Por Enrique Gandía

 

La doctrina y la jurisprudencia lo tienen claro: tratándose de la comisión de un delito, la responsabilidad civil del administrador habrá de someterse, en estos casos, a las reglas que regulan esta materia en el Código penal. El razonamiento es el siguiente: si la actuación desleal del administrador no alcanza la calificación de delito, su responsabilidad civil se ventilará en el ámbito —estrictamente privado— de la conocida como «acción social de responsabilidad» (arts. 236 y ss. LSC); por el contrario, si los hechos merecen un reproche penal, entrarían en juego las normas —¿jurídico-públicas?— que regulan la llamada «responsabilidad civil derivada del delito» (arts. 109 y ss. del Código penal).

La cuestión no es puramente teórica. Algunas de las consecuencias que se derivan de entender que la responsabilidad civil del administrador ha de regirse por lo dispuesto en el Código penal y no por las normas de la Ley de Sociedades de Capital son las siguientes:

  • El plazo de prescripción de la acción sería de uno o cinco años —según se entienda que la responsabilidad civil ex delicto es o no una responsabilidad extracontractual— (arts. 1968.2.º o 1964.2 CC), pero nunca los cuatro años que marca la Ley de Sociedades de Capital para la responsabilidad societaria (art. 241 bis).
  • En el supuesto de que el delito lo hubiera cometido un órgano colegiado ( gr. un consejo de administración o una comisión ejecutiva) y que pudiera imputarse un distinto grado de participación en los hechos a cada uno de sus miembros, de forma que algunos de ellos fueran condenados a título de autor y otros lo fueran sólo a título de cómplice, los unos responderían subsidiariamente respecto de los otros (art. 116.2 CP), y no todos con carácter solidario como prescribe la Ley de Sociedades de Capital (art. 237).
  • Siendo pretensiones indemnizatorias distintas, los actos de disposición (renuncias, transacciones, etc.) que tuvieran por objeto la responsabilidad ex delicto no afectarían, en principio, a la responsabilidad societaria y viceversa. De esta manera, el adquirente de un paquete de control que renuncia frente al vendedor y administrador saliente a ejercitar la acción social de responsabilidad a cambio de una rebaja en el precio lo tendría realmente fácil para eludir el compromiso adquirido: en lugar de promover el ejercicio de esta acción ante la jurisdicción civil (que es a lo que, siguiendo esta interpretación, habría renunciado), le bastaría con hacer que la sociedad se querellase contra el exadministrador solicitando, ante el juez penal, la eventual responsabilidad civil «derivada del delito» (que no quedaría comprendida por el acuerdo abdicativo) (ésta es justo la conclusión a la que llega la STS, núm. 316/2018, de 28 de junio).

La pretendida autonomía entre la responsabilidad civil derivada del delito de administración desleal y la responsabilidad societaria podría sustentarse en alguno de estos argumentos: cabría pensar, en primer lugar, que el delito es fuente autónoma de responsabilidad, de modo que cuando la conducta del administrador es calificada como tal por el juez penal, surge a cargo de aquél una responsabilidad que nada tiene que ver con la societaria (porque su origen es distinto) y que queda sujeta a las normas del Código penal (arts. 109 y ss.) (infra 1); en segundo lugar, y si se opta por la tesis correcta que considera que la responsabilidad ex delicto no es sino una regulación especial de la extracontractual general (arts. 1902 y ss. CC), todavía cabría sostener que, en el caso del administrador de una sociedad que comete un delito de administración desleal, el régimen aplicable es el del Código penal y no el de la Ley de Sociedades de Capital, sobre la base de que esta última norma regula únicamente la responsabilidad que deriva del incumplimiento del contrato de administración (o sea, la responsabilidad contractual), siendo así que cuando el incumplimiento tiene la consideración de delito, nos encontraríamos fuera de la órbita del contrato (infra 2).

 

La mal llamada «responsabilidad civil derivada del delito» no es más que un régimen especial de la responsabilidad extracontractual general

 

Desde hace años, un sector  minoritario de la doctrina penalista, y no pocas resoluciones del Tribunal Supremo, vienen sosteniendo que la responsabilidad ex delicto es un tipo especial de responsabilidad —a caballo entre la civil y la criminal— que tiene como origen o hecho desencadenante la comisión de un delito (v. un ejemplo reciente aquí).

Pero es evidente que la así llamada responsabilidad civil «derivada del delito» (arts. 109 y ss. CP) no deriva, en realidad, de delito alguno.

Es decir: no hay ningún delito que, en cuanto tal, lleve aparejada como consecuencia jurídica la imposición de una responsabilidad civil para el autor o para un tercero. En tanto que acción típica, antijurídica y culpable, sancionada por el Derecho penal, el delito no tiene más efecto que la imposición de una pena (o, en su caso, una medida de seguridad). El fundamento de la responsabilidad civil no es nunca la comisión de un delito, sino la causación de un daño atribuible a un determinado sujeto mediante alguno de los criterios de imputación (ej., el dolo, la culpa o el riesgo) que recogen el Código civil o las distintas leyes especiales.

En realidad, los artículos 109 y siguientes del Código penal no son más que un régimen especial de la responsabilidad extracontractual general, prevista en los artículos 1902 y siguientes del Código civil (Pantaleón). Cuando un hecho antijurídico genera un daño, surge en el patrimonio del sujeto dañado una única pretensión —o «acción» en sentido sustantivo— que tiene idéntico fundamento (el daño), finalidad (resarcitoria) y naturaleza (civil), con independencia de que el hecho lesivo tenga o no consideración de delito desde un punto de vista penal. Estamos, por consiguiente, ante un concurso de normas que habrá de resolverse en virtud del principio de especialidad, aplicando el régimen del Código penal (arts. 109 y ss.), en detrimento de las normas generales del Código civil (arts. 1902 y ss.), siempre que la conducta lesiva sea calificada como delito por el Tribunal penal competente.

 

La responsabilidad civil en la que incurre el administrador desleal es de carácter contractual

 

Precisamente esta conclusión nos conduce al segundo de los argumentos sobre los que podría fundarse la tesis de que la responsabilidad civil del administrador de una sociedad de capital que es condenado por un delito de administración desleal (art. 252 CP) ha de regirse por las normas del Código penal (arts. 109 y ss.): la Ley de Sociedades de Capital (arts. 236 y ss.) regula, en todo caso, la responsabilidad por incumplimiento del contrato de administración —esto es, la responsabilidad (societaria o) contractual—, pero, cuando ese incumplimiento alcanza un reproche penal, saldríamos fuera de la órbita del contrato, incurriendo el administrador en una responsabilidad de naturaleza extracontractual, que, en este caso, habría de regirse por las normas que recoge Código penal sobre esta materia.

 

La distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual

 

Simplificando mucho las cosas, podemos decir que la responsabilidad contractual y la extracontractual conforman de lege lata dos categorías distintas, regidas por normas diversas y con ámbitos de aplicación diferenciados. Es más, de acuerdo con la opinión mayoritaria, existe una incompatibilidad absoluta entre ambos tipos de responsabilidad, de suerte que un mismo daño nunca podría ser calificado, a la vez, como contractual y extracontractual.

La clave para distinguirlas radicaría en saber si el daño es consecuencia necesaria de una conducta que supone el incumplimiento de las obligaciones de prestación asumidas expresamente por el deudor o de cualesquiera otras de carácter accesorio determinadas por vía de integración ex bona fide. Y es aquí donde la calificación del hecho dañoso como delito podría ser relevante, porque cabría pensar que cuando el daño deriva de un hecho delictivo —sobre todo si se trata de un delito doloso— nos encontramos irremediablemente fuera de la órbita de lo pactado. Porque el deber de no dañar – mucho menos dolosamente – a la contraparte de un contrato no deriva de lo pactado, ni puede considerarse como un precipitado de la buena fe (art. 1258 CC). Se trata, sencillamente, de obligaciones que desbordan las expectativas contractuales normales de las partes para formar parte de las expectativas que cualquier individuo que vive en sociedad tiene respecto de la conducta de los demás individuos (neminem laedere). Por eso, la existencia de un delito (doloso) pondría de manifiesto que el daño no deriva de un incumplimiento contractual, sino que el contrato y su ejecución habrían constituido tan sólo la ocasión escogida por el delincuente para producir el daño.

Por no alejarnos mucho del tema que nos ocupa, podríamos pensar —es un ejemplo que proponen Pastor y Coca— en el consejero de una sociedad de capital que, tras una reunión, espera a quedarse solo para arramplar con los cuadros que decoran la sala de juntas. En este supuesto, es evidente que, pese a existir un contrato entre las partes, la responsabilidad en la que incurre el autor del ilícito es de carácter extracontractual, dado que la relación entre el daño y el contrato es puramente fáctica. En efecto, el dañante se vale del contrato para cometer un acto antijurídico que nada tiene que ver con el cumplimiento o incumplimiento de sus deberes ex contractu. Es cierto que el administrador debe velar por la integridad del patrimonio social, pero este deber (fin de protección de la norma) no trata de impedir que un cleptómano aproveche el acceso al patrimonio de la víctima que le brinda su condición jurídica para cometer un hurto. Puede decirse, en definitiva, que la relación entre el contrato y el daño no es aquí causal, sino meramente casual.

 

Delimitación del injusto penal de administración desleal y el injusto civil de responsabilidad societaria

 

Pero vengamos al caso que realmente importa: cuando el administrador de una sociedad de capital lleva a cabo un hecho constitutivo de un delito de administración desleal, ¿desborda su actuación el contenido típico del contrato de administración, tal y como éste se configura en la Ley de Sociedades de Capital? ¿Cabe afirmar que el delito se ha cometido sólo «con ocasión» del incumplimiento contractual? En otras palabras: ¿es posible deslindar ese incumplimiento del ilícito penal?

La respuesta pasa, lógicamente, por analizar la relación existente entre el «tipo penal» de administración desleal y el «tipo civil» de responsabilidad societaria, a fin de determinar si el primero sanciona una conducta distinta del segundo. En cuyo caso, podría decirse que el administrador que ha cometido el ilícito penal ha hecho algo más (grave) que infringir sus deberes contractuales para con la sociedad.

El delito de administración desleal se encuentra tipificado hoy en el artículo 252 del Código Penal, que fue introducido en la penúltima reforma del texto punitivo, operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Dice textualmente el precepto en la parte que aquí interesa:

«Serán punibles [con las penas del delito de estafa, en su modalidad simple o agravada] los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno […] asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado».

Lo primero que llama la atención es la deficiente técnica legislativa empleada. Si nos fijamos, la conducta típica se describe como una «infracción de facultades», siendo así que de las facultades puede abusarse, pero lo único que pueden infringirse o incumplirse son, en puridad, los «deberes». Pero sorprende asimismo la extraordinaria amplitud con la que se define el tipo penal. De hecho, si lo comparamos con el civil, recogido en el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, pudiera dar la impresión de que ambos sancionan las mismas conductas. Dice este último precepto:

«Los administradores responderán frente a la sociedad […] del daño que causen por actos u omisiones […] realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa».

Sustituyamos la desafortunada expresión «infracción de facultades» por la más correcta «incumplimiento de deberes» y tendremos que el tipo objetivo del injusto penal es exactamente igual al del civil: uno y otro exigen la causación de un daño al patrimonio social objetivamente imputable a una conducta que suponga el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo de administrador. Más aún, si tenemos en cuenta que la cuantía del daño es indiferente a la hora de calificar la conducta como delito, se podría pensar que el legislador penal se ha limitado a criminalizar todo ilícito civil cometido por el administrador: ya fuera desleal o negligente, cualquier infracción contractual que causase un perjuicio patrimonial a la sociedad, llevaría aparejada, junto a la obligación de reparar el daño, una pena de prisión de seis meses a seis años (o multa de uno a tres meses, si la cuantía del perjuicio no excediese los cuatrocientos euros).

Pero esta conclusión sería precipitada. En realidad, el delito de administración desleal se limita al castigo de aquellas conductas que incorporan un mayor desvalor por atentar más gravemente contra el bien jurídico protegido, si bien esta reducción del tipo no se aprecia tanto en sus elementos objetivos, cuanto en su parte subjetiva. Y es que el delito administración desleal exige el dolo (aunque sea suficiente el dolo eventual), con lo que la pena se circunscribe a aquellos administradores que actúen con el conocimiento y la intención de infringir los deberes propios de su cargo y de lesionar el patrimonio social (o que lo hagan asumiendo, al menos, como probable que su conducta conculca esos deberes y es apta para producir el resultado típico).

Por tanto, el delito de administración desleal no sanciona cualquier inobservancia de los deberes asumidos por el administrador que sea idónea para lesionar el patrimonio social, sino únicamente las más graves: aquéllas que vengan cualificados por el conocimiento y la voluntad de causar un perjuicio a la sociedad administrada. La infracción penal va más allá, por tanto, de un mero incumplimiento consciente de los deberes contractuales. Pero esto no significa que la conducta delictuosa del administrador rebase el contenido típico del contrato, precisamente porque el deber de no dañar de manera consciente e intencionada a la sociedad, mediante un abuso de facultades, forma parte de ese contenido típico; se trata, en concreto, de la manifestación más básica o elemental del deber de lealtad o buena fe (art. 227 LSC). Dicho en otros términos: el administrador que comete un delito de administración desleal infringe siempre, al mismo tiempo, el contrato que le une con la sociedad. Por lo que no cabe afirmar que el delito se cometa aquí «con ocasión» de un incumplimiento contractual, sino que el delito consiste, cabalmente, en la infracción del contrato. En una palabra: la comisión de un delito de administración desleal no es otra cosa que un incumplimiento (particularmente grave) del contrato de administración.

No hay duda, pues, de que la responsabilidad civil en la que incurre el administrador que lleva a cabo un acto calificado como delito de administración desleal es una responsabilidad de naturaleza (societaria o) contractual. Se trata, en concreto, de la responsabilidad por incumplimiento del contrato de administración, cuyos presupuestos, contenido y extensión regulan los artículos 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.

En consecuencia:

Primero. El plazo de prescripción aplicable será de cuatro años, a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse (art. 241 bis LSC).

Segundo. Si el delito lo hubiera cometido un órgano colegiado, todos sus miembros responderán de los daños de manera solidaria, con independencia del grado de participación en los hechos a cada uno de sus miembros (art. 237 LSC).

Tercero. Los pactos de renuncia de acciones que se incluyen en los contratos de compraventa de participaciones de control alcanzan, sin duda, la responsabilidad civil derivada de delito, por lo que el comprador que los firma, no podrá tratar de eludir el compromiso adquirido haciendo que la sociedad se querelle contra el ex administrador y solicitando, ante el juez penal, la eventual responsabilidad civil «derivada del delito».


Esta entrada es un resumen del artículo «La responsabilidad civil derivada del delito de administración desleal en el ámbito de las sociedades de capital», publicado en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 2020, pp. 467 a 522.

Foto: Miguel Rodrigo

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