Por Antonio Cidoncha Martín

 

Introducción

Con fecha de 10-12-2013 se publicó en el BOE la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (en adelante LGUM). La LGUM, que entró en vigor sin ruido mediático o político alguno, nace con el propósito de hacer efectivo el principio de unidad de mercado en el territorio nacional. Tanto en la UE como en España se han hecho esfuerzos para hacer efectivo este principio -se dice en el Preámbulo- pero el legislador declara que tales esfuerzos no han sido suficientes: la fragmentación en el mercado español subsiste y ello lastra nuestra productividad y, por ende, nuestro bienestar. “Tenemos un problema y hay que resolverlo”, parece decirse el legislador.

Su contenido sustantivo se localiza en los capítulos IV (Garantías al libre establecimiento y circulación) y V (Principio de eficacia en todo el territorio nacional), que son concreción y desarrollo de los principios enunciados en los artículos 5 y 6, respectivamente. Este es el núcleo duro de la Ley, los dos pilares sobre los que se sustenta. A través del primer pilar, establece reglas que limitan la posibilidad de limitar (valga la redundancia) el acceso a o el ejercicio de actividades económicas privadas (“en condiciones de mercado” –art. 2). Es, sin duda, una ley maximizadora de la libertad de empresa ex art. 38 CE. Así lo reconoce el propio Tribunal Constitucional –TC en adelante-, para quien el propósito de este pilar es promover, no la unidad de mercado, sino la “desregulación” del mercado; un objetivo de política económica en sí mismo no contrario a la CE y que el Estado está facultado para promover al amparo del art. 149.1.13 CE [STC 79/2017, fj 2 b)].

A través del segundo pilar, la LGUM establece reglas que permiten a todo operador económico instalado en el territorio de una comunidad autónoma, con arreglo a la normativa de esa comunidad (comunidad de origen), que se desplace al territorio de otra comunidad (la de destino) sin que esta pueda obligarle a cumplir su propia normativa de acceso. Es, sin duda, una ley maximizadora de la libertad de circulación ex art. 139.2 CE. Es aquí donde el legislador pretende hacer frente directamente a la fragmentación del mercado, con base, de nuevo, en el art 149.1.13 CE (STC 79/2017, fj 11).

Los recursos de inconstitucionalidad de las comunidades autónomas contra esta doble operación no se hicieron esperar. La LGUM fue objeto de cuatro, por motivos básicamente competenciales. Todos ellos fueron resueltos por el TC en las sentencias 79, 110, 111 y 119/2017, respectivamente. De ellas, la relevante es la primera, la 79/2017, de la que hacen aplicación las restantes. En esta sentencia, el TC aprovechó para cambiar sustancialmente su doctrina sobre la unidad de mercado; un cambio (también) sin ruido, bajo una falsa apariencia de continuidad; un cambio, en mi opinión, muy pernicioso para la garantía constitucional de la unidad de mercado.

Lo que sigue es, pues, un breve comentario crítico de esa nueva doctrina y de su impacto sobre la LGUM, amputada por el TC en el segundo de sus pilares, con argumentos equivocados, sin sustento real. No abordaré aquí otras cuestiones (como la respuesta dada por el TC en relación con lo que he llamado “primer pilar”). Una explicación más completa la encontrará el lector en un trabajo mío publicado en el número 114 de la Revista Española de Derecho Constitucional (REDC).

La nueva unidad de mercado

En 1978, la unidad de mercado era una realidad (la unificación del mercado nacional se produjo en el siglo XIX), como lo era la unidad misma de España. Por el contrario, las comunidades autónomas (y, por tanto, los mercados autonómicos), no eran una realidad, sino una posibilidad (abierta a los sujetos a los que se refiere el art. 143 CE). Esa realidad, el mercado nacional único, se exponía a la eventual fragmentación derivada de la (posibilitada) creación de comunidades autónomas. Justamente por ello, en la CE se establecieron garantías estructurales (en el art. 139) y competenciales (en el art. 149.1) para preservarlo. Y su intérprete supremo declaró desde el principio que la unidad de mercado significa (estructuralmente) un espacio donde se encuentren garantizadas la libre circulación de personas y bienes y donde las condiciones esenciales del ejercicio de la actividad económica sean iguales (véase, por ejemplo, la STC 88/1986, fj 6). Son sus «dos supuestos irreductibles». Todo ello en el bien entendido de que unidad «no significa uniformidad», porque ha de ser compatible con la autonomía de las Comunidades Autónomas (ibidem).

La unidad del mercado nacional era una realidad, un “espacio” garantizado en su núcleo esencial por la CE. Digo “era” porque el TC, con ocasión del enjuiciamiento de la LGUM, ha cambiado el relato (si se me permite la expresión). En el fj 2 a) de la sentencia 79/2017, al hilo del enjuiciamiento de la LGUM, ciertamente nos recuerda lo que significa (y no significa) la unidad de mercado, esto es, su doctrina tradicional. Ocurre que, a partir de recordatorio (“de acuerdo con la doctrina referida”) el TC nos dice algo nuevo: esa unidad de mercado se promueve. La elección del verbo promover no es casual: se promueve el desarrollo o la realización de un objetivo que alcanzar, no una realidad previamente definida, algo que ya exista.  El TC nos pretende decir, con cierto disimulo, que el mercado nacional no es una realidad previa garantizada por la CE frente a la pluralidad regulatoria derivada de la autonomía. La unidad de mercado ex Constitutione es un objetivo que promover a partir precisamente de esa pluralidad (y esta es la premisa de la que partir).

Se trata de una nueva perspectiva, que asemeja la unidad del mercado nacional a la unidad del mercado europeo. El hoy mercado único europeo era (y no tanto es) un objetivo que alcanzar a partir de una pluralidad de mercados estatales que había que integrar, a través de dos tipos de medidas de integración: negativas (las normas sobre libertades básicas del mercado interior – actuales arts. 30, 34, 45, 49, 57 y 65 TFUE) y positivas (las que atribuyen competencias a las instituciones de la UE para adoptar medidas dirigidas a ese objetivo: medidas básicamente armonizadoras, generales –actuales arts. 115 y 115 TFUE- o específicas – actual art. 47 TFUE).

Eso es justamente lo que piensa ahora el TC: el mercado único español no nos viene dado, nos viene fundamentalmente posibilitado. La realidad previa de la que partir, al parecer, son los mercados autonómicos, cuya integración se debe o se puede promover: se debe promover (la unidad de mercado “se encuentra directamente promovida”) a través de lo que llama “garantías estructurales”; y “se puede promover” a través de lo que llama “garantías dinámicas”. Veamos en qué consisten esas “garantías”.

Las garantías de la nueva unidad de mercado

Para el TC, la (nueva) unidad de mercado “se encuentra directamente promovida” a través de tres grupos de “garantías estructurales” que constituyen “un límite en sí a la diversidad regulatoria que puedan introducir los legisladores autonómicos en el ejercicio de sus competencias” y, por ello, “preservan, en alguna medida, los rasgos propios del mercado nacional único” [fj 2 a) de la STC 79/2017].

El primer grupo de garantías estructurales lo integran, según el TC, las normas que, dentro del artículo 149.1 CE, reservan al Estado la competencia exclusiva y excluyente de ámbitos materiales concretos (v.gr., legislación mercantil, laboral, civil y de propiedad intelectual e industrial -ap. 6, 7, 8 y 9). En realidad, estas normas no son estructurales, no definen la estructura del mercado, son normas competenciales: atribuyen al Estado un espacio exclusivo (y excluyente) sobre determinados ámbitos. Es verdad que, en tanto ese espacio se encuentra, de entrada, vedado a las Comunidades Autónomas, puede admitirse que tales normas son “un límite en sí a la diversidad regulatoria”. Pero se trata de un límite necesitado de la acción positiva del Estado para su determinación. La “promoción” concreta de la unidad de mercado (por seguir el lenguaje del TC) exige la intermediación del legislador estatal, adoptando las oportunas medidas de “integración positiva”.

El segundo grupo lo constituye la norma del art. 53.1 CE, la que manda al legislador respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra la libertad de empresa (art. 38 CE). Para el TC, a través de esta norma «puede hablarse …de un sustrato de igualdad en todo el territorio nacional respecto de estos derechos, sustrato de igualdad que deriva directamente de la propia Constitución … » [fj 2 a) de la STC 79/2017, con cita de la STC 247/2007]. Pero esa norma tampoco es, en puridad, una norma de garantía de la unidad de mercado. El TC se confunde, porque la norma del art. 53.1 CE no tiene por función garantizar un mínimo de regulación uniforme del ejercicio de los derechos fundamentales, sino evitar la desfiguración de estos por cualquier legislador, ya sea estatal o autonómico. Estoy de acuerdo con este otro TC: «El contenido esencial constituye … una garantía constitucional a favor del individuo, algo a respetar por el legislador en cada caso competente para regular; no es, en definitiva, una técnica que permita determinar lo que al Estado o las Comunidades corresponde» [STC 61/1997, fj 7 a)]. 17 regulaciones autonómicas diversas sobre un sector económico que no lesionen el contenido esencial de la libertad de empresa en ese sector respetan el límite del art. 53.1 CE, pero no garantizan necesariamente la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica privada en ese sector.  Lógico: “contenido esencial” y “condiciones básicas de ejercicio” de un derecho fundamental no son conceptos idénticos u homologables.

Nos quedan como verdaderas “garantías estructurales” las del tercer grupo, los principios recogidos en el art. 139 CE, los “supuestos irreductibles de la unidad de mercado”. Pero el TC ha desactivado la eficacia de esos principios como límite constitucional a la diversidad regulatoria autonómica.

¿Supuestos irreductibles de la unidad de mercado?

La “igualdad en las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica” solo tiene sentido operativo como “límite en sí” a la diversidad de regulaciones autonómicas si tiene una proyección inter-autonómica, esto es, si implica la prohibición de la diversidad en esas condiciones básicas, aunque las regulaciones autonómicas sean indistintamente aplicables a los que están dentro y a los que vienen de fuera. Esas condiciones básicas serían un mínimo común uniforme en todo el territorio nacional.

Sucede que el art. 139.1 CE, el anclaje natural de esa norma prohibitiva, había sido interpretado tradicionalmente por el TC en clave intra-autonómica: no prohibía la diversidad de regulaciones autonómicas, sino que esas diversas regulaciones autonómicas establecieran diferencias (al menos diferencias injustificadas) entre españoles en el interior de cada comunidad. Así entendido, su operatividad como “límite en sí” a la diversidad regulatoria autonómica era nula. Como una suerte de sustituto, el art. 149.1.1 CE hizo en algunas ocasiones de límite, aunque la jurisprudencia del TC en este punto era muy vacilante.

La STC 247/2007 supuso un cambio. Conforme se desprende de su fj 14.a), el artículo 139.1 CE quiere decir también que, en lo sustancial, los españoles debemos disfrutar de los mismos derechos fundamentales (de todos ellos), siendo posible a partir de este sustrato común la diversidad de regulaciones. La idea se mantuvo, aunque hubo alguna vacilación en la ubicación, en sede de libertad de empresa. La STC 96/2013 ubicará ese sustrato sustancial de igualdad en el mismo art. 38 CE, en conexión con el art. 53.1 CE. Ya antes, el TC había declarado que la economía de mercado «resulta incompatible con posiciones jurídicas básicamente distintas de los diversos operadores», de manera que la libertad de empresa, «exige que las distintas empresas de un mismo sector se hallen sometidas al mismo género de limitaciones básicas en todo el territorio nacional» (STC 109/2003, fj 8 -la cursiva es mía).

La idea de un sustrato común de igualdad en el disfrute de la libertad de empresa se ha venido abajo. El TC declara ahora que la libertad de empresa ex art. 38 CE solo «abona la igualdad de limitaciones de la actividad económica para las empresas de una misma clase ante cada ordenamiento individualmente considerado, el estatal y los autonómicos» (STC 53/2014 -fj 7-, tesis confirmada en la STC 89/2017 –fj 15-, dictada poco después de la STC 79/2017 –la cursiva es mía). Ni el art. 139.1 CE, ni el art. 38 CE, en conexión con el art. 53.1. CE, son límite en sí a la diversidad regulatoria autonómica. Pero tampoco cabe recurrir al art. 149.1.1 CE. El TC dice ahora que «ha abandonado la concepción del art. 149.1.1 como un precepto en sí mismo limitador de la acción legislativa de las Comunidades Autónomas» [STC 89/2017, Fj 6 b); tesis confirmada en la STC 111/217, fj 5 b)]. El art. 149.1.1 tampoco es “límite en sí” a la diversidad regulatoria autonómica, es solo una habilitación al Estado para que, si lo considera oportuno, establezca unas condiciones básicas uniformes para el ejercicio de la actividad económica [STC 110/2017, fj 5 b)].

El primero de los supuestos “irreductibles” de la unidad de mercado queda en nada: la CE tan solo exige la igualdad entre españoles en el disfrute de, al menos, la libertad de empresa, dentro de cada ordenamiento. Y no cabe “compensación” constitucional vía 149.1.1 CE, pues ya no es “límite”, es solo “habilitación”. El que exista un sustrato común de condiciones de ejercicio de la libertad de empresa en todo el territorio nacional queda a merced de la libre voluntad política del legislador estatal o, lo que es lo mismo, de la mayoría política existente en cada momento en las Cortes Generales.

¿Libertad de circulación? ¿Qué libertad de circulación?

Nos queda el art. 139.2 CE, la genuina manifestación de la unidad de mercado. Libertad de circulación y libertad de empresa siempre han ido juntas en la doctrina del TC. Desde la sentencia 66/1991, el Alto Tribunal aplicó el mismo escrutinio constitucional a las medidas limitativas de una y de otra; escrutinio que reproduce la STC 96/2013 [fj 4 c)]. Y en la sentencia 96/2002 (fj 11) declaró que la libertad de empresa engloba la libertad de circulación.

Pero tenemos también novedades, concretamente en la STC 111/2017, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Andalucía contra la LGUM. En el fj 4 a), el TC se esfuerza en distinguir entre libertad de empresa y libertad de circulación. Para el TC, el art. 38 CE «asegura a los individuos la libertad de intercambio comercial», mientras que el art. 139.2 CE «proscribe las regulaciones o medidas de signo proteccionista». De esta manera, una restricción a la libertad de circulación de bienes y personas «será compatible con el artículo 139.2 CE solo si la autoridad pública que la ha adoptado acredita que no persigue ni produce efectos discriminatorios, por responder a un objetivo constitucionalmente legítimo y ser idónea, necesaria y proporcionada».

Esto significa que la norma del art. 139.2 no es una norma de libertad, sino de igualdad. No prohíbe los obstáculos injustificados a la libertad de circulación sin más, lo que prohíbe son las medidas discriminatorias, «las que favorecen a unos productos u operadores de un territorio en detrimento de los de otros lugares». Una obstaculización indistintamente aplicable a propios y a extraños no es escrutable desde la perspectiva del art. 139.2 CE, si acaso, desde la perspectiva del art. 38 CE, en la medida en que suponga un obstáculo a la libertad de comercio.

Así interpretada, la norma del art. 139.2 se confunde con la del art. 139.1, tras el “afeitado” recibido. El enunciado deóntico que contienen tanto la una como la otra es únicamente una prohibición de discriminar a los productos u operadores “de fuera” en beneficio de “los de dentro” de una Comunidad Autónoma, sea directamente, sea indirectamente o de forma encubierta.  Los supuestos irreductibles de la unidad de mercado, sus rasgos definitorios, quedan reducidos a eso, a una especificación territorial de la prohibición de discriminación del art. 14 CE. De límite en sí la a la diversidad regulatoria, nada de nada.

¿Garantías dinámicas?

No se puede esperar de los dos apartados del art. 139 CE que sean límite a la fragmentación del mercado, tras su reformulación por el TC. Sí se puede esperar que limite la fragmentación del mercado el art. 149.1, pero para ello se requiere el ejercicio efectivo por el Estado de sus competencias, dictando medidas de “integración positiva”. Sin embargo, dentro de este elenco competencial, el TC distingue entre dos grupos de cláusulas. Por un lado, están las cláusulas que reservan al Estado determinados ámbitos materiales de forma exclusiva y excluyente (legislación mercantil, laboral, civil y de propiedad intelectual e industrial –ap. 6, 7, 8 y 9). A estas las califica de garantías estructurales, porque, en su parecer, son un límite en sí a la diversidad regulatoria autonómica. Ya me he referido a ellas.

Por otro lado, están las cláusulas competenciales transversales u horizontales, a saber, la 13.ª («que ampara precisamente todas aquellas normas y actuaciones, sea cual sea su naturaleza, orientadas a garantizar la “unidad de mercado”») y 149.1.1.ª (que «habilita al Estado a intervenir normativamente a fin de imponer» «la igualdad básica de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales»). Son las que el TC llama “garantías dinámicas”.

¿Por qué “dinámicas”? Se trata de un eufemismo. Lo que quiere decir con ello el TC es que son cláusulas competenciales subsidiarias, activables cuando las (jibarizadas) garantías estructurales son insuficientes (a ojos del Estado) para promover la unidad de mercado, y de ejercicio facultativo (por el Estado). A través de ellas “se puede promover” la unidad de mercado, pero no es obligatorio. Los apartados 1 y 13 del art. 149.1 CE no exigen, tan solo facultan al Estado para intervenir en la actividad económica privada con el fin de “promover” la unidad de mercado. Su eficacia normativa es la misma que, por ejemplo, la norma del art. 128.2 CE, que faculta a ese mismo Estado a reservar recursos o servicios esenciales o a intervenir empresas. “Promueve la unidad de mercado si quieres”, es lo que el TC le viene a decir al Estado.

En conclusión: el artículo 139 in toto solo impone ex Constitutione la prohibición a las comunidades autónomas de discriminar entre españoles; y el art. 149.1. tan solo impone ex Constitutione la prohibición de intervenir en los ámbitos económicos concretos que le están reservados de manera exclusiva y excluyente. En esto queda la garantía constitucional de la unidad de mercado. Fuera de ese jibarizado núcleo hay un espacio amplio, indeterminado y facultativo de optimización estatal de la unidad de mercado, al amparo del art. 149.1.1 pero, sobre todo, del art. 149.1.13 CE; un espacio, por cierto, potencialmente muy invasivo de las competencias de las Comunidades Autónomas. En fin, la igualdad sustancial de los españoles en el ejercicio de sus derechos fundamentales, al menos en el ejercicio de la libertad de empresa, ya no se exige, solo se posibilita. Esto es lo que queda de la unidad de mercado, tras el vendaval jurisprudencial del año 2017; el año en el que la unidad de mercado pasó de garantizarse a promoverse.

La nueva unidad de mercado y la LGUM: La inconstitucionalidad del principio de eficacia nacional

El instrumento fundamental con el que la LGUM pretende hacer frente a la fragmentación del mercado nacional es el “principio de eficacia de las actuaciones de las autoridades competentes en todo el territorio nacional” (para abreviar, principio de eficacia nacional), proclamado en el art. 6 y concretado en los arts. 19 y 20 (que integran el capítulo V, titulado “principio de eficacia en todo el territorio nacional”). El precepto clave es el art. 19, en el que se define el principio. Lo que nos viene a decir es esto: todo operador económico establecido legalmente en un lugar del territorio nacional (conforme a los requisitos -o no requisitos- de la autoridad competente -la autoridad de origen) puede desplazarse libremente a cualquier otro lugar del territorio nacional para ejercer su actividad sin necesidad de sujetarse a los requisitos de acceso establecidos por la autoridad competente de destino. Esta deberá asumir la validez de la regulación (o no regulación) de acceso del lugar de origen, aunque difiera de la suya. Eso sí, una vez desplazado, el operador económico se sujetará a los requisitos de ejercicio establecidos por la autoridad competente de destino. Esta regla, aplicable a la circulación de sujetos (operadores económicos), se extiende a la circulación de productos (art. 19.2 LGUM).

La libertad de circulación que facilita la LGUM es absoluta (fuera de algunos supuestos residuales ex art. 20.4) y he aquí su pecado. El TC siempre entendió que el art. 139.2 CE no consagraba una libertad absoluta: era una libertad limitable por las comunidades autónomas con justificación, la que proporcionaba el principio de proporcionalidad mutilado (circunscrito a dos de los tres elementos del test: idoneidad y necesidad o sustituibilidad –véanse SSTC 66/1991, fj 2 y 96/2013, fj 4 c), ya citadas). Bien entendido que la premisa de esta interpretación era un mercado nacional único real, que se abría a la pluralidad regulatoria autonómica. En este marco, la libertad de circulación era una libertad plena prima facie pero limitable con justificación.

… el TC de la nueva unidad de mercado …

Pero el TC ha cambiado su premisa: ahora el mercado nacional único no es una realidad plenamente consagrada en la CE, es un objetivo que promover. En este marco, la libertad de circulación ex art. 139.2 CE adquiere un significado distinto (como aclara la STC 111/2017, ya citada). El precepto constitucional no prohíbe las limitaciones autonómicas a la libertad de circulación indistintamente aplicables a propios y a extraños, tan solo las que discriminan a “extraños” frente a “propios”. De lo que se trata únicamente es de garantizar la igualdad de trato en el interior de cada mercado autonómico (algo, por cierto, que ya garantiza por sí solo el art.14 CE) no de garantizar la libertad de circulación inter-autonómica (o un mínimo de ella).

Desde estas premisas enjuicia el TC la constitucionalidad del principio de eficacia nacional. Este principio es pasado, porque el TC, en la sentencia 79/2017, declaró inconstitucionales y nulos los preceptos en los que se concretaba [arts. 19 y 20 LGUM y, por extensión, el art. 18.2, letras b), c) y e) y la Disposición Adicional Décima]; y, en la sentencia 110/2017, el precepto en el que se enunciaba (art. 6). En fin, la sentencia 111/2017 extenderá la declaración de inconstitucionalidad y nulidad al art. 21.2.c).

Resulta complicado resumir en unas pocas líneas la argumentación que lleva al TC a ese fallo, contenida en los ff.jj 10 a 14 de la STC 79/2017 (casi doce páginas), pero lo intentaré (una explicación pormenorizada, en mi trabajo arriba citado). En esencia, nos dice:

Premisa mayor: en ausencia de armonización legislativa uniformadora (estatal o europea), el Estado, al amparo de la cláusula competencial del art. 149.1.13 CE, solo puede otorgar eficacia extraterritorial a las decisiones de las comunidades autónomas a través del reconocimiento (mutuo) de las mismas al resto de comunidades autónomas, cuando exista una equivalencia (o estándar equivalente) en las normativas autonómicas aplicables (la de origen y la de destino).

Premisa menor: con el principio de eficacia nacional, la LGUM ha impuesto el reconocimiento mutuo de modo absoluto, no ha condicionado la eficacia extraterritorial de las decisiones autonómicas a la existencia de un estándar normativo equivalente.

Conclusión: el principio de eficacia nacional, tal como lo ha diseñado el legislador, vulnera el principio de territorialidad de las competencias autonómicas y excede del alcance de la competencia reconocida al Estado en el art 149.1.13 CE; es, por ello, inconstitucional.

… y un nuevo principio constitucional: el principio de equivalencia (o el reconocimiento mutuo condicionado a la equivalencia)

La ratio decidendi del TC está en la infracción de un nuevo principio constitucional, que podemos llamar principio de equivalencia ¿De dónde saca nuestro Tribunal que la imposición estatal de eficacia extraterritorial a las decisiones autonómicas tiene como condición de constitucionalidad la existencia de equivalencia en las normativas autonómicas aplicables? Lo extrae de dos fuentes: el Derecho de la UE y su propia doctrina. Veamos hasta qué punto esto es sostenible.

En el fj 12 de la sentencia 79/2017, el TC nos dice que el principio de eficacia nacional de la LGUM pretende recoger el reconocimiento mutuo desarrollado en el Derecho de la UE, pero no supone, en realidad, el establecimiento de este. En su parecer, el reconocimiento mutuo “a la europea” (sic) establecido por el TJ (en sede de libertad de circulación de mercancías, pero también en sede de libertad de establecimiento y de libertad de prestación de servicios) está condicionado a la existencia de un estándar de protección equivalente en las normativas (de acceso) del Estado de origen y del Estado de destino. De no existir ese nivel de protección equivalente, los Estados miembros pueden imponer el cumplimiento de su propia normativa. A diferencia de lo que sucede en el Derecho de la UE, la LGUM no condiciona el reconocimiento mutuo que impone a las comunidades autónomas a la existencia de una equivalencia en las normativas –autonómicas- de acceso aplicables (la de origen y la destino del bien u operador). He aquí el reproche del TC, que acabará viciando de inconstitucionalidad al principio de eficacia nacional.

¿De verdad que las cosas son así en Europa? Para sostenerlo, se apoya el TC, de un lado, en una comunicación de la Comisión ¡de 1980! (en relación con la libre circulación de mercancías) y, de otro, en una sentencia del TJ de 22 de enero de 2002 (en relación con las libertades de establecimiento y de prestación de servicios). Pero, en verdad, ni en Cassis de Dijon (STJ de 20-2-1979), en donde se sitúa el origen de la doctrina del reconocimiento mutuo, ni en Säger (STJ de 26-7-1991), en donde se aplica por primera vez para la libertad de prestación de servicios, ni en Gebhard (STJ de 30-11-1995), en donde se aplica por primera vez para la libertad de establecimiento y en donde se formula con carácter general para todas las libertades del hoy mercado único europeo … ni en la jurisprudencia más reciente del TJ (véase una relación de ellas en el trabajo mío antes citado), veo que la condición necesaria (y suficiente) para que opere el reconocimiento mutuo sea la equivalencia en las normativas aplicables.

Lo que nos decía entonces el TJ y nos dice ahora es, sencillamente esto: en ausencia de armonización legislativa europea, un Estado miembro no puede impedir u obstaculizar el acceso a su mercado de mercancías u operadores económicos procedentes de otros Estados miembros a menos que pueda justificarlo, bien en alguna de las excepciones previstas en el hoy TFUE, bien en alguna razón imperiosa de interés general reconocida por el TJ, siempre que, además, la medida impeditiva u obstaculizadora sea adecuada para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vaya más allá de lo necesario para alcanzarla (proporcionalidad reducida a dos de los tres elementos del test o principio de proporcionalidad  mutilado). La existencia de un estándar de protección equivalente no es per se condición indispensable (y suficiente) de aplicación del reconocimiento mutuo, ni la ausencia de él es per se condición suficiente para su inaplicación. Sobre esta equivocada interpretación del reconocimiento mutuo a la europea ha cimentado el TC la declaración de inconstitucionalidad del principio de eficacia nacional.

Es cierto que la LGUM no ha establecido el reconocimiento mutuo “a la europea”. Este último es un reconocimiento mutuo, no condicionado necesariamente a la existencia de un estándar normativo equivalente, pero sí excepcionable en los términos que hemos visto. Por el contrario, el “principio de eficacia nacional” de la LGUM se impone de forma absoluta e incondicionada (fuera de los supuestos del art. 20.4) ¿Y qué? La LGUM no es ejecución del Derecho de la Unión y, por tanto, puede –si quiere- facilitar la libertad de circulación dentro del sub-mercado español aún más que lo que la facilita el Derecho de la UE para el acceso a los sub-mercados nacionales. En fin, el TC no puede declarar la inconstitucionalidad del principio (legal) de eficacia nacional porque no suponga el reconocimiento mutuo “a la europea” (sea lo que sea esto) ya que –obvio es decirlo- el Derecho de la UE no es parámetro constitucional de validez de la ley española. El TC no es juez de “comunitariedad” de la ley.

Un presunto reconocimiento mutuo condicionado al principio de equivalencia en la doctrina del TC

El TC busca en su propia jurisprudencia base para justificar su tesis del reconocimiento mutuo condicionado a la existencia de un estándar equivalente entre legislaciones autonómicas, en ausencia de una legislación común uniforme (estatal o europea). Tímidamente apunta algo en el fj 12 a), pero es en el fj 13 a), p. 7 de la sentencia 79/2017 donde se expresa de forma abierta: el principio de reconocimiento mutuo condicionado a la existencia de un estándar común o equivalente «lo habría reconocido nuestra doctrina en relación con las actuaciones autonómicas de carácter ejecutivo», con cita de estas sentencias: 243/1994, 175/1999, 126/2002, 14/2004 y 33/2005 (sin referencia de fundamento jurídico alguno).

No puedo detenerme a analizar todas esas sentencias, ni aquellas que se citan en el fj 12 a) de la sentencia 79/2017 (una explicación más detallada, en mi trabajo arriba citado). En realidad, la sentencia relevante es la 243/1994: las sentencias 175/1999 (fj 6), 126/2002 (fj 9) y 33/2005 (fj 11) citan su fj 6 y hacen aplicación de éste (la sentencia 14/2004, ni eso –ignoro qué hace aquí). En la sentencia 243/1994, el TC se plantea esta cuestión: ¿El hecho de que una actuación ejecutiva autonómica (v.gr., una autorización o la inscripción en un registro) tenga eficacia supra-autonómica justifica que la asuma el Estado, a pesar de que la competencia ejecutiva sobre la materia la tienen las comunidades autónomas? He aquí la respuesta: la asunción por el Estado solo será posible en última instancia, cuando esa actuación ejecutiva no sea susceptible de fraccionamiento y, además, no pueda llevarse a cabo mediante mecanismos de cooperación o coordinación. Esto es lo que hay.

¿En qué parte de esas sentencias “habría reconocido” el TC el reconocimiento mutuo condicionado a la existencia de un estándar normativo equivalente, en ausencia de armonización estatal? En ninguna parte. La única doctrina extraíble de las mismas es la fijación de límites a la asunción por el Estado de competencias ejecutivas que no le corresponden, bajo el pretexto de su eficacia supra-autonómica. Se trata de un supuesto diferente al de la LGUM, que no persigue precisamente que el Estado asuma actuaciones ejecutivas de las Comunidades, sino todo lo contrario. Como se dice en su Preámbulo, «la Ley no tiene como finalidad uniformar los ordenamientos jurídicos».

Dicho sea en términos coloquiales: el TC se ha sacado de la chistera un principio constitucional de organización territorial, el de estándar normativo equivalente o, si se prefiere, el del reconocimiento mutuo condicionado a la existencia de un estándar normativo equivalente (en ausencia de una regulación estatal uniforme), que nos presenta como anclado en su propia doctrina; doctrina que este modesto jurista no acierta a encontrar en ninguna parte. Se trata de un principio nuevo, como nueva es ahora su construcción, o más bien su de-construcción de la unidad de mercado, que también nos quiere presentar en línea de continuidad con su doctrina.

Impresiones y depresiones: A modo de conclusión

En la sentencia 79/2017, el TC ha deconstruido la unidad de mercado: no es una pieza real de nuestra Constitución que hay que preservar, es un objetivo ideal, a la vez promovido directamente por ella y que se puede promover. La CE garantiza muy poco, tras la jibarización a la que el TC ha sometido al art. 139, pero posibilita mucho al legislador estatal, especialmente a través de la cláusula del art. 149.1.13. En buena medida, el TC ha desconstitucionalizado la unidad de mercado. El que el mercado español sea un espacio donde se encuentren garantizadas la libre circulación de personas y bienes y donde las condiciones esenciales del ejercicio de la actividad económica sean iguales depende básicamente de la voluntad del legislador estatal, vale decir, de quien tenga la mayoría política en cada momento en las Cortes Generales.

Se trata de un cambio sustancial de perspectiva que el TC no puede hacer pasar por continuidad de doctrina alguna y que merece una explicación. Pero veo difícil esa explicación. El TC no podría sostener que las cosas siempre fueron así, frente a lo hasta ahora sostenido. Una interpretación originalista tal carecería de todo sustento histórico: en 1978, la única realidad era el mercado nacional, los mercados autonómicos eran una posibilidad, porque posibilidad y no realidad eran las comunidades autónomas. Acaso podría sostener que la evolución del Estado de las autonomías ha conducido a una nueva realidad: un conjunto de mercados autonómicos que hay que integrar. Sin embargo, una interpretación evolutiva tal estaría fuera de su alcance, sería decir que el Estado autonómico español, resultado de la descentralización de un viejo Estado centralizado, se ha transformado en una unión de territorios. Un cambio de este calado afectaría de lleno a nuestra forma de Estado y exigiría una reforma constitucional.

Lo dicho: veo difícil la explicación. Además, dicho sea de paso (o no tan de paso), no sé qué gana nuestro país con esta nueva unidad de mercado, dejada a merced de los “poderes constituidos”, del gobierno de turno y de la mayoría política que lo sustente. Estremece un poco pensarlo en los tiempos de fragmentación política que corren.

La pieza esencial de la LGUM para hacer efectiva la unidad mercado era sin duda, el principio de eficacia nacional. Es cierto que la libertad de circulación que facilitaba era absoluta, como ya ha dicho. Este exceso podría haber determinado su inconstitucionalidad, pero pienso también que habría sido posible una sentencia interpretativa, algo así como que el principio (y su concreción) se entiende sin perjuicio de la posibilidad de ser excepcionado por las comunidades autónomas, eso sí, con justificación rigurosa (la que se derivaría del principio de proporcionalidad, mejor completo que mutilado). Sería interpretar la ley a la luz del art. 139.2 CE, interpretado a su vez como siempre: como una norma de libertad, pero no absoluta.

Lo que ha hecho el TC ya lo conocemos: ha construido desde la nada un nuevo principio constitucional, el de equivalencia (para abreviar), y con él ha golpeado sin piedad el principio legal de eficacia de mercado. El TC no ha dejado resquicio alguno a la posibilidad de salvar la constitucionalidad de la ley mediante una interpretación conforme. Rotundamente declara que no puede hacer las veces de legislador ni puede impartir pautas o instrucciones positivas al legislador (STC 79/2017, fj 14).

Ya he dejado claro que la ratio decidendi de la sentencia 79/2017 es errónea, no la puede sustentar el TC, ni en el Derecho de la UE, ni en su propia doctrina. Añado ahora alguna cosa más. Me llama la atención que el TC diga rotundamente “que no puede hacer las veces de legislador” para salvar la constitucionalidad de la LGUM. No sería ni la primera vez ni la última. Invito al lector a leer, por ejemplo, la STC 89/2017, dictada muy poco después de la 79/2017. El TC tuvo que pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 18 de la Ley catalana del cine, que obligaba a los distribuidores a distribuir el 50% de las copias de películas en catalán y a los exhibidores a exhibir en sus salas ese mismo porcentaje de películas en catalán (dobladas o subtituladas). El TC declara desproporcionado ese porcentaje (con lo que se infringía la norma básica del art. 5 LGUM). Sin embargo, no anula el precepto: lo declara constitucional si se interpreta en el sentido de que el porcentaje referido no excede del 25% ¿No es esto hacer de legislador?

Me llama también la atención que diga rotundamente que “no puede … impartir pautas o instrucciones positivas al legislador”. No otra cosa hace el TC cuando indica al legislador el camino que tendría que haber seguido y no siguió: una armonización positiva, esto es la fijación de normas sustantivas uniformes de aplicación a todo el territorio nacional [fj 12 b) y fj 13 b), p. 4 de la STC 79/2017]. Es más, el TC considera ese camino el único posible ¿De verdad que el único camino posible para resolver un problema de exceso de regulación (el derivado de la pluralidad normativa autonómica) es la hiperregulación estatal uniformizadora? Naturalmente que hay otro camino, que nos muestra ese Derecho de la UE al que ha acudido  el TC (sin tino, a mi juicio) para vestir su ratio decidendi. Ese camino es la armonización negativa. En ella la UE no se erige en regulador, obliga a los Estados a reconocer, como propias, las regulaciones nacionales de los demás, pero admite, como excepción, que el Estado de destino impida o dificulte el acceso a su mercado de productos u operadores económicos foráneos siempre que pueda justificarlo en razones imperiosas de interés general y siempre que la medida sea proporcionada. Este es precisamente el camino seguido por la LGUM, que cometió, no obstante, el pecado de impedir la excepción. Pero, como digo, podría haberse salvado la constitucionalidad de la Ley mediante una sentencia interpretativa bien fundamentada. No ha sido así.

Entretanto, la declaración de nulidad del principio de eficacia nacional ya ha causado estragos. Véase la sentencia 102/2017: la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del principio de eficacia nacional impide al TC declarar la inconstitucionalidad y nulidad de un precepto de una ley catalana que exige la inscripción en un registro oficial de todo aquel que quiera ejercer en Cataluña determinadas profesiones deportivas, aunque ya ejerza esa actividad en otra parte del territorio nacional. La fragmentación del mercado ha venido, pues, para quedarse, a menos que el legislador estatal se apresure a seguir el único camino posible para el TC: regular sector por sector, dictando normas uniformes; un camino tortuoso y lento que exige la formación de una mayoría política sólida y estable con voluntad de andarlo. No se atisba en el horizonte, ni esa mayoría, ni esa voluntad.

El TC, en la famosa sentencia 247/2007, dijo algo que me parece muy sensato: en lo sustancial, en lo básico, los españoles debemos disfrutar de los mismos derechos fundamentales cualquiera que sea el lugar del territorio nacional en el que nos encontremos. Va de suyo en un España de (o con) comunidades autónomas, pero también (y sobre todo) de ciudadanos iguales en libertad (en lo sustancial). Frente a lo que entonces dijo, el Tribunal ahora niega que la CE asegure la igualdad en las condiciones básicas de ejercicio de la libertad de empresa, un derecho fundamental como los demás y una forma tan digna como otra de ganarse la vida. La igualdad en lo sustancial no es ya una garantía directamente constitucional sino solo una posibilidad abierta a la decisión política ex art. 149.1.1 CE. No sé si esto que nos dice ahora el TC sobre la libertad de empresa (que me preocupa) lo predica de todos los derechos y deberes constitucionales. En buena lógica, ha de ser así. Si es así, no solo estoy preocupado, es que no lo puedo entender.


Foto: @thefromthetree

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