“Or take a nominee director, that is, a director of a Company who is nominated by a large shareholder to represent his interests. There is nothing wrong in it. It is done every day. Nothing wrong, that is, so long as the director is left free to exercise his best judgment in the interests of the company which he serves. But if he is put upon terms that he is bound to act in the affairs of the company in accordance with directions of his patron, it is beyond doubt unlawful”

Boulting v Association of Cinematograph, Television and Allied Technicians [1963] 2 QB 606

 

Una vez nombrado, pasa a ser órgano administrativo al servicio de los intereses de la sociedad, no de los que lo nombraron

STS 29-XI-1969

 

El estado de la cuestión*

Entendidos en sentido estricto (art. 529 duodecis 3 LSC), son consejeros dominicales los consejeros nombrados para representar los intereses de un accionista o un grupo de de accionistas en el consejo de administración. Pero es útil examinar, más genéricamente, la figura del consejero representativo (nominee director), figura con la que se hace referencia a cualquier administrador que accede al consejo para representar a un grupo particular de interesados en la empresa (stakeholders) tales como los trabajadores, los acreedores – bonistas, bancos etc – administraciones públicas u otros (representación de intereses no difusos). Es útil porque el régimen elaborado a partir de la figura del consejero dominical es aplicable a cualquier consejero representativo.  Consejeros representativos son frecuentes en sociedades participadas por fondos de inversión o capital riesgo que se reservan el derecho a nombrar administradores y están en el consejo de la compañía participada para defender los intereses del fondo y no los de la compañía; lo propio ocurre, a menudo, con los consejeros designados a instancia de bancos o bonistas; los que representan a cada uno de los grupos familiares en sociedades familiares de cierta longevidad o los elegidos por los trabajadores o representantes sindicales de los trabajadores y con los consejeros designados por la Administración pública (SAP Málaga 12-I-2007) o los designados en la filial por parte de la matriz cuando la participación de ésta en la filial es mayoritaria.

V., art. 116.4 LRJSP que se refiere, correctamente, a la facultad del ministro de dictar instrucciones a los administradores de sociedades totalmente participadas por el sector público. El art. 173.2 LPAP, sin embargo, extiende estas facultades a cualquier sociedad participada – incluso minoritariamente – por el sector público y el art. 115.2 LRJSP que libera de responsabilidad al administrador empleado público al atribuirla directamente a la Administración. La falta de derogación del art. 173.2 LPAP provoca problemas muy serios de responsabilidad de los administradores designados a instancias de la Administración Pública en sociedades como AENA, Indra, Red Eléctrica o Enagas. V., Jesús Alfaro, El consejero dominical de una administración pública, Derecho mercantil, 2019; Irene Navarro Frías, Sociedades públicas: Derecho mercantil vs. Derecho administrativo, Almacén de Derecho, 2019

Los consejeros dominicales son dependientes objetivamente (porque les ha propuesto para el cargo un accionista o grupo de accionistas determinado) pero han de ser independientes subjetivamente (han de actuar con independencia de juicio). Paz-Ares sostiene que al consejero dominical le une a su dominus un mandato natural en el sentido de las obligaciones naturales o relaciones de favor y de la distinción entre una orden y un consejo, lo que explica que, a menudo, en la práctica, los consejeros dominicales sigan las indicaciones de quien propuso su nombramiento: no están obligados pero están legitimados para hacerlo dentro del margen de actuación discrecional que les confiere el interés social. Las expectativas legítimas del dominus consisten en que pueda coordinarse y comunicarse con el administrador y trasladarle indicaciones o recomendaciones tras recibir de él informaciones reservadas de la compañía con el objetivo de mejorar el seguimiento de sus inversiones por parte del socio que promovió la designación del administrador.

Ahora bien, el administrador dominical estará conflictuado (“por cuenta ajena”) cuando los intereses de su “principal” y los intereses de la sociedad están enfrentados, es decir, debe extenderse al consejero dominical el deber de abstención y la inaplicación de la business judgment rule. No se puede poner a prueba al dominical exigiéndole esfuerzos heroicos de demostración de su independencia por lo que debe abstenerse de actuar cuando el riesgo de que prevalezcan los intereses particulares del dominus sobre el interés social esté incrementado como es el caso de que un conflicto transaccional enfrente a la sociedad con el dominus.

V., SAP Barcelona 14-XII-2005: el nombramiento de un consejero dominical “genera un vínculo más o menos perceptible… constitutivo de un dato objetivo que revela un conflicto de intereses, por representar los de una sociedad competidora, por más que los nombrados se comprometan, como no podía ser de otra forma, a actuar con independencia y sin ajustarse a instrucciones de la persona a la que deben el nombramiento y que puede, en cualquier momento, destituirlos”

Los intereses de los demás socios no se ven afectados si el principal realiza indicaciones o recomendaciones en un marco en el que el administrador que recibe esas indicaciones o comunica informaciones sabe que no sólo no está obligado a seguirlas sino que debe someterlas al escrutinio de su propio juicio independiente. Los demás accionistas deben poder confiar en que todos los administradores, incluidos los consejeros dominicales, actúan con independencia (subjetiva) de juicio.

Nada impide, sin embargo, que en el pacto parasocial entre accionistas se prevea hacer uso de las posibilidades de dar instrucciones a los administradores ex art. 161 LSC comprometiéndose a votar en la junta correspondiente en tal sentido. Estas instrucciones son transparentes y colectivas porque se dirigen a todos los administradores, no solo a los dominicales y permiten a los socios externos al pacto impugnar el acuerdo de la Junta si consideran que es contrario al interés social v., Gelter, Martin, Mapping Types of Shareholder Lawsuits Across Jurisdictions (2017)  y respecto de este trabajo, Alfaro, Jesús, La impugnación de acuerdos sociales como mecanismo de control de la lealtad de administradores y socios mayoritarios, en Derecho Mercantil, 2017.

Del mismo modo, no está justificado otorgar una excepción a los consejeros dominicales para que puedan recibir retribuciones por parte de sus domini infringiéndose así lo dispuesto en el art. 229.1 e) LSC y la razón, nuevamente, es que si tal retribución no “sobreincentiva” al consejero dominical para obedecer ciegamente a su sponsor, éste no debería tener inconveniente en obtener la dispensa correspondiente ex art. 230.2 LSC.

Dice Paz-Ares que nada impide tener en cuenta el carácter de dominical del consejero a efectos de dispensarle de la prohibición que ha de ser concedida por la junta ex art. 230.2 LSC, en definitiva, que se asegure que la retribución por el tercero – el dominus – es aprobada por los accionistas.

Naturalmente, si todos los socios han participado en el acuerdo por el que se designa a todos los administradores, volenti non fit iniuria, los administradores pueden someterse a las instrucciones de sus mandantes. En cuanto al procedimiento de elección, debe garantizar la transparencia de los vínculos o conexiones entre el consejero y cualquier insider o interesado en la compañía (v., art. 540.4 c) 2º LSC) y la Recomendación número 18 c) del Código de Buen Gobierno).

El consejero dominical puede trasmitir información confidencial al dominus

La razón es que los accionistas de control contribuyen a la gestión de la sociedad a través del nombramiento de consejeros en éstas. Esta función es imposible de desarrollar – lo que perjudicaría a la sociedad participada – si el dominus no recibe información sobre la compañía por parte de su consejero dominical (SAP Barcelona 14-XII-2005) que le permita proponer iniciativas para maximizar el valor de la empresa social. Negar al dominus el acceso a la información de la empresa a través de su consejero dominical entraría en contradicción teleológica con la admisión de la figura del consejero dominical

De una contradicción teleológica se habla “cuando el legislador persigue con determinadas normas el logro de ciertos objetivos y sin embargo prohíbe con otras normas aquellas medidas que constituyen el único medio para alcanzar dichos objetivos” (Engish).

El in fine del art. 228.2 b LSC incluye, como excepción basada en la ley, la posibilidad de comunicar la información al dominus (v., art. 227.1 b LMV y STS 4-X-2011)[13].

Más indicaciones de la doctrina contraria a la expuesta en Paz-Ares, Liber Amicorum Artigas/Esteban, II, pp 140-141, nota 207 y v., el caso Kalisman v. Friedman de Delaware donde se reconoce este derecho del accionista a la información de la que dispone su consejero.

Naturalmente, el dominus está obligado a guardar confidencialidad de esa información, no puede comprar o vender acciones de la compañía sobre la base de tal información

Lo que justificaría su previsión expresa en la carta de nombramiento – note of appointment – del consejero v., art. 18.2 Reglamento Abuso de Mercado), esto es, que se considere al accionista que designó a un consejero como un “iniciado” a efectos de la aplicación de la normativa sobre insider trading supone, por otro lado, que se reconoce la legitimidad de la transferencia de información desde el consejero al dominus.

Los límites a la comunicación entre el consejero dominical y el dominus vienen dados por la preservación del interés social. El límite más obvio es que la información objeto de comunicación procure una ventaja patrimonial a algunos accionistas en perjuicio de otros, es decir, que entrañe la apropiación por esos accionistas de intangibles que pertenecen a la sociedad.

En realidad, los casos imaginables están ya prohibidos por alguna otra norma específicamente, por ejemplo, por el art. 229.1 c) cuando prohíbe hacer uso de los activos sociales “incluida la información confidencial” para fines privados. O la prohibición de competencia o la prohibición de aprovecharse de las oportunidades de negocio de la compañía. Además, el consejero no podrá comunicar información al dominus en relación con cuestiones en los que el interés de la sociedad de la que es consejero y los del dominus estén en conflicto. Piénsese, por ejemplo, en información relativa a un pleito que la sociedad de la que es consejero va a interponer contra el dominus.

 En fin, el administrador dominical que comunica información a su dominus responde de lo que haga éste con la información – de manera que si resultan daños para la sociedad de la que es consejero, incurrirá en responsabilidad indemnizatoria. Al tiempo, ha de concedérsele a la sociedad una acción directa contra el dominus.

 En los grupos de sociedades, la posibilidad de acceso por parte de la matriz a esta información resulta indispensable para el desempeño de su función de coordinación y la generación de las economías de grupo. Por ejemplo, imagínese la necesidad de la matriz de conocer los costes de producción de su filial cuando ésta suministra materias primas o piezas o partes del producto a otras filiales del grupo para asegurar que el producto final se fabrica al menor coste posible y, por tanto, maximizar las ventas del producto en el mercado.

V. Andreas Engert, Corporate Group as an Organizational Form”, p. 24

Jurídicamente debe entenderse que el trasvase de información no es objetable desde el punto de vista de los deberes fiduciarios que pesan sobre los administradores de la filial y, específicamente, del deber de confidencialidad (art. 228 b) LSC), del deber de igualdad de trato a los accionistas (arts. 97 y 514 LSC) e incluso del deber de abstenerse de comunicar información privilegiada en el ámbito del mercado de capitales (arts. 227.1 LMV y 14 c) RAM).

¿Está obligado por su deber de lealtad el consejero dominical a comunicar a la sociedad de la que es consejero información relativa a su dominus que sea relevante para el interés de aquella? En principio y en general, no. Ha de cumplir con su deber de secreto profesional. Puede haber casos excepcionales en que sí. Por ejemplo, cuando la situación del dominus (p. ej., solvencia/insolvencia) pueda tener efectos graves sobre la sociedad en la que es consejero dominical y el conocimiento de la información permite a ésta evitar sufrir daños añadidos (por ejemplo, no aumentando el riesgo de la sociedad con el accionista que designó al consejero)

Paz-Ares cuenta el caso Gemini, de Canadá (Liber amicorum Artigas/Esteban, p 151). “En 1987, tres aerolíneas PWA, AC y TP constituyeron una sociedad comanditaria – Gemini – para operar conjuntamente un nuevo sistema de reservas. Cada socio recibió una participación comanditaria del 33 %. El 1 % restante se atribuyó a una sociedad anónima llamada a operar como socio colectivo y gestor. El consejo de esta sociedad anónima se constituyó con dominicales designados por cada uno de los socios comanditarios. Tras haber experimentado algunas dificultades financieras, PWA inició negociaciones secretas con American Airlines –AA-. La alianza con AA eliminaría la utilidad de Gemini para PWA, pero los dominicales de PWA nunca informaron al consejo de tales negociaciones. El Tribunal de Apelaciones de Ontario consideró que los deberes de los diversos consejeros dominicales eran complejos. El hecho de que PWA y AC fueran compañías sofisticadas y competidoras entre ellas determinaba que sus dominicales no estaban obligados a revelar las estrategias que podrían poner en desventaja a sus respectivas líneas aéreas… Sin embargo, el Tribunal consideró que los dominicales de PWA infringieron sus deberes fiduciarios por no informar de aquella parte de sus negociaciones que podría ocasionar la pérdida del servicio de hosting de Gemini. Esto afectaría a un aspecto vital de la actividad y supondría un quebranto muy serio para Gemini. Una vez que PWA decidió que Gemini era sustituible o reemplazable, <<sus representantes en el consejo del socio colectivo – sostuvo el Tribunal – tenían la obligación de comunicar a la sociedad comanditaria su deseo o intención de negociar una salida>>

Los conflictos de interés del dominus se extienden al consejero dominical lo que significa que ha de comunicar al consejo el interés de su dominus en las transacciones y asuntos de los que se ocupe el consejo; habrá de abstenerse de participar en las deliberaciones y se le aplica la inversión de la carga de la prueba del art. 190.3 LSC. Además, se le aplicará a él la prohibición de competencia, es decir, tendrá que dimitir o podrá ser revocado si el dominus es competidor de la sociedad y no gozará del amparo de la business judgment rule en las decisiones sobre asuntos en los que el dominus tenga “un interés personal”.

Por último, el accionista dominus puede ser responsable de los daños derivados de la conducta de sus consejeros dominicales. Pero no se trata de una responsabilidad por un hecho de otro, puesto que el consejero dominical no es representante ni actúa por cuenta del accionista. No está al servicio de éste ni opera bajo su control. No se aplica, pues, el respondeat superior. El dominus responde por hecho propio, por ejemplo porque haya dado instrucciones al consejero dominical o cuando pueda ser calificado como administrador de hecho de la sociedad participada.

Ni siquiera aunque el consejero dominical sea un empleado del dominus. Porque, en tales supuestos “el consejero no actúa en el ámbito de sus cometidos como empleado (al servicio del dominus), sino como individuo al servicio de la sociedad y el dominus no actúa en su condición de empleador sino de accionista. En su condición de consejero de la sociedad controlada o participada por el dominus, no puede reputarse ni sujeto al poder de instrucción del empleador ni integrado en su organización” Paz-Ares, Liber Amicorum Artigas/Esteban, II p 156

El caso Icahn Partners v. deSouza

El accionista activista Icahn Funds lanzó una campaña de solicitud pública de representación a los accionistas de Illumina, Inc. (de la que tenía el 2 % del capital) y tuvo éxito. Consiguió que uno de sus empleados fuera elegido como consejero de Illumina. Este consejero dominical compartió información confidencial de Illumina con Icahn Funds que éste utilizó para ejercitar una acción social de responsabilidad contra algunos consejeros actuales y otros pasados de Illumina

Más detalles de los hechos en los que se fundó esta demanda aquí

La Chancery y, después, la Supreme Court de Delaware consideraron que el consejero dominical no estaba legitimado para compartir esa información con su dominus. La ‘doctrina’ de estos tribunales al respecto se resume en este post de Gail Weinstein y otros en el Harvard Law School Forum on Corporate Governance en el mismo sentido que se ha expuesto en el apartado anterior de esta entrada: los consejeros dominicales pueden compartir información confidencial con su dominus no sólo cuando son consejeros designados a iniciativa de un accionista que tiene el suficiente número de votos (en los sistemas de elección proporcional de los consejeros) o le ha sido atribuido contractualmente el poder de designar a un consejero sino también cuando «el consejero es el accionista de control o un administrador (fiduciary) del accionista«. Como se ve, en el derecho de sociedades de Delaware, la figura del consejero dominical y la del consejero persona física representante de un consejero persona jurídica reciben un tratamiento semejante. La idea es que, en el primer caso, el accionista que designa a un consejero lo hace porque «puede» en términos jurídicos, esto es, porque tiene una participación suficiente o porque hay un pacto de socios al respecto. Y, en el segundo caso, porque si el designado consejero es, pongamos por caso, administrador único de la sociedad-socia, «no es realista que la información que el consejero tiene en su (único) cerebro pudiera quedar segregada de su pensamiento cuando desarrolla sus funciones en uno y otro puesto»

De manera que, en el caso, el consejero designado a instancias de Icahn Funds no era ni una cosa ni la otra, porque Icahn Funds no tenía una participación en Illumina que le permitiera designar a un consejero – por eso recurrió a la solicitud pública de representación – ni el empleado al que Icahn Funds propuso para ser consejero era un administrador o fiduciario en general de Icahn Funds.

Desde una perspectiva continental, se pueden hacer dos observaciones. La primera es que el concepto de consejero dominical parece más estrecho en la jurisprudencia de Delaware que entre nosotros ya que el artículo 529 duodecis 3 LSC permitiría incluir al consejero-empleado de Icahn Funds en la categoría de ‘consejero dominical’ («Se considerarán consejeros dominicales aquellos que posean una participación accionarial igual o superior a la que se considere legalmente como significativa o que hubieran sido designados por su condición de accionistas, aunque su participación accionarial no alcance dicha cuantía, así como quienes representen a accionistas de los anteriormente señalados«). La segunda es que, como consejero de Illumina, el empleado de Icahn Funds podía haber presentado la demanda de responsabilidad contra los consejeros y ex-consejeros de Illumina por sí mismo y podría haber utilizado en ella la información confidencial. En tal caso, habría utilizado la información en cumplimiento de sus obligaciones como consejero que le obliga a velar por el interés social. Es más, si, efectivamente, los consejeros demandados habían infringido sus deberes fiduciarios frente a Illumina, lo que no se entendería es que el propio consejo no propusiera a la junta el ejercicio de la acción social de responsabilidad. De los hechos del caso se deduce, sin embargo, que no se imputaba a los consejeros demandados la infracción de su deber de lealtad sino más bien la penosa gestión de la adquisición de otra empresa (Grail), compraventa que se ejecutó antes de ser autorizada por la UE, lo que supuso una multa de casi quinientos millones de euros y la imposibilidad definitiva de adquirir Grail.

* Lo que sigue está tomado de Paz-Ares, Cándido, Identidad y diferencia del consejero dominical, Liber Amicorum Artigas/Esteban, II, p 39 ss; publicado después como libro. V., también, Jesús Alfaro, El administrador persona jurídica: un ensayo de reconstrucción basado en la teoría de la corporación, Almacén de Derecho, 2024.

Foto: Austrian National Library en Unsplash