Por Jacinto José Pérez Benítez

A Ramón Casas. In memoriam.

Introducción

El ámbito de la propiedad intelectual ha sido quizás uno de los sectores en los que más intensamente se ha sentido la ola reformadora provocada por el desarrollo de internet. La tecnología ha permitido la digitalización de todo tipo de contenidos, (textos, fotografías, audio y video), de manera que su difusión por Internet sumió en la obsolescencia la normativa tradicional, centrada en la protección de las copias materiales, transmitidas en soportes físicos y difundidas por actos de comunicación fácilmente identificables. LA nueva tecnología permite realizar prácticamente sin límites y de forma instantánea copias de cualquier obra, con una calidad casi idéntica a la de la obra original, prácticamente a coste cero; recuperar la obra en las mismas condiciones de calidad; manipular y modificarlas; almacenarlas, difundirlas instantánea y mundialmente; crear nuevos modelos de negocio ligados a la difusión gratuita o al intercambio de contenidos por los usuarios… A la vez, se han multiplicado los actores implicados en diversos tipos de actividades con relevancia para la difusión de las obras y han aparecido nuevas tecnologías de efecto ambivalente, aptas para restringir la difusión de contenidos y para alzar medidas de protección, como las técnicas de geolocalización, lo que demanda técnicas de protección jurídica neutras desde el punto de vista de la evolución tecnológica.

La regulación tradicional de los derechos de la propiedad intelectual, de base eminentemente territorial, resultó sencillamente inservible para regular estas y otras cuestiones. Aparecen, de este modo, nuevos intereses que demandan protección, al tiempo que han aparecido nuevos actores, generándose situaciones de conflicto antes desconocidas. La protección de la propiedad intelectual, tradicionalmente centrada en la obtención de un monopolio de explotación en favor del autor, con remedios de tutela de ámbito nacional, colisiona ahora con otros derechos, muchos de ellos reconocidos con el máximo vigor en los textos fundamentales, (libertad de expresión, libertad de información, libertad de empresa, derecho al honor, a la intimidad, o a la protección de los datos personales), que será necesario ponderar en atención a circunstancias del caso concreto, y que añade una perspectiva de alcance constitucional antes desconocida.

El repaso a los instrumentos tradicionales que, en su momento, supusieron hitos en la evolución de la protección internacional de la propiedad intelectual, hoy apenas resultan útiles, e incluso colisionan con la necesidad social de difundir y localizar información a través de la red global. Así,

  • el Convenio de la Unión de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, que data de 1889, revisado posteriormente en varias ocasiones, tuvo por objetivo el establecer un mínimo de protección internacional, pero su debilidad de origen, -por la ausencia de mecanismos de garantía de los derechos en él reconocidos-, determinó ya en su día la exigencia de la superación de su modelo.
  • El Acuerdo ADPIC, de 1994, pretendió salvar este déficit, con la previsión, en su parte III, de mecanismos procesales comunes que establecieran un mínimo homogéneo de protección tanto material como procesal, con el objetivo de implantar acciones efectivas para prevenir y sancionar la infracción de los derechos de propiedad intelectual, en una normativa anclada en la realidad analógica.
  • Los Acuerdos OMPI sobre derechos de autor, y sobre interpretación y ejecución de fonogramas supusieron un primer intento de adaptación al nuevo entorno tecnológico, y constituyeron la base para una regulación más moderna, que evolucionó de forma muy diferente entre los Estados.
  • Más recientemente, el Tratado de Marrakech, de 27 de junio de 2013, actualizó las excepciones obligatorias a la protección de los derechos de autor para facilitar el acceso a las personas ciegas, con discapacidad visual, o con otras dificultades para acceder al texto impreso.

Puede afirmarse, con carácter general, que la tradicional aproximación por medio de marcos de protección multilateral ha resultado insuficiente para lograr la adaptación a las transformaciones digitales, en particular por la falta de incentivos de los Estados menos desarrollados, o menos eficaces en la tutela de la propiedad intelectual. El modelo de protección territorial de alcance nacional vuelve a cobrar vigencia, y son los Estados más evolucionados los que se dotan de remedios actuales y eficaces, en un constante desarrollo. En este sentido, la regulación de los Estados Unidos, (con la Digital Millennium Copyright Act, de 1998), y la Unión Europea, constituyen los dos modelos que se encuentran a la vanguardia de la innovación normativa en el sector.

Referencia a la competencia internacional y ley aplicable

En materia de competencia internacional debe atenderse prioritariamente al Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, al Convenio homónimo de Lugano, y al sistema de fueros internacionales previsto en los artículos 22 a 22 octies de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En particular, la atención debe prestarse a la vigencia de los fueros alternativos del domicilio del demandado y del lugar de producción o causación del daño, (arts. 4 y 7.2 del Reglamento). La sumisión expresa, cuando se trate de vulneración de derechos de propiedad intelectual, resultará normalmente insólita, aunque juegue con normalidad el fuero preferente de la sumisión tácita, (cfr. arts. 25 y 26 del Reglamento). El fuero de ataque del artículo 7.2, (materia delictual o cuasidelictual: el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya producido o pueda producirse el resultado dañoso, coincidente con el fuero del art. 22 quinquies, b) LOPJ) ha sido objeto de una intensa interpretación por el TJUE en litigios con objeto en la tutela de la propiedad intelectual por actos cometidos a través de Internet.

La regla del art. 7.2, en realidad, incluye dos fueros diferentes, que facultan al demandante para interponer la demanda ante los tribunales del Estado miembro en el que se produjo el hecho causal del daño, o ante los tribunales del lugar de producción del daño. La competencia internacional de los tribunales españoles normalmente vendrá atribuida en los casos en los que la actuación que origina la responsabilidad tiene lugar en el territorio nacional, o cuando se produce en España la lesión del bien jurídico. Con fundamento en una antigua jurisprudencia (STJUE de 7 de marzo de 1995, Shevill and others/Presse Alliance, C-68/93), el Tribunal de Justicia sigue sosteniendo que el fuero del lugar del hecho causal atribuye competencia al tribunal para conocer de todos los daños derivados del acto ilícito, mientras que, si se elige el fuero del lugar de producción del daño, la acción deberá limitarse a los daños producidos en el territorio del Estado miembro.

El lugar del hecho causal se identifica con el lugar donde se localiza el desencadenamiento por el responsable del proceso técnico que lleva a la difusión del contenido ilícito. La concreción del lugar de materialización del daño puede depender del tipo de derecho vulnerado, cfr. STJUE 19 de abril de 2012, Winterseiger, C-523/10. Ante la dificultad, en muchas ocasiones, de identificar dicho lugar, por razones heterogéneas, (entre ellas, por razón de la diversa naturaleza del derecho vulnerado), ha sido criterio jurisprudencial el de su equiparación con el del establecimiento del demandado, como lugar donde se actúa para organizar y preparar la información o contenido para su difusión; de este modo, la posibilidad del fuero alternativo se reduce y viene a coincidir con el fuero general del domicilio del demandado.

Debe notarse, además, que la determinación de la competencia internacional para conocer de los litigios en los que se demanda protección para la propiedad intelectual condiciona la delimitación territorial de las medidas de protección que judicialmente puedan adoptarse, pues las conductas se proyectan normalmente sobre contenidos accesibles en cualquier lugar del mundo. Y no sólo los fueros tradicionales de atribución de jurisdicción deben adaptarse al entorno de Internet, sino también las normas de determinación de la ley aplicable, basadas tradicionalmente en criterios territoriales. La difuminación de la localización física de las conductas constituye un desafío para el intérprete y para el operador jurídico.

La evolución del marco jurídico comunitario 

En la materia pueden citarse como más relevantes las siguientes normas:

  • Directivas sobre aspectos concretos del objeto de protección o sobre el contenido de los derechos,

Directiva 96/9/CE, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos; Directiva 2009/24/CE, de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de los programas de ordenador; Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual; Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre Coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable; Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original.

  • La Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), de alcance horizontal, transpuesta al Derecho español por la Ley 34/2022, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información.
  • La Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, 22.5.2001, que constituye la norma básica para la protección de la propiedad intelectual en el entorno de Internet. La Directiva tuvo como objetivo conseguir un nivel elevado de protección que permitiera a los autores obtener una compensación adecuada por la utilización de sus obras, incluida la reproducción, con el fin de proteger la creación artística. El establecimiento de un sistema de excepciones y limitaciones de carácter facultativo constituyó una de las debilidades de la Directiva, como más adelante se comentará.
  • La Directiva 2004/48/CE, de 29 de abril, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, que tuvo el mérito de suplir la deficiencia de la regulación de mecanismos procesales propia de la Directiva de derechos de autor. La Directiva armoniza reglas procesales sobre legitimación, obtención de pruebas, medidas cautelares y provisionales, acciones de cesación y mecanismos de indemnización, contribuyendo a una armonización procesal que contrasta con la tradicional aproximación europea de respeto a las normas procedimentales de los Estados.
  • La Directiva 2012/28/UE, de 25 de octubre, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas.
  • La Directiva 2014/26/UE, de 26 de febrero, relativa a la gestión colectiva de derechos de autor y derechos afines, y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales.

La transposición al Derecho patrio de las normas comunitarias en materia de propiedad intelectual puede definirse como un desastre sin paliativos, en particular si se toma como referencia la principal norma española sobre la cuestión: el viejo texto de la Ley de Propiedad Intelectual, Ley 22/1987, de 11 de noviembre, que constituyó un modelo en su tiempo. La pulcritud normativa continuó con el Texto Refundido 1/1996, de 12 de abril, que ya integraba las primeras Directivas y que introdujo en nuestro ordenamiento aspectos tan relevantes como el reconocimiento de los derechos morales, la protección de los programas de ordenador, o la novedosa implantación del canon por copia privada, que pasaría luego a representar el epítome de los despropósitos.

Las actual situación, que nos atrevemos a calificar de caótica, vino asociada a dos fenómenos patológicos que no son exclusivos de este sector del ordenamiento: la falta de planificación normativa, que opera a impulsos y con urgencia, en muchos casos con la introducción de reformas en leyes cuyo título y contenido principal nada tienen que ver con la regulación de la propiedad intelectual, y por el abuso, -puede decirse que desmedido-, del instrumento normativo del decreto-ley, -con la complacencia institucional del legislador negativo, que ha legitimado pintorescas apelaciones al presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad-, que priva a la norma del sosiego necesario y sustrae al legislador de la posibilidad de contar con los dictámenes de los órganos consultivos.

Puede decirse que las fuerzas centrífugas comenzaron a desencadenarse con la Ley 3/2008, que reguló de forma autónoma el derecho de participación del autor de la obra, derogando así el artículo 24 de la ley de 1996. Posteriormente, la denominada Ley Sinde, -la ley 2/2011, de Economía Sostenible-, estableció un procedimiento administrativo de salvaguarda de la propiedad intelectual por violaciones cometidas por responsables de los servicios de la sociedad de la información. La misma línea de reformas parciales en normas extravagantes la acometió la Ley de Ciencia y Tecnología 14/2011.

La historia normativa del canon o compensación equitativa por copia privada constituye un buen ejemplo de cuánto se está afirmando. El Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, sobre materia presupuestaria, suprimió la compensación equitativa por copia privada, tal como había sido diseñada por el artículo 25 del TRLPI. A partir de ese instante, el canon pasaría a sufragarse con cargo a los presupuestos generales del Estado, y se previó que el Gobierno hubiera de establecer un reglamento de procedimiento de pago a cargo del erario. Este procedimiento fue el objeto del Real Decreto 1657/2012. Posteriormente, la Ley 21/2014 daría nueva redacción al artículo 25, que, -como se recordará-, fue declarado incompatible con la Directiva de derechos de autor y derechos afines por la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de junio de 2016. En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo, sala tercera, de 10 de noviembre de 2016, anuló la norma reglamentaria, lo que obligó a retornar al sistema originario del canon, por virtud del Real Decreto-ley 12/2017, que dio una nueva redacción al repetido artículo 25, y que fue por dos veces nuevamente modificado, (Leyes 2/2018, de 13 de abril, y por la Ley 2/2019, de 1 de marzo).

A partir del año 2014 la técnica normativa habitual en materia de propiedad intelectual ha consistido en la promulgación de reales decretos leyes, en pretendida transposición de directivas comunitarias. Pueden citarse el Real decreto ley 12/2017, ya mencionado, que modificó la compensación equitativa e incorporó la Directiva de gestión colectiva de derechos de autor, o el Real decreto ley 2/ 2018, que dio lugar a la ley 2/2019.

En el año 2020, dos reales decretos leyes incidieron en la materia. El Real decreto ley 17/2020, de apoyo al sector cultural por motivo de la pandemia, y el Real decreto ley 26/2020. Finalmente, en el año 2021, la Ley 14/2021 reguló el derecho de participación del autor como derecho de gestión colectiva obligatoria, y unos meses más tarde, de forma ciertamente incomprensible, se promulgó el Real decreto ley 24/2021, de 2 de noviembre, norma ómnibus que, en lo que ahora afecta, tuvo por objeto la incorporación de dos directivas: la Directiva 2019/789, sobre derechos de autor y derechos afines en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable, y la Directiva 2019/790, sobre mercado único digital, objeto de este comentario. El RD-ley se tramitó posteriormente como proyecto de ley, primero en la Comisión de Cultura y Deporte, y después, avocado a Pleno. El proyecto fue objeto de sucesivas prórrogas del trámite de enmiendas, hasta su caducidad como consecuencia de la disolución de las cámaras por la convocatoria electoral de julio pasado.

El contenido de la Directiva UE, 2019/790, de 17 de abril, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, (en adelante, DMD) se puede sistematizar en tres bloques de materias: medidas para adaptar las excepciones y limitaciones al entorno digital y transfronterizo, con la introducción de nuevas excepciones obligatorias para favorecer la minería de textos y datos, los usos para ilustración de la enseñanza digital transfronteriza, y para la conservación del patrimonio cultural; medidas destinadas a mejorar la concesión de licencias y a garantizar un mayor acceso a los contenidos, entre las que se agrupan la regulación de las nuevas licencias colectivas con efecto ampliado, la disponibilidad de obras en plataformas de video a la carta, y la regulación de las obras de arte visual en el dominio público. Finalmente, un tercer grupo de medidas destinadas a garantizar el correcto funcionamiento del mercado de derechos de autor, donde se incluyen dos grandes grupos de materias: la regulación del nuevo derecho conexo para editores de publicaciones de prensa online, y lo que va a ser objeto de comentario, el nuevo régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea.

La responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información: evolución del sistema de responsabilidad de la sociedad de la información al mercado único digital.

La norma básica que contempla el marco normativo de los servicios digitales en la Unión Europea sigue siendo la Directiva 2000/31 de Comercio electrónico, (DCE). La DCE estableció el sistema de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación, que ha tenido una profusa aplicación en los últimos 20 años. Sin embargo, la evolución del mercado digital, y, sobre todo, la aparición de un nuevo sujeto en el sector, -las denominadas plataformas de intercambio de contenidos, o prestadores de servicios para compartir contenidos en línea-, han exigido la modificación de este marco normativo. Además, la DCE resultaba aplicable, con carácter general, a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, entendiendo por tales aquellos que prestaban cualquier servicio a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica, y a petición individual de un destinatario de servicios. Su ámbito subjetivo de aplicación se ceñía a aquellos agentes cuya actuación aparecía como neutra y pasiva desde el punto de vista técnico, en línea con el desarrollo evolutivo de Internet del momento, a principios del siglo XXI. La DCE no contemplaba, obviamente, la nueva figura de las plataformas de contenidos en línea, aunque éstas fueron creciendo al amparo de dicha normativa; quizás la figura más próxima era el proveedor de servicio de alojamiento de contenidos, al que se refiere el artículo 14.

En efecto, la aparición de las plataformas en línea ha modificado la economía digital en los últimos años. Su papel esencial en el desarrollo del crecimiento económico de la Unión ha sido destacado ya desde el año 2016 en la Comunicación de la Comisión de 25 de mayo de 2016. En ella se destacaba el papel esencial de las plataformas para crear nuevos mercados, beneficiados por un efecto de red, -de modo que su valor aumenta con el número de usuarios-, y se subraya el papel crucial de estos sujetos en la creación de valor digital. Al mismo tiempo, las plataformas han ofrecido la posibilidad de intensificar la participación de los ciudadanos y el acceso a la información. La actualización del marco normativo exige igualmente contemplar los riesgos del funcionamiento de estos nuevos sujetos.

El régimen de responsabilidad al que estaban sometidos los proveedores de servicios intermediarios permitió crear un entorno neutro tecnológicamente, que facilitó la expansión de las plataformas, en particular por la armonización del sistema de exención de responsabilidad por los contenidos y actividades ilegales de los que aquéllas no tienen ni control ni conocimiento (Cfr. Considerando (42))

La sección cuarta de la DCE lleva por pública “responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios”, a la que se dedican los artículos 12 a 14. Fue característico de la DCE el no establecer un sistema de responsabilidad civil por las actividades ilícitas, que quedaba remitido a la regulación de cada uno de los Estados miembros. El modelo implantado por la DCE fue un sistema de exención de responsabilidad o de puerto seguro para diversas actividades del mercado digital. Así, el artículo 12 contemplaba la exención de responsabilidad por la mera transmisión de contenidos; su artículo 13 establecía la exención para la llamada memoria tampón o catching, y el fundamental artículo 14 regulaba la exención de responsabilidad para el alojamiento de datos o hosting, de especial relevancia para la tutela de los derechos de la propiedad intelectual en el entorno digital.

El artículo 14 de la DCE fue transpuesto al Derecho español en el artículo 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, (Ley 34/2002) bajo la rúbrica de “responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda”. Allí se estableció que el prestador del servicio no sería responsable de los datos almacenados por el destinatario siempre que no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la que remiten o recomiendan es ilícita; y en cuanto tenga conocimiento de ello, actúe con prontitud y diligencia para retirar los datos, o para hacer el acceso imposible, suprimiendo o inutilizando el enlace.

La DCE subrayaba la inexistencia de una obligación general de supervisión del prestador del servicio, al tiempo que establecía la inexistencia de una obligación general de realizar búsquedas activas de actividades ilícitas. La norma española añadió que la exención de responsabilidad no opera en el supuesto en que el proveedor de contenidos al que se enlace, o cuya localización se facilite, actúe bajo la dirección, autoridad, o control del prestador que facilite la localización de dichos contenidos, (cfr. art. 17.2).

El sistema de exención de responsabilidad de la DCE se ha definido como de carácter genérico u horizontal, en cuanto que resulta aplicable a cualquier actividad antijurídica que pueda imputarse al prestador del servicio. Estas reglas han sido objeto de numerosos pronunciamientos del TJUE que fueron perfilando las notas esenciales de la responsabilidad de los intermediarios, en particular de los requisitos que habían de concurrir para la efectividad del puerto seguro.

STJUE 29.1.2008, C-275/06, Promusicae; STJUE 23.3.2010, C-236/08 a C-238/08, Google France; STJUE 12.7.2011, C-324/09, L’Oreal/eBay; STJ 24.11.2011, C-70/10, Scarlet/Sabam; STJUE 16.2.2012, C-360/10, Netlog; STJUE 11.9.2014, C-291/13, Papasavvas; STJUE 15.9.2016, C-484/14, Mc Fadden; STJUE 3.10.2019, C- 18/18, Glawischnig-Piesczek v Facebook; STJUE 22.6.2021, C-682/18 y C-638/18, YouTube/Cyando. También la jurisprudencia española ha dictado relevantes pronunciamientos en la materia, entre los que cabe destacar: SAP Madrid 14.1.2014, YouTube v Tele 5; SAP Barcelona, 18.12.2013, R, nito75; SAP Madrid 4.12.2017, Sharemula; SAP Coruña, Tarjeta roja

Las dificultades para el establecimiento de un sistema armonizado en el ámbito europeo han resultado evidentes, ante las dificultades en la transposición de la DCE, y ante las diferencias entre los distintos sistemas jurídicos en lo relativo a la atribución de responsabilidad. Ello ha llevado al legislador europeo a reorientar el enfoque del sistema, pasando a la promulgación de normas específicas de alcance vertical, como la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, (Directiva UE, 2018/1808), o la DMD.

Las plataformas para compartir contenidos en línea venían siendo consideradas, al amparo de la DCE, como proveedores de alojamiento de datos, que eventualmente podrían quedar exoneradas de responsabilidad por los contenidos ilícitos cargados por los usuarios en las condiciones marcadas en el art. 14. Sin embargo, existía un consenso general en que la aplicación de la norma en todos los casos resultaba forzada, pues la jurisprudencia del TJ insistía en que el comportamiento de la plataforma debía ser neutro, limitándose a un tratamiento puramente técnico, aséptico, automático, de los datos facilitados por los usuarios. El modelo de negocio de conocidas plataformas de contenidos desborda claramente este entendimiento. Paulatinamente se fue exigiendo también a los proveedores de alojamiento, -categoría en la que trataba de incluirse a las plataformas-, ciertas actividades de supervisión, adaptadas a las peculiaridades de cada servicio, con ponderación de los beneficios obtenidos y de los riesgos que su actividad potencialmente genera. Como se apuntó más arriba, a medida que se intensificaban las exigencias de control, se había más patente la colisión con los derechos fundamentales comprometidos.

El estado actual de la cuestión viene marcado por la decisión del TJ en el caso Youtube/Cyando, en la que el tribunal de Luxemburgo ha actualizado su jurisprudencia sobre la exención de responsabilidad de los prestadores de servicios, y ha aclarado si su conducta puede entenderse como un acto de comunicación pública, y en qué condiciones. La sentencia resulta también esencial al establecer pautas de interpretación en la colisión de la protección de las obras y los derechos fundamentales en presencia.

La responsabilidad de las plataformas para compartir contenidos en línea en la Directiva sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital.

La DMD es un texto ambiguo, complejo, que puede calificarse como de compromiso entre los agentes implicados, básicamente entre las plataformas y los titulares de los derechos de propiedad intelectual en conflicto. Da idea de su complejidad y de su carácter transaccional la circunstancia de que cuenta con 32 artículos y 86 considerandos. Al punto son así las cosas que la propia Directiva, en su artículo 17 apartado 10, exige que la Comisión impartiera orientaciones sobre su aplicación con dos objetivos: la asistencia a los Estados para facilitar una transposición correcta de la Directiva, y el de lograr un justo equilibrio con los derechos fundamentales en juego y el uso de las excepciones y limitaciones, tal como exige el artículo 17 en su apartado 10. Las orientaciones fueron publicadas el 4 de junio de 2021, en la Comunicación dirigida por la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo.

El artículo 17 DMD instaura un sistema de responsabilidad de carácter vertical, específico para la tutela de los derechos de propiedad intelectual, frente al carácter horizontal propio de la DCE. Da idea de la complejidad del precepto, además de su extensión, la circunstancia de que a él se dedican los considerandos 61 a 71 de la Directiva. El precepto ha cristalizado en el artículo 73 del Decreto Ley 24/2021, que prácticamente reproduce su texto, aunque introduce alguna innovación de interés.

El sistema de responsabilidad supone un régimen especial frente al régimen general previsto en el artículo 14 de la DCE que, sin embargo, conserva su aplicación fuera del ámbito objetivo de la propiedad intelectual, por ejemplo, para conductas que vulneren otros derechos, como la propiedad industrial, o que supongan violaciones en materia de competencia desleal, o infracciones del derecho al honor. En principio, pudiera pensarse que la idea que subyace en el establecimiento de un sistema específico de responsabilidad es la de configurar éste con un mayor rigor, con una mayor gravedad (así sucede inequívocamente en el ámbito de la legislación de los Estados Unidos), aunque, como se verá, esta afirmación puede resultar discutible en algún contexto.

La regulación gira en torno a la caracterización de un nuevo sujeto: las plataformas para compartir contenidos en línea, (PCCL), que se configuran como una subcategoría de los prestadores de servicios de alojamiento de datos. El artículo 2.6 de la DMD, (transpuesto al artículo 66.6 del Decreto Ley), define las notas características de estos sujetos: la PCCL es un prestador de servicios de la Sociedad de la Información cuyo fin principal, o uno de sus fines principales, es el de almacenar, de forma no temporal, y dar acceso al público, a una gran cantidad de obras cargadas por los usuarios, que organiza y promociona con fines lucrativos, directos o indirectos. Todos estos conceptos utilizados por la norma europea son conceptos autónomos, que exigirán una interpretación uniforme en el territorio de la Unión, y en consecuencia habrán de ser interpretados por el Tribunal de Justicia. La comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al consejo de 4 de junio de 2021, precisa que la mera circunstancia de tratarse de un operador económico que actúe en el mercado no implica necesariamente la vigencia de los requisitos de la organización y promoción con fin lucrativo y, en todo caso, se precisa que quedan excluidos de su ámbito aquellos prestadores cuyo fin principal es la piratería o la infracción de la propiedad intelectual. Por tanto, el elemento básico de caracterización es la circunstancia de que la finalidad principal del servicio sea permitir la difusión de contenidos cargados por los usuarios como modelo de negocio, obteniendo directa o indirectamente un beneficio económico; ello supone casi siempre una intervención activa, con superación de la exigencia de que se trate de un comportamiento neutro, porque el prestador normalmente organiza y promociona los contenidos para atraer a una mayor audiencia. Su objetivo empresarial es almacenar y permitir que los usuarios descargan y compartan una gran cantidad de contenidos.

La propia norma establece con carácter de numerus apertus una serie de sujetos que no pueden quedar incluidos en el régimen de las PCCL. Se trata de cinco supuestos que imperativamente debe ser traspuestos a las legislaciones de los Estados: las enciclopedias en línea sin fin de lucro, los repositorios científicos o educativos sin lucro, las plataformas para desarrollar y compartir programas en código abierto, los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas, los mercados en línea y prestadores de servicios entre empresas y en la nube, que permitan que los usuarios carguen contenidos para uso propio.

En todos los casos se exige la evaluación caso por caso de los requisitos que definen al prestador de servicios de alojamiento de datos como PCCL, en una valoración casuística, y, en consecuencia, para aplicar su régimen específico de responsabilidad. Todo ello en el bien entendido de que se insiste en que la característica de este régimen es el de su neutralidad tecnológica, con el objeto de que resulte vigente en cualquier circunstancia del desarrollo de la tecnología digital.

Las plataformas realizan actos de comunicación cuando ofrecen al público el acceso a obras protegidas

La DMD afirma con carácter general la existencia de acto de comunicación cuando ofrecen acceso a contenidos protegidos por derechos de autor cargados por sus usuarios, sin exigencia de mayores precisiones. Precisamente por esta circunstancia, las plataformas deben obtener autorización de los titulares de los derechos para el acto concreto de comunicación de que se trate. La Directiva establece que la autorización puede tener lugar mediante licencia o de cualquier otro modo, por lo cual no es obligatoria la obtención en todo caso de licencia de los titulares, aunque subyace en la regulación la idea de fomentar el mercado de licencias. Las licencias pueden ser de cualquier clase, individuales o colectivas, (así, por ejemplo, en el sector de la música suele tratarse de licencias de carácter individual, mientras que en otros sectores puede resultar más frecuente la existencia de licencias colectivas, incluso atribuidas a entidades de gestión). Los actos de comunicación abarcan también las reproducciones necesarias para llevarlas a cabo, de forma que estas reproducciones no precisan de autorización expresa. La autorización puede ser lucrativa o gratuita, o adoptar diversas modalidades, por ejemplo, puede concederse la autorización a cambio de datos o de promociones, o bien pueden concederse licencias gratuitas creative commons. No se precisa autorización cuando los titulares ya hayan autorizado expresamente a los usuarios a cargar determinados contenidos. También es objetivo de la norma el animar a las plataformas y a los titulares de los derechos a informar a los usuarios las autorizaciones concedidas. Es relevante además señalar que la autorización concedida debe abarcar los actos realizados por los usuarios que no actúen con carácter comercial, y los actos de los usuarios cuya actividad no genere ingresos significativos, (por ejemplo, la elaboración de un vídeo doméstico que incluya música de fondo, o la confección de tutoriales, en los que se incluyan fragmentos de obras protegidas, incluso cuando obtengan ingresos de publicidad, siempre y cuando éstos resulten limitados).

 Régimen de exención de responsabilidad. Los puertos seguros

A diferencia de lo que sucede con la DCE, es objetivo de la DMD unificar el régimen de responsabilidad. La responsabilidad surge siempre que exista comunicación al público sin haber obtenido la autorización pertinente; por lo tanto, se parte de un principio general de atribución de responsabilidad a todo evento, que puede exonerarse si concurren las circunstancias que se exponen a continuación.

En el sistema de la Directiva, las PPCL, si no tienen autorización, son responsables de los contenidos compartidos por los usuarios que infrinjan los derechos de propiedad intelectual, salvo si acreditan que cumplen tres condiciones acumulativas: que han hecho los mayores esfuerzos para obtener autorización; que han hecho los mayores esfuerzos, de acuerdo con la diligencia exigible, para garantizar la indisponibilidad de las obras respecto de las que los titulares les hayan facilitado información pertinente y necesaria; que han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación motivada, para inhabilitar el acceso, o para retirarlas, y han hecho los mayores esfuerzos para evitar que se carguen en el futuro.

La norma española de transposición ha añadido dos exigencias: a) en relación con contenidos en directo, los prestadores deben inhabilitar el acceso o retirar los contenidos de la web durante la retransmisión del evento; y b) los titulares de los derechos podrán ejercer acciones dirigidas a restablecer el daño patrimonial, también por enriquecimiento injusto, aunque los prestadores de servicios hayan hecho los mayores esfuerzos para eliminar el contenido, si el contenido sigue siendo explotado causando un perjuicio significativo.

Como se ve, la regulación está plagada del uso de conceptos jurídicos indeterminados, de alcance comunitario, que habrán de ser interpretados de manera uniforme por el Tribunal de Justicia.

La realización de los mayores esfuerzos para obtener autorización de los titulares de los derechos implica una conducta proactiva, consistente en la exigencia de buscar a los titulares, y negociar con ellos de buena fe. Se impone así un comportamiento diligente, que debe ser valorado en función de las circunstancias del caso. Así, por ejemplo, si los derechos de que se trata son gestionados por entidades de gestión colectiva, la búsqueda de autorización resultará normalmente sencilla, y por ello exigible, sobre todo si representan dichas entidades a un amplio catálogo de obras. Fuera de ello habrá que indagar caso por caso, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos en juego, y la entidad o tamaño de la propia plataforma. No obstante, debe tenerse en cuenta que esta obligación de obtener autorización se impone en todo caso, también para las pequeñas plataformas, a las que, como luego se verá, se exoneran determinados requisitos. La exoneración de responsabilidad exige acreditar la negociación de buena fe, con diligencia, con transparencia, y con respeto a la libre competencia, con exclusión de situaciones de abuso de posición de dominio, exigiéndose también la determinación de tarifas objetivas y no discriminatorias.

El requisito de la realización de los mayores esfuerzos para garantizar la indisponibilidad de las obras presenta mayor complejidad. Por lo pronto, se impone una obligación ex ante, ligada necesariamente a cierta capacidad de supervisión de contenidos, asumido que estos se cargan normalmente de modo automático. Por ello, la obligación solo se impone en aquellos casos en los que los titulares previamente hayan facilitado al titular de la plataforma la información pertinente y necesaria, puesto que sin ella las plataformas no puede actuar. Esta exigencia debe interpretarse de manera tecnológicamente neutra, teniendo en cuenta las soluciones disponibles en el estado de la técnica, en atención a las concretas circunstancias de los sujetos implicados. El estándar de comportamiento puede ser el de las medidas que debería haber adoptado un operador diligente en el sector de que se trate. Este requisito es uno de los más polémicos, y fue objeto de análisis en la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2022, C-401/19, en el Recurso de Anulación interpuesto por la República de Polonia, a la que más adelante se hará referencia. En la actualidad las tecnologías de reconocimiento de contenidos han alcanzado un destacable desarrollo que permitiría con cierta eficacia filtrar contenidos previamente (tecnología basada en huellas digitales, marcas de agua, hashing, metadatos, palabras clave, etc.) La norma no exige la aplicación de las medidas más sofisticadas disponibles en cada momento, sino que debe tomarse en cuenta el tipo, la magnitud y la audiencia, los costes de implantación de las tecnologías, y las diferentes soluciones posibles para los distintos tipos de contenido. En los casos en los que resulte exigible el sistema de huellas digitales, los titulares habrán de facilitar la huella digital, o el archivo específico, que permita a la plataforma filtrar el contenido, con lo cual el sistema presupone una cierta colaboración entre los titulares de los derechos y las plataformas responsables.

En todos los casos se insiste en la aplicación de un principio de proporcionalidad, que tome en cuenta el tipo, la audiencia, la magnitud del servicio, el tipo de obras protegidas, y la disponibilidad de medios adecuados y eficaces, con la exigencia del respeto y ponderación del derecho fundamental a la libertad de empresa. También se insiste en la necesidad de respetar que las utilizaciones lícitas no se vean afectadas, para lo cual se establece un complejo sistema de garantías.

La DMD reitera el principio tradicional de la inexistencia de una obligación general de supervisión, y el establecimiento de mecanismos eficaces que permitan accionar frente a prohibiciones de usos lícitos. Estas medidas se analizan en detalle en la sentencia citada, de 26 de abril de 2022, en la que el Tribunal de Justicia ha considerado justificada la limitación del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información resultante de este régimen de responsabilidad, desestimando las objeciones del Estado recurrente. La República de Polonia consideraba que la regulación del artículo 17 de la directiva infringía el artículo 11 de la carta, poniendo una infracción de los Derechos de libertad de expresión y de información, en particular respecto de los requisitos de exoneración de responsabilidad previstos en la letra b) y en la letra c) in fine; puesto que su implantación implicaba necesariamente el uso de herramientas informáticas que efectúen filtrados automáticos de contenido, lo que actualiza un riesgo de bloqueo de contenidos lícitos con el desarrollo de algoritmos, tanto más cuanto que compartir información a través de Internet es hoy un derecho fundamental, y la Directiva, a la postre, está concediendo carta blanca para implantar tecnologías agresivas que impidan la difusión de contenidos lícitos.

El Tribunal insiste en la exigencia de que se establezcan reglas claras y precisas que regulen el alcance y la aplicación de las medidas en cuestión, e impone unas exigencias mínimas, de manera que quienes vean limitado el ejercicio de sus derechos dispongan de garantías suficientes que permitan protegerlos de forma eficaz frente a riesgos de abuso. A juicio del Tribunal, la normativa contenida en el artículo 17 respeta estas exigencias, y asegura la protección del contenido esencial de los derechos fundamentales de los usuarios que comparten contenidos que no violen derechos de autor y derechos afines. La sentencia llama la atención sobre los riesgos del sistema, puesto que no cabe descartar que en algunos casos solo se pueda evitar la disponibilidad de contenidos no autorizados previa notificación de los titulares de los derechos, notificación que debe contener suficientes datos para permitir al prestador de servicios asegurarse, sin un examen jurídico en profundidad, del carácter ilícito de la comunicación, y de la compatibilidad de la retirada del contenido con los derechos de libertad de expresión y de información. A juicio del Tribunal, la Directiva establece mecanismos de reclamación y recurso efectivos, y queda a la responsabilidad de los Estados asegurar que estos mecanismos sean eficientes y que resulten ágiles para respaldar los usos lícitos de obras o de otras prestaciones protegidas, en particular los amparados por las excepciones y limitaciones de los derechos de autor, destinadas a proteger la libertad de expresión y la libertad artística. En definitiva, el sistema de responsabilidad, a criterio del Tribunal de Luxemburgo ha ido acompañado por parte del legislador de la Unión de garantías adecuadas para salvaguardar los derechos de la Carta.

Régimen especial para nuevos prestadores. La directiva ha previsto un sistema de responsabilidad más leve a empresas o plataformas emergentes entendiendo por tales aquellas que lleven menos de tres años de implantación en el mercado, y que cuenten con un volumen de negocio inferior a 10.000.000 de euros. En estos casos bastará con que estas plataformas emergentes cumplan con la letra a), esto es, acreditar los mayores esfuerzos para obtener autorización de los titulares de los derechos, y la c), esto es que lleven a cabo una actuación expeditiva para impedir el acceso de las obras ilícitas, o para retirarlas, exonerándolas del resto de requisitos. No obstante, si las plataformas emergentes supera los 5.000.000 de visitantes, también deben evitar las cargas de contenidos ilícitos futuras; por lo tanto, se les exonera de la implantación de medios técnicos ex ante para impedir la carga de contenidos protegidos, en el entendimiento de que tal actuación puede resultar excesivamente onerosa.

Salvaguardas para utilizaciones lícitas de contenidos

A diferencia de la Directiva de derechos de autor, 2001/29, la DMD establece limitaciones de carácter obligatorias que deben ser implantadas por los Estados. La Directiva considera utilizaciones lícitas típicas, (art. 17.7),

la difusión de contenidos con el carácter de cita, críticas y reseñas, así como los usos a efectos de caricatura, parodia, o pastiche.

El artículo 70 del RD-ley 24/2021 expresa los límites del siguiente modo: cita, análisis, comentario o juicio crítico, ilustración, parodia, o pastiche Este último y novedoso concepto se define también en el artículo 70 como tomar determinados elementos característicos de la obra de un artista, y combinarlos de forma que den la impresión de ser una creación independiente, siempre que no exista riesgo de confusión ni daño para la obra original o a su autor.

En todos los casos las limitaciones se regulan en forma de conceptos autónomos, de alcance comunitario. Igualmente se pretende garantizar la utilización por quien posea los derechos, o por quienes se encuentran amparados por excepciones o limitaciones generales, así como la utilización de contenidos no cubiertos por derechos de autor o afines, en particular las obras que han entrado en el dominio público, o los contenidos que no alcancen el carácter de obra.

Resulta evidente que ningún mecanismo de filtrado automático en la práctica puede identificar con precisión tales excepciones, de modo que existe un riesgo evidente de que se pueda prohibir eventualmente la difusión de contenidos lícitos; por ello, la Directiva establece mecanismos de reclamación para los usuarios y garantiza su derecho a recurrir las decisiones contrarias a sus intereses.

El bloqueo automático se debe limitar a infracciones manifiestas; solo en este caso resultaría autorizada la intervención ex ante, de modo que si la infracción de los derechos no reviste este carácter flagrante o manifiesto solo cabe el examen a posteriori, (por ejemplo, tomando en cuenta la duración o el tamaño del contenido detectado, el nivel de modificación de la obra, el modelo de negocio de la plataforma, o la reproducción completa de fragmentos enteros de la obra). También resulta esencial tomar en cuenta la información facilitada por los titulares con carácter previo, información que también debe tomar en cuenta las posibles utilizaciones lícitas de contenidos. La Directiva pretende, cuando resulte proporcionado, que exista un examen humano previo, y limita la posibilidad de bloqueo para los casos de alto riesgo o perjuicio significativo. El procedimiento de reclamación se instaura con carácter gratuito, en línea, en un plazo razonable, (la norma española de transposición ha fijado un plazo de 10 días hábiles). Si el resultado del análisis es que el contenido no puede permanecer en línea, se garantiza la existencia de un derecho de recurso a través de mecanismos extrajudiciales, que en el Derecho español se encomienda a la Sección primera de la Comisión de Propiedad Intelectual. Si el contenido es bloqueado, el usuario debe ser notificado sin demora, y también se debe informar al titular del derecho.

El Real Decreto-ley 24/21, en el apartado décimo del artículo 73, ha introducido un requisito que no figura en la Directiva, al disponer que, en tanto se resuelva la reclamación, no se mantendrán accesibles en el prestador los contenidos en cuestión. No obstante, debe tenerse en cuenta que este procedimiento no solamente sirve para reclamaciones de los usuarios cuyos contenidos hayan sido bloqueados, sino también para las peticiones de los titulares de los derechos para la retirada o para impedir o inhabilitar el acceso a sus obras protegidas; en consecuencia, resulta obvio que el único contenido que debe estar indisponible mientras se tramita el procedimiento de reclamación es el contenido cargado por el usuario y que sea manifiestamente infractor de los derechos, así como los contenidos retirados tras la notificación suficientemente motivada presentada por los titulares de los derechos.

Excurso: El nuevo régimen de responsabilidad de las plataformas

La necesaria transición del modelo de la sociedad de la información al mercado único digital sigue demandando reformas estructurales de la normativa europea. El modelo de responsabilidad de los prestadores de servicios a través del sistema de los puertos seguros, -al que se ha hecho referencia más arriba-, implantado por la Directiva de Comercio Electrónico se ha visto superado, y la aparición de las plataformas, (no sólo de las PCCL), ha desbordado claramente su régimen jurídico.

El fenómeno bien conocido de la “crisis de las directivas» ha llevado a su sustitución por la figura de los Reglamentos, como instrumento normativo más adecuado para garantizar la implantación y desarrollo del mercado único digital.

La directiva supuso, sin duda alguna, un instrumento normativo original, que ha desempeñado un papel fundamental en la implantación y desarrollo del Derecho Comunitario. En los primeros tiempos, ante la divergencia de las legislaciones nacionales, cuando todavía era incipiente el objetivo político de la unificación europea, la imposición normativa de obligaciones de resultado, dejando a las legislaciones nacionales la elección de la forma y de los medios, con un plazo de transposición más o menos generoso, contribuyó de forma sustancial a la integración europea . Sin embargo, diversos factores han ido minando la eficacia de los resultados iniciales: la sucesiva ampliación de la Unión Europea, -en particular hacia los estados del Este de la Unión-,la crisis representada por la retirada del Reino Unido, la necesidad de armonizar sistemas jurídicos claramente desemejantes, y la progresiva dificultad y heterogeneidad de los objetos de regulación, han ido generando conocidas dificultades de implantación o transposición de las directivas a los ordenamientos nacionales , con un aumento preocupante de las sanciones por defectuosa o tardía transposición, al tiempo que se ha potenciado la labor unificadora del Tribunal de Justicia, -como auténtico creador originario del Derecho europeo-, ante el modo heterogéneo en que una misma directiva se ha transpuesto a los ordenamientos de los Estados miembros. A ello ha contribuido también la dificultad técnica de establecer efecto directo a las directivas comunitarias, con la conocida proscripción del efecto directo horizontal en las relaciones entre particulares. Ello ha determinado, de un lado, directivas con un número elevadísimo de considerandos, que auguran dificultades de transposición, así como directivas de máximos que han impuesto obligaciones concretas, taxativas, de alcance general. De ahí la conveniencia de sustituir, -en algunos ámbitos, como el que es objeto de estudio en este comentario-, el instrumento normativo de la directiva por la figura vinculante del reglamento, como ley europea de alcance general, directamente aplicable en todo el territorio, y obligatorio en todos sus elementos .

En este contexto se ha publicado el Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de octubre de 2022, relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE, ya en vigor desde del 17 de febrero de 2024. Este reglamento asume en sus líneas generales el sistema de responsabilidad de puerto seguro, aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, tal como venía siendo regulado por la DCE, aunque puede decirse que actualiza y pone al día la normativa existente, en particular con la incorporación de algunos criterios que habían sido fijados por el TJ. En particular, el reglamento pugna con la idea, -favorecida por el régimen de la DCE-, de que cuanto menos vigilancia y control establezca el intermediario, menor será su responsabilidad. Frente a ello, se clarifica el régimen de actuación, (la llamada incorporación de la regla del “buen samaritano”, propia de la legislación norteamericana, que permite acogerse a la exención de responsabilidad en los casos de investigaciones voluntarias, de buena fe. Se toman también en el Reglamento soluciones propias de la Directiva de mercados digitales, como la de establecer mecanismos de notificación que permitan que cualquier persona notifique la presencia de contenidos ilícitos y se imponen también obligaciones específicas de evaluación y detección de riesgos a las grandes plataformas.

Bibliografía básica

Pedro de Miguel Asensio, Derecho privado de internet, sexta edición, Thomson Reuters, 2022. Libro fundamental en la materia, auténtico tratado del Derecho de Internet, magníficamente escrito y sistematizado. Es el libro de cabecera para comprender las transformaciones habidas en las instituciones clásicas del Derecho privado en el entorno digital. El conocido blog del profesor De Miguel Asensio es de consulta obligada para todo juez que se tope con un litigio con elemento extranjero. Ignacio Garrote, La transposición al ordenamiento español de la Directiva 2019/790, de derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, La Ley Unión Europea, nº 116, julio 2023, Editorial La Ley. Buen resumen de los aspectos principales de la Directiva, justamente crítico con el sistema de implementación. Es un trabajo extenso, que sirve de punto de partida para el conocimiento de la Directiva. Hernández Saiz, Maté Satué y otros, La responsabilidad civil por servicios de intermediación prestados por plataformas digitales, Colex, 2023. Obra novedosa, que como toda obra colectiva cuenta con colaboraciones de interés heterogéneo. Muy interesantes, a los efectos del presenta trabajo, los capítulos de “Apuntes críticos sobre el modelo regulatorio europeo de la responsabilidad del prestador de servicios para compartir contenidos en línea: enigma jurídico en el digital services package”, de Sara Martín Salamanca, así como el de “Propiedad intelectual, filtrado automatizado de contenidos y derechos fundamentales de los usuarios de plataformas en línea”, de Julián López Richart; Rafael Sánchez Aristi y Nora Oyarzábal, Decadencia y caída del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual: la transposición de la Directiva 2019/790 sobre derechos de autor en el mercado único digital por el Real Decreto Ley 25/2021, de 2 de noviembre, Revista de Propiedad Intelectual, septiembre-diciembre 2021, nº 69. Artículo crítico, sólido, y didáctico, de gran utilidad para conocer la evolución normativa en la materia. Como el presente artículo, está dedicado a la memoria de Ramón Casas.

* Texto de la Ponencia publicada por el Consejo General del Poder Judicial, dentro de la colección Cuadernos Digitales de Formación, en el Encuentro de Magistrados destinados en Juzgados de lo Mercantil (2023)

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