Por Mario García y José Giménez

 

Introducción

¿Qué pasa si alguien hace una considerable inversión confiando en poder recuperarla en virtud de un derecho que le otorga la ley y luego resulta que ese derecho no existe, porque la norma que lo recogía es declarada inconstitucional? ¿Puede reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador? Esta pregunta no tenía una respuesta expresa en el Derecho español hasta la semana pasada, cuando el Tribunal Supremo resolvió el recurso de tres bancos (Santander, CaixaBank y Bankia) que aportaron los fondos necesarios poder hibernar la controvertida instalación Castor.

Hechos

Los hechos del caso son complejos, pero se pueden resumir así:

  • En 2013, una serie de seísmos provocados por el almacenamiento de gas natural en el almacén Castor llevaron al Gobierno a suspender su actividad. En esas circunstancias, el concesionario de la instalación decidió renunciar a ella. En virtud del contrato concesional, la extinción anticipada le daba derecho a recuperar la inversión realizada, de más de 1.350 millones de euros.
  • El Gobierno no quería asumir esa indemnización (en aquel momento, la situación financiera del Estado era delicada), así que aprobó un decreto-ley (el Real Decreto-ley 13/2014) que hibernó la instalación, extinguió la concesión, y le imputó a Enagás Transporte tanto la administración del Castor como el coste de la indemnización. Para compensar este enorme desembolso, el decreto-ley otorgó a Enagás Transporte un derecho de cobro frente al sistema gasista (“derecho de cobro” y “sistema gasista”) por los 1.350 millones (más un interés) a recuperar en 30 años. El sistema gasista es el conjunto de las empresas e infraestructuras que permiten el abastecimiento de gas natural a empresas y particulares en España, sus ingresos proceden de lo que pagan los consumidores de gas natural y sus gastos consisten en pagar a los que proporcionan el gas y los medios para su transporte y distribución a los consumidores.
  • Como era evidente que Enagás Transporte necesitaría acudir a alguna entidad financiera para obtener esa cantidad si el concesionario tenía derecho a recibirla inmediatamente, el decreto-ley preveía que el derecho de cobro frente al sistema gasista fuera transmisible. Y para facilitar la transmisibilidad, se revistió el derecho de cobro de garantías adicionales a favor del cesionario del crédito. El cesionario se convertiría en parte del sistema de liquidaciones del sistema gasista (es decir, cobraría directamente de la CNMC, que es la encargada de gestionar los pagos que realiza el sistema gasista, no a través del cesionario) y, entre otros privilegios, en caso de concurso del cedente gozaría de un derecho absoluto de separación.
  • Inmediatamente después de dictarse la norma, los tres bancos adquirieron el derecho de cobro y pagaron al concesionario por cuenta de Enagás Transporte los 1.350 millones de euros. Dado que, de acuerdo con el decreto-ley, Enagás Transporte era un simple “intermediario” entre el sistema gasista y los bancos financiadores (hasta ese momento, no había tenido nada que ver con el Castor), el contrato entre Enagas Transporte y los bancos establecía que Enagas no asumiría responsabilidad por ningún concepto; ni por impago del derecho, ni por cambio regulatorio, ni por inconstitucionalidad del decreto-ley.
  • Transcurrido el período de carencia fijado en el decreto-ley, los bancos empezaron a cobrar del sistema gasista las cantidades previstas.
  • Sin embargo, a finales del año 2017, el Tribunal Constitucional declaró el decreto-ley parcialmente inconstitucional en la STC 152/2017 (por faltar el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad, previsto en el artículo 86 de la Constitución). El derecho de cobro de los bancos desapareció sobrevenidamente, cuando apenas habían recuperado una mínima cantidad del desembolso (que, además, tuvo que ser reintegrada al sistema gasista, porque la CNMC revisó de oficio las liquidaciones practicadas).

Aunque la pérdida patrimonial generada a los bancos por la desaparición de la norma legal que amparaba su derecho era considerable y derivaba causalmente de una acción legislativa inconstitucional, el Estado no hizo nada para corregir la situación.

Las cuestiones relevantes

Ante esta inacción, los bancos decidieron reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. No obstante, se encontraban con tres incertidumbres jurídicas relevantes: Primero. Aunque el Tribunal Supremo se había pronunciado ya en muchas ocasiones sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador derivada de leyes inconstitucionales, los supuestos donde se había reconocido esa responsabilidad se referían siempre a leyes que, durante su vigencia, habían sido gravosas para los perjudicados. El caso prototípico es el de las leyes que crean un tributo y que luego son declaradas inconstitucionales: el ciudadano soporta un gravamen que, después, al declararse nula la norma, carece de fundamento legal y, en consecuencia, deviene antijurídico. En el caso del Castor el supuesto era el contrario. El decreto-ley no ocasionaba ningún perjuicio a los bancos; les reconocía un derecho (a recuperar el desembolso realizado). Estrictamente, el daño a los bancos se lo produjo la desaparición del derecho en el momento de la declaración de inconstitucionalidad. Pero esa desaparición, al menos en el caso de las cantidades pendientes de devolución, era una circunstancia querida por el ordenamiento, resultado de depurar una norma inconstitucional. De este modo,  podría plantearse la duda de si, quizá, en este caso el daño no era antijurídico y no había nada que indemnizar. Segundo. Los bancos tampoco habían impugnado previamente los actos de aplicación del decreto-ley, como exige ahora taxativamente el muy restrictivo artículo 32.4 de la Ley 40/2015 (LRJSP). Según este precepto, para que se pueda indemnizar los daños derivados de la una ley inconstitucional es necesario que

“el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.”

Los bancos no habían recurrido por una sencilla razón: el decreto-ley era una norma en gran medida autoaplicativa (el derecho de crédito nacía directamente de la norma, que precisa todas sus características) y los pocos actos que se dictaron (las liquidaciones periódicas de la CNMC abonando a los bancos las cantidades que el sistema gasista les debía) eran de pura ejecución de las disposiciones legales y, además, eran favorables a los bancos. Tercero. Dado que los bancos habían adquirido el derecho de cobro por la cesión de Enagás Transporte, podría cuestionarse la existencia de un nexo causal directo, en la medida en que ellos serían solo perjudicados mediatos.

La posición de los demandantes

Frente a estos obstáculos aparentes, los bancos argumentaron que también debe entenderse que existe responsabilidad patrimonial del Estado legislador cuando un particular, confiando en la validez de una norma con rango de ley, hace un desembolso considerable que luego se frustra por la invalidez sobrevenida de la norma. Si el Estado no respondiese en ese supuesto, se devaluaría la presunción de constitucionalidad de las leyes y la seguridad jurídica al obligar, a quien desea hacer una inversión en España, a contemplar el riesgo de que las leyes sean nulas. Esta posibilidad no solo sería muy injusta para el ciudadano y dañaría la confianza en la ley, sino que desincentivaría gravemente las inversiones en nuestro país: el ordenamiento es el “suelo” en el que confía el inversor cuando adopta la decisión de arriesgar su capital; si una ley es declarada inconstitucional y la inversión se pierde, es como si el suelo se desmoronara bajo los pies del inversor. Además, los bancos defendieron que, estrictamente, el artículo 32.4 LRJSP no resulta aplicable a los supuestos de leyes autoaplicativas o favorables a quien luego deviene perjudicado. Esta disposición exige que el particular haya impugnado “la actuación administrativa que ocasionó el daño”; pero en esos supuestos no hay ninguna actuación dañosa que impugnar. ¿Cómo va a ser requisito para reclamar los daños derivados de una ley autoaplicativa favorable, impugnar los actos –también favorables– dictados en su aplicación? En rigor, para cumplir con el requisito de la LRJSP, los bancos debían haber impugnado los actos de aplicación del decreto-ley invocando su inconstitucionalidad, es decir, invocando la inexistencia del derecho de cobro que habían adquirido. Finalmente, los bancos explicaron que eran perjudicados directos por la desaparición de la norma. Eran los titulares a todos los efectos del derecho de cobro en el momento de la inconstitucionalidad y fueron ellos los que perdieron lo desembolsado.

La sentencia del Tribunal Supremo

El 29 de octubre de 2020, el Tribunal Supremo hizo pública la Sentencia nº 1404/2020 (ECLI:ES:TS:2020:3324), dictada el anterior día 27. En ella, reconoce lo que, a todos los efectos, es un nuevo supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador no previsto en la ley y al que no resulta aplicable el requisito del artículo 32.4 LRJSP: el de las leyes inconstitucionales autoaplicativas o favorables al interesado. Como explica el Tribunal (FD 7º), en el caso del Castor, “la ley no produjo daño alguno, sino todo lo contrario”. Cuando la ley que luego es declarada inconstitucional era favorable al particular,

“el título que habilita el derecho de resarcimiento no es la propia ley, ni su aplicación, sino la declaración de inconstitucionalidad, que es la que hace antijurídico el daño que ocasiona”.

En tal caso, el daño procede la suma de dos circunstancias: la asunción por el particular de una obligación en la confianza de que la ley era válida y la frustración del derecho que habría de compensar aquella obligación por la inconstitucionalidad de la norma que lo recoge. El Tribunal Supremo concluye que “el propio Legislador […] deja sin examinar” estos supuestos de leyes autoaplicativas o favorables, de modo que, en casos como este, no tiene sentido exigir que el perjudicado haya impugnado previamente ningún acto aplicativo de la norma, que o no existe o es favorable al interesado (FD 6º). El Tribunal explica que interpretar restrictivamente este requisito haría muy difícil exigir la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Por ello, debe entenderse que “esta interpretación es contraria a la exigencia de la responsabilidad general [de los poderes públicos] que se impone en el artículo 9.3º de la Constitución”. En su lugar, es necesario “buscar una interpretación del precepto que no permita la existencia de estos ámbitos de inmunidades de responsabilidad que tan claramente [ha] rechazado la jurisprudencia de este Tribunal”. En consecuencia, “en aquellos supuestos en los que, como el presente, la declaración de inconstitucionalidad se predique de una norma con rango de ley de aplicación directa, sin previa actividad administrativa, y reconociendo derechos favorables a los ciudadanos, no pueden exigirse los requisitos del artículo 32.4º por ser de imposible cumplimiento”. Aunque el Tribunal hace una interpretación conforme del artículo 32.4 LRJSP en el caso concreto, la crítica que hace la sentencia al precepto (FFDD 5º y 6) es tan clara y directa que parece difícil que, llegado el momento, el Tribunal Supremo no se plantee abiertamente la posible inconstitucionalidad del requisito. Por último, el Tribunal Supremo también confirma (FD 8º) que los bancos son los perjudicados directos, no mediatos. De acuerdo con el diseño del derecho de cobro, los bancos eran titulares directos del derecho de cobro y contraparte directa del sistema gasista, sin mediación de Enagás Transporte.

Conclusiones

El resultado de los razonamientos del Tribunal Supremo es un fallo que reconoce a los bancos perjudicados el derecho a recuperar del Estado legislador la cantidad desembolsada (más de 1.350 millones de euros). Pero más allá de la considerable suma otorgada a los perjudicados, la relevancia jurídica de la sentencia del asunto Castor está, ante todo, en ser una victoria de la seguridad jurídica. El Tribunal Supremo ha confirmado que los particulares pueden confiar en los derechos que les otorgan las leyes cuando invierten su dinero. Además, la sentencia es también una evidencia de que aún quedan muchas batallas que luchar en la guerra del Derecho contra las inmunidades del poder. Debemos confiar en que sirva de aliciente a muchos abogados para seguir en ella.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo