al aumento de tirada que tales imágenes podían provocar. Es decir, que no fue con ánimo meramente informativo, sino con afán comercial y de lucro, de lucro a costa de dicha persona o de su imagen. No se olvide que el apartado sexto del artículo 7 de la LO 1/1982 declara intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de dicha norma “La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”. Se detiene el Tribunal en el asunto del interés crematístico de la publicación de la imagen y, con apoyo en jurisprudencia anterior , se concluye que “no son fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga los consistentes en obtener beneficios económicos mediante el ejercicio de la actividad mercantil propia de la empresa titular del medio informativo, en este caso un semanario de información general”. O sea, que no persigue un fin comercial la acción tendente a aumentar los beneficios comerciales que son propios del tipo de empresa de que se trate, en este caso una empresa informativa. Cabe, pues, preguntarse cuándo es intromisión ilegítima la utilización de la imagen de un “personaje público” para fines comerciales, y la contestación sólo puede ser una: cuando la empresa que se aprovecha de esa imagen para obtener beneficio económico lo hace fuera de lo que es su actividad comercial propia, y sólo en ese caso. Lo que una empresa informativa divulgue con ánimo comercial, pero dentro de su comercio propio, carece de ánimo comercial a los efectos que aquí importan.

Por último, y en lo que tiene que ver con la doctrina que esta sentencia contiene, deberemos plantearnos la relación entre interés público de la información y opinión pública. Que haya un público para cierto tipo de información, público acostumbrado a ella y que la demanda con fruición, no es bastante para considerar que la información esté constitucionalmente avalada por su interés público. Lectores y espectadores voraces puede haberlos hasta para los más infames espectáculos, sin que ello pueda servir de justificación para que cualquier cosa se publique porque tiene interés informativo o porque hay un público interesado. El Tribunal Constitucional ha sostenido en numerosas ocasiones que lo que fundamenta en algunos casos la prioridad del derecho a informar y a ser informado sobre el derecho al honor, la intimidad o la propia imagen es la relevancia de los contenidos para la formación de una opinión pública libre, opinión pública libre que sólo resulta viable cuando la sociedad dispone de conocimiento suficiente sobre los asuntos que le son importantes; no los que le importan porque le guste conocerlos, sino los que cuentan para que se pueda formar un juicio adecuado sobre los asuntos públicos que a todos nos conciernen como ciudadanos. Es lo que falta en este caso, a mi modo de ver: esa conexión entre las fotos publicadas con la modelo en top-less y los temas que pueden y deben ocupar a la opinión pública en un Estado de Derecho. Cuando lo que se tolera, y hasta se fomenta, es la frivolidad, el chismoseo y el morbo gratuito, no se contribuye a la recta conformación de una opinión social madura, sino justamente a lo contrario y que constantemente contemplamos en nuestros días: la degradación del debate social y el fomento de la inmadurez colectiva. En suma, que se hable, que hablemos, de los pechos de tal o cual señora, por ejemplo, y no de lo que se supone que hay que hablar, con buen fundamento, en una democracia que merezca llamarse deliberativa.

El ministro en Lanzarote

II. En el otro caso al que hemos de referirnos ahora, resuelto por la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2009 (ponente D. Román García Varela), se trata de lo siguiente. Cuando don Iván, uno de los demandantes, era ministro, en una cadena de televisión se reprodujeron y comentaron imágenes tomadas mientras pasaba sus vacaciones en Lanzarote con su compañera sentimental, doña Agustina, también demandante. En tales imágenes se les ve a ambos, junto con los hijos de los dos, a la entrada de su hotel, en la piscina, en la playa y comiendo en un restaurante. Demandan por vulneración del derecho a la imagen, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio.

La sentencia da la razón a la cadena televisiva y no ve vulneración de los derechos alegados. Por razones procesales, el único conflicto de derechos al que se pasa revista es el que afecta al derecho a informar y al derecho a la intimidad. Se establece, con base en jurisprudencia anterior, que “el elemento decisivo” se halla en

“la relevancia de la persona cuya pretendida intimidad se ha vulnerado, y, además, dicha manifestación o información ha de resultar justificada en función del interés público del asunto sobre el que se informa, o del interés legítimo, del público, para su conocimiento”.

De ello depende que se esté o no “ante el ámbito reservado de una persona en particular”. A ese propósito, se sostiene que don Iván

“ha de calificarse como una persona de gran proyección pública y política, pues, en la fecha del programa televisivo, era un Ministro del Gobierno de España”.

Se agrega que

“el hecho transmitido tiene un evidente interés específico para la opinión general, máxime cuando tuvo lugar en sitios públicos, pues este carácter lo tienen los parques infantiles o la playa en la que se tomaron la mayor parte de las imágenes, aunque se hiciesen a distancia y con teleobjetivo (…), sin que pueda hablarse de fotografías obtenidas clandestinamente o de manera furtiva, toda vez que nos encontramos en presencia de un personaje público y político, que se halla en lugares públicos”.

Debemos, por tanto, concluir que los personajes públicos y políticos sólo pueden hacer valer su derecho a la intimidad cuando se recluyen en su domicilio o en lugares estrictamente privados. Y también que cualquier cosa que hagan en el desempeño de su vida privada en lugares no estrictamente privados posee por definición interés informativo e “interés específico para la opinión general”. ¿Por qué?

Ese crucial extremo, el de qué puede ser objeto de un interés prevalente de la opinión pública cuando se está ante actividades vacacionales, estrictamente personales y sin conexión de ningún tipo con la actividad política del personaje, no se fundamenta en modo alguno en la sentencia. ¿Por qué debemos suponer que lo que haga un ministro en su vida particular y en lugares públicos puede ser objeto de divulgación pública? ¿Qué valor poseen esas conductas para el juicio de la opinión pública sobre los asuntos políticos que le importan cuando, como es el caso, nada hay que resulte reprobable o incongruente con el discurso político o el modo como un ministro deba desempeñar su cargo? Sólo cabe entender, como trasfondo no expresado de la postura del Tribunal, que la condición de personaje público de un político impregna todas sus actividades y se puede informar de éstas, con fotos incluidas, salvo cuando se refugie tal persona fuera de los espacios públicos. Sin duda, el mero cotilleo y el fisgoneo es ingrediente esencial de una opinión pública libre y bien informada.

No puede pasar desapercibido otro curioso argumento, que apenas necesita comentario. En opinión del Tribunal, que unas imágenes sean tomadas a distancia, con teleobjetivo y sin conocimiento de los que en ellas se reflejan, no supone que sean captadas clandestinamente o de modo furtivo, puesto que el personaje es público y se encuentra en lugar público. Como quiera que se tomen, pues, las imágenes (podríamos imaginarnos que, además del teleobjetivo y la distancia, el fotógrafo luciera disfraz y estuviera subido en una grúa), no estarán furtivamente captadas. Ningún retrato de un personaje público en lugar público se obtiene de manera furtiva o clandestina, por tanto, aunque el que se la procure recurra a los más rebuscados ardides.

Con todo, lo más llamativo de esta doctrina jurisprudencial tiene que ver con la situación de la otra demandante, doña Agustina, quien no es más que un individuo particular sin relevancia pública. ¿También a ella, que no ostenta cargo ni presencia política ni mediática previa, se le puede limitar de este modo el derecho a la intimidad personal y familiar? Resulta que sí, y sin más argumento que éste: la imagen del Ministro don Iván

“se transmite junto a la presencia de su compañera sentimental, y parece evidente que ésta (doña Agustina) debía advertir el interés que para determinados medios de comunicación constituía la publicación del encuentro vacacional de ambos en Lanzarote, desde la óptica del conocimiento público de su relación con el Ministro, y los riesgos que tal reunión podía provocar a los efectos de su reflejo en imágenes después divulgadas”.

Ni una palabra más sobre las razones por las que se desestima la demanda de doña Agustina.

¿”Parece evidente”? ¿Qué es lo que parece evidente? Que ciertos medios de comunicación pueden tener gran interés en publicar la imagen de doña Agustina de la mano del Ministro, puesto que es su “compañera sentimental”? Por supuesto que existirá tal interés, pero hemos quedado y tenemos que quedar en que no es el interés del medio lo que determina el interés público de una noticia o unas fotografías. Lo único evidente es que ciertamente doña Agustina, y cualquiera en una situación análoga, corre un evidente “riesgo” de ver su imagen en un periódico o una televisión, pero ese riesgo sólo es real y definitivo por obra y gracia de esta jurisprudencia que da por bueno, lícito y perfectamente constitucional tal proceder.

Estamos ante lo que se podría denominar interés informativo legítimo por contagio o por ósmosis: si usted está al lado de una persona pública con la que mantiene, por ejemplo, una relación sentimental, su derecho a la intimidad decae y sus imágenes pueden ser publicadas porque usted se contagia del interés informativo de la persona de su acompañante. También cabría llamarlo interés informativo reflejo y, con el elemental y más bien lamentable fundamento que aquí se nos brinda, cuesta creer que sea constitucionalmente admisible esa doctrina. En realidad, lo que queda es una mera advertencia: si usted mantiene amores con un ministro, peor para usted en lo que a su derecho a la intimidad se refiere; aténgase a las consecuencias, piénselo antes o procure, si no quiere aparecer en los papeles o las emisiones televisivas frívolas, mantener su relación en una bien trabajada clandestinidad. Curiosa protección de un derecho fundamental y hermoso respeto a la libertad de los sujetos.

Los niños que se veían en la misma emisión aparecían con sus rostros velados. Lo mismo se podría haber hecho con doña Agustina, sin merma del supuesto interés informativo de la vida del Ministro. Además, una elemental aplicación del principio de necesidad, que establece que cuando quepa una alternativa menos dañosa para el derecho fundamental limitado -en este caso el derecho a la intimidad de doña Agustina- sin que se vea limitado el derecho vencedor -aquí el derecho a informar-, haría que se debiera optar por tal solución menos dañosa como la única constitucionalmente legítima. Pero, como la sentencia no se para en ese detalle ni en ponderaciones, no queda más remedio que concluir que para el Tribunal la persona de doña Agustina tiene pleno interés informativo cuando está con don Iván, y lo tiene por ser la compañera sentimental de éste, cosa que, al parecer, es de enorme trascendencia para una opinión pública madura y responsable.

Alguien, algún buen experto valiente, debería emprender un estudio sistemático y concienzudo sobre la ventaja que nuestros más altos tribunales están otorgando a la posición y los derechos de los medios informativos y sobre lo que va quedando de los derechos de los ciudadanos que con ellos se enfrenten.

Mirada 360