Por César Ayala

 

La Ley Concursal impone la apertura, o no apertura, de la sección de calificación en función de la onerosidad del convenio para los acreedores. Así, no procede tal apertura si el convenio aprobado es “poco gravoso” para los acreedores, esto es, impone una quita inferior a un tercio de su importe o una espera inferior a tres años (art. 167 LC y art. 446.2 TRLC). De lo cual se deduce que la posibilidad de calificar la conducta del concursado como “culpable” no es tanto un instrumento en beneficio del concurso como la consecuencia de una valoración “moral” del convenio.

Lo más interesante a los efectos de estas líneas es que en su texto originario la Ley Concursal articuló esta valoración mediante un reproche legal (si la propuesta excede los límites, habrá pieza de calificación); pero a raíz de la reforma introducida con la Ley 38/2011 se articula como una recompensa: si la propuesta no excede los límites, no habrá calificación concursal lo que se produce a costa de la indemnidad de los acreedores que ven reducidas las posibilidades de cobrar íntegramente sus créditos.

La “inversión” de la forma de establecer si el convenio es o no “gravoso” tiene efectos prácticos relevantes para la apertura de la calificación; pues, mientras que, según la regulación anterior, tanto la quita como la espera debían mantenerse por debajo de sus respectivos umbrales; según la regulación vigente basta con que una de ellas quede por debajo del límite fijado para esquivar la pieza de calificación.

La paradoja de la reforma legal es que – pese a establecer como regla general el desvalor del convenio (todos los convenios son negativos para los acreedores) – la manera de articular la excepción a la regla (recompensa al convenio que sea menos negativo) ha facilitado notablemente al concursado la elusión de la calificación.

Así ha sido interpretado por la Sentencia 61/2019 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 31 de enero: basta con que el convenio incluya “una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos” o que incluya “una espera inferior a tres años” para eludir la apertura de la sección de calificación. Antes de la reforma de 2011, una quita superior a un tercio o una espera superior a tres años hubiera bastado para provocar la apertura de la sección de calificación.

Esta interpretación, como señala el propio Tribunal resulta demasiado indulgente con el concursado por lo que, aventura, cabría la posibilidad de que fuera fruto de un error de redacción del legislador; sin embargo, comoquiera que dicha redacción ha sido reiterada, y no corregida, tanto por el Real Decreto-Ley 11/2014 de medidas urgentes en materia concursal, como por el propio Texto Refundido, debe considerarse la correcta secundum tabulas.

Y si bien cabría una interpretación alternativa, consistente en que la expresión legal “una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años” signifique rectamente que únicamente los convenios que propongan una quita inferior a un tercio del importe de los créditos – pero sin espera – o una espera inferior a tres años – pero sin quita – permitan eludir la calificación concursal, esta interpretación quedaría vedada por la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 11/2014 (Punto V), que refiere literalmente

“de suerte que solamente cuando todos y cada uno de los acreedores clasificados en el proceso concursal de la misma manera queden afectados por las quitas y esperas inferiores a lo que dispone el precepto, no procederá la formación de la sección de calificación”

admitiendo, de esta manera, que la quita o espera inferior al umbral “no gravoso” conviva o vaya acompañada (conjunción “y”), respectivamente, de una espera o de una quita.

Por consiguiente, la norma considera suficiente no perjudicar en exceso a los acreedores para que el deudor quede liberado de la amenaza de la calificación culpable del concurso, lo que beneficia, sobre todo, a los administradores, en sentido lato, de la sociedad concursada que son quienes diseñan la propuesta de convenio. Simétricamente, los acreedores perderán esta posibilidad de resarcirse de manera íntegra en su crédito.

La Sentencia 456/2020 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 24 de julio (ponente Ignacio Sancho Gargallo) aborda las propuestas de convenio con contenido alternativo “poco gravoso”. La Sentencia resulta muy razonable y convincente, aunque, en su mayor parte se limita a refrendar el análisis de la  Audiencia Provincial.

Los hechos eran los siguientes: Una sociedad concursada dedicada a la construcción modular presenta a sus acreedores una propuesta de convenio cuyo contenido ofrece tres alternativas: dos de ellas no superaban el umbral bajo el que la propuesta podría ser aprobada con los votos del 50% del pasivo ordinario (art. 124.1.a LC); y la tercera – que es la interesante – se dirigía especialmente a “los acreedores titulares de créditos con cuantía igual o inferior a 2.000 euros” proponiendo su cobro “sin quita ni espera al quinto día hábil siguiente a la firmeza de la Sentencia de aprobación del convenio”. Es decir, todos los acreedores así definidos – que eran apenas el 1% del pasivo ordinario – cobrarían sus créditos íntegramente y de forma inmediata.

Como puede verse, la propuesta triple de convenio aunaba la relativa facilidad de su aprobación (50% del pasivo ordinario) con una fórmula especialmente encaminada a evitar la apertura de la sección de calificación. Y, en fin, el convenio reunió las dos mayorías necesarias para su aprobación (art. 125 LC, art. 378 TRLC), por lo que el Juzgado dictó sentencia declarando el convenio aprobado, por concluidos los efectos del concurso y por cesada la administración concursal, y todo ello – según lo establecido por el artículo 167.1 (II) LC – sin que procediese la calificación del concurso.

Sin embargo, dos de los acreedores ordinarios apelaron esta resolución, por apreciar que el convenio aprobado contenía una alternativa que tenía la motivación exclusiva de evitar la apertura de la sección de calificación concursal.

La Audiencia Provincial de Oviedo declaró en su Sentencia que

«la alternativa prevista para los créditos con importe inferior a los 2.000 euros en la que se prevé su pago completo al quinto día siguiente hábil a la firmeza de la Sentencia que apruebe el convenio, tampoco podría exonerar de la apertura de la sección de calificación. Podemos admitir efectivamente a los titulares de tales créditos como una de las clases a las que alude el art. 167-1 LC como destinatarios de un contenido no gravoso del convenio, teniendo presente para ello que la reforma del Real Decreto-ley 11/2014 introduce en su ámbito objetivo igualmente a las clases establecidas en el art. 94-2 LC, lo que significa una ampliación no excluyente de otro tipo de clases siempre que sus integrantes puedan ser identificados por cualquier criterio objetivo como puede ser la cuantía de sus créditos, como acontece con el art. 125 LC al regular los convenios con trato singular a ciertos acreedores o a grupos de acreedores determinados por sus características. Ocurre sin embargo que para evitar la introducción en el convenio de este tipo de proposiciones alternativas con la sola finalidad de evitar la apertura de la sección de calificación será necesario añadir la exigencia de que los destinatarios de este trato beneficioso deberán resultar cualitativamente (como ocurre con los grupos de acreedores del art. 94-2 LC) o cuantitativamente significativos pues en caso contrario, si la gran mayoría de los acreedores están sometidos a sacrificios que el legislador reputa excesivos, el convenio seguirá siendo gravoso. Y esto es precisamente lo que ocurre en el caso presente en el que parece manifiesto que la redacción de esta alternativa para los créditos por importe inferior a los 2.000 euros no tiene otro objetivo que el de evitar la apertura de la sección de calificación, y siendo así que esta clase de acreedores no reúne las exigencias a que nos hemos referido es por lo que el convenio debe ser tenido por gravoso conforme la regulación del art. 167-1 LC, procediendo en consecuencia el acogimiento del recurso en este punto para revocar”

A lo cuál, el Tribunal Supremo responde que, efectivamente, crear artificiosamente clases de acreedores supone fraude de ley (art. 6.4 CC) y que:

Con ello, a la doctrina sentada en la reseñada sentencia 61/2019, de 31 de enero, añadimos ahora la precisión de que la excepción a la apertura de la sección de calificación no operará cuando el trato más beneficioso afecte a una clase de acreedores tan irrelevante, cualitativa o cuantitativamente, que ponga en evidencia que, bajo el aparente cumplimiento formal de la condición legal prevista para que opere la excepción, se incurre en un fraude de ley que persigue eludir la calificación concursal.

De modo que puede concluirse que, de acuerdo con esta doctrina, para que la sección de calificación no se abra, será necesario que la clase de acreedores a la que se dirige una propuesta especial de convenio disfrute de una doble relevancia: cuantitativa y cualitativa.

Desde el ángulo cuantitativo la Sentencia no entra en la determinación del umbral de relevancia en la masa pasiva que debe tener una clase de acreedores, que, en mi opinión, podría ser determinado de arreglo con cualquiera de los dos parámetros cuantitativos que tiene la masa pasiva: el número de acreedores que tiene la clase y el porcentaje sobre la masa pasiva total que suponen los créditos dicha clase.

Y desde el ángulo cualitativo, es necesario apuntar que el artículo 446 del TRLC ha variado sustancialmente la redacción de la norma respecto al antiguo artículo 167 LC, puesto que la norma refundida limita las clases y subclases de créditos destinatarios de una propuesta poco gravosa de convenio a aquellas que estén establecidas por el propio TRLCU (arts. 269 y ss.), imponiéndose así el requisito de tipicidad legal de la clase de acreedores a la que se dirige la propuesta.

En definitiva, la clase de acreedores a la que se dirija una propuesta de convenio poco gravoso que pueda evitar la apertura de la sección de calificación debe reunir los requisitos de (1) relevancia cuantitativa y (2) tipicidad legal, condiciones que impiden la creación artificiosa de clases de acreedores destinatarios de una propuesta ad hoc destinada a esquivar la sección de calificación concursal.

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Foto: Jordi Valls Capell