Por María Luisa Muñoz Paredes

 

Situación de partida

Hace poco más de seis meses, a través del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, se consagró en nuestro Derecho el llamado derecho al olvido oncológico al celebrar contratos de consumo, para paliar las dificultades en que se encontraban quienes hubieran sufrido un cáncer en el pasado a la hora de acceder a servicios tan relevantes como los seguros y los préstamos bancarios (con frecuencia vinculados, a su vez, a seguros). La norma se dictó para cumplir la Resolución del Parlamento Europeo de 16 de febrero de 2022, sobre el refuerzo de Europa en la lucha contra el cáncer, donde, entre otras medidas, pidió a los Estados miembros que establecieran legalmente, a más tardar en 2025, el derecho al olvido oncológico a los diez años como máximo desde el momento de la superación de un cáncer y para personas que lo superaron siendo menores, a los cinco desde la mayoría de edad. Con esa misma finalidad, antes de este Decreto-ley, se reconocería este mismo derecho en la renovación del carnet de conducir (Orden PCM/518/2023, de 26 de mayo, por la que se modifica el Anexo IV del Reglamento General de Conductores, aprobado por el Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo).

La nueva regulación, contenida en el citado decreto-ley, tal como se ha hecho, de forma poco meditada, plantea dudas interpretativas que no han sido aclaradas, pues, por ahora, no hay desarrollo reglamentario alguno. Aunque el tema es más amplio, me voy a referir a su implicación en el sector de los seguros, donde tampoco se cuenta, por ahora, con la publicación de criterios interpretativos de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP), que tan útiles pueden ser a todos los participantes del mercado.

Como punto de partida he de recordar que, en nuestro ordenamiento, las compañías tienen libertad a la hora de seleccionar sus riesgos, esto es, de decidir con quién quieren contratar y con quién no, y de configurar sus tarifas, pero no es una libertad absoluta. Los artículos 94 y 95 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR), desarrollados por los artículos 117 y siguientes del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre (ROSSEAR), establecen que las tarifas de primas no estarán sujetas a autorización administrativa, bastando con que estén a disposición de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Además, deben ser suficientes, según hipótesis actuariales razonables, para permitir a la entidad aseguradora satisfacer el conjunto de las obligaciones derivadas de los contratos de seguro y, en particular, constituir las provisiones técnicas adecuadas. Por añadidura, deben respetar los principios de equidad, indivisibilidad e invariabilidad.

La exigencia de que las primas sean equitativas se conculcaría si se diera a los asegurados en idéntica situación de riesgo un trato diferente (otra cosa es que eso suponga conculcación del art. 16 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, cuestión que merece un tratamiento separado y que hemos abordado en otras publicaciones). Pero, con independencia de este pronunciamiento más general, y que encuentra su fundamento último en el artículo 14 de la Constitución Española, hay en nuestro ordenamiento distintas prohibiciones concretas del trato discriminatorio entre asegurados, cada una con su propio origen y alcance.

 

Prohibiciones de discriminación entre asegurados previas al derecho al olvido oncológico: sexo, discapacidad y el ser portador de VIH “u otras condiciones de salud”

Por un lado, en el artículo 94.1, párr. 2º LOSSEAR se introdujo la prohibición de usar el sexo como factor de cálculo de las primas, cosa que hasta la sentencia Test-Achats del Tribunal de Justicia de la UE de 1 de marzo de 2011 (Asunto C 236/09) se hacía regularmente en Europa en general. En nuestra Ley, concretamente, sólo se salvan de esta prohibición las excepciones previstas en la propia Ley, que son los seguros vinculados a una relación laboral (art. 94.1 párr. 3 LOSSEAR). Así, por ejemplo, en un seguro de automóvil el sexo no puede ser introducido como factor de cálculo de las primas, dando lugar a primas distintas para hombres y mujeres, ni aunque actuarialmente esté demostrado que ellas generan menos riesgo al volante. Lo mismo ocurre en un seguro de vida: sus tarifas de prima podrán tener como factor de cálculo la edad, el estado de salud o los hábitos del potencial tomador, pero no la condición de hombre o mujer del solicitante.

Por su parte, la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en adelante, LCS) prohíbe, desde la reforma operada por Ley 26/2011, de 1 de agosto, la discriminación a efectos de la contratación por sufrir una discapacidad:

“Disposición adicional cuarta. No discriminación por razón de discapacidad.

No se podrá discriminar a las personas con discapacidad en la contratación de seguros. En particular, se prohíbe la denegación de acceso a la contratación, el establecimiento de procedimientos de contratación diferentes de los habitualmente utilizados por el asegurador o la imposición de condiciones más onerosas, por razón de discapacidad, salvo que se encuentren fundadas en causas justificadas, proporcionadas y razonables, que se hallen documentadas previa y objetivamente”.

Luego, por Ley 4/2018, de 11 de junio, se introdujo una prohibición similar para los portadores de VIH, en los términos siguientes:

«Disposición adicional quinta. No discriminación por razón de VIH/SIDA u otras condiciones de salud. No se podrá discriminar a las personas que tengan VIH/SIDA u otras condiciones de salud. En particular, se prohíbe la denegación de acceso a la contratación, el establecimiento de procedimientos de contratación diferentes de los habitualmente utilizados por el asegurador o la imposición de condiciones más onerosas, por razón de tener VIH/SIDA u otras condiciones de salud, salvo que se encuentren fundadas en causas justificadas, proporcionadas y razonables, que se hallen documentadas previa y objetivamente.»

Esta es una norma que, como dije aquí en su día, se formuló con poco acierto, porque no se redujo a los portadores o enfermos de ese virus, sino que se amplió a “otras condiciones de salud”, es decir a cualquier otra posible dolencia. Siendo así, lógicamente no podía hacerse esa prohibición de forma absoluta, sino que se permitió que se tuviera en cuenta este factor por causas “justificadas, proporcionadas y razonables, que se hallen documentadas previa y objetivamente”. Por tanto, es perfectamente lícito considerar el padecimiento del SIDA y de cualquier otra dolencia como agravante del riesgo en aquellos seguros en que efectivamente lo sea, como son, por razones evidentes, los que cubren gastos sanitarios o el riesgo de fallecimiento, pero no en los seguros en que esta u otra dolencia no tenga influencia alguna sobre el riesgo, como el de viaje, el de robo o el de inundación del hogar. Esto sí originaría un trato discriminatorio prohibido expresamente por la Ley.

 

Términos de la regulación del derecho al olvido oncológico

El último paso en este camino se ha dado con la regulación del derecho al olvido oncológico a través del R. Decreto-ley 5/2023, que establece otra prohibición de discriminación, en este caso a favor de los que hayan superado un cáncer, reformando a la vez el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCU), puesto que no se pretendía que el olvido se aplicara sólo a la contratación de seguros, y la propia Ley de Contrato de Seguro. La reforma se hizo en los términos que recogemos a continuación (resaltamos en negrita los cambios introducidos).

En cuanto a las modificaciones de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, son las siguientes:

Uno. Se modificó el artículo 10, que pasó a tener la siguiente redacción:

«Artículo 10. El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.

El tomador de un seguro sobre la vida no está obligado a declarar si él o el asegurado han padecido cáncer una vez hayan transcurridos cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior. Una vez transcurrido el plazo señalado, el asegurador no podrá considerar la existencia de antecedentes oncológicos a efectos de la contratación del seguro, quedando prohibida toda discriminación o restricción a la contratación por este motivo.»

Dos. Se modificó la disposición adicional quinta, que quedó redactada como sigue:

«Disposición adicional quinta. No discriminación por razón de VIH/SIDA, por haber padecido un cáncer o por otras condiciones de salud.

1. No se podrá discriminar a las personas que tengan VIH/SIDA, ni por otras condiciones de salud. En particular, se prohíbe la denegación de acceso a la contratación, el establecimiento de procedimientos de contratación diferentes de los habitualmente utilizados por el asegurador o la imposición de condiciones más onerosas, por razón de tener VIH/SIDA, o por otras condiciones de salud, salvo que se encuentren fundadas en causas justificadas, proporcionadas y razonables, que se hallen documentadas previa y objetivamente.

2. En ningún caso podrá denegarse el acceso a la contratación, establecer procedimientos de contratación diferentes de los habitualmente utilizados por el asegurador, imponer condiciones más onerosas o discriminar de cualquier otro modo a una persona por haber sufrido una patología oncológica, una vez transcurridos cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior.

3. El Gobierno, mediante real decreto, podrá modificar los plazos establecidos en el apartado anterior y en el último párrafo del artículo 10 conjuntamente o para patologías oncológicas específicas, en función de la evolución de la evidencia científica.»

Por su parte, en la LCU, se modificó la DA única, añadiendo dos nuevos apartados en relación con el olvido oncológico:

«Disposición adicional única. Nulidad de determinadas cláusulas.

1. Serán nulas aquellas cláusulas, estipulaciones, condiciones o pactos que excluyan a una de las partes por tener VIH/SIDA u otras condiciones de salud. Asimismo, será nula la renuncia a lo estipulado en esta disposición por la parte que tenga VIH/SIDA u otras condiciones de salud.

2. Serán nulas aquellas cláusulas, estipulaciones, condiciones o pactos que excluyan a una de las partes por haber padecido cáncer antes de la fecha de suscripción del contrato o negocio jurídico, una vez que hayan transcurrido cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior. Al efecto, de forma previa a la suscripción de un contrato de consumo, independientemente del sector, no se podrá solicitar a la persona consumidora información oncológica una vez que hayan transcurrido cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior. Asimismo, será nula la renuncia a lo estipulado en esta disposición por la parte que haya padecido cáncer en los casos anteriores.

3. El Gobierno, mediante real decreto, podrá modificar los plazos establecidos en la presente disposición, conjuntamente o para patologías oncológicas específicas, en función de la evolución de la evidencia científica.»

 

Problemas de interpretación y aplicación práctica en relación con la reforma del artículo 10 LCS

Esta norma regula el deber de declarar el riesgo antes de contratar para todos los seguros e impone al tomador que declare, en respuesta a las preguntas que le haga la aseguradora, sobre todas las circunstancias que esta requiera saber para valorar el riesgo que desea trasladarle. Por tanto, para quien ha superado un cáncer se introduce una excepción consistente en que, si han pasado 5 años desde el tratamiento radical, sin recaídas, no tendrá que declararlo. De manera que la aseguradora no le podrá preguntar sobre ello ni se podrá considerar incumplimiento del deber de declarar el riesgo el hecho de que el tomador no declare haber padecido un cáncer en el pasado si ya ha transcurrido ese período de tiempo.

Es llamativo que a la hora de introducir esta norma se haya restringido aquí a los seguros de vida: primero, porque este mismo problema se plantea en otros seguros, como los de salud, y, sin embargo, el artículo 10 sólo hace referencia a los de vida, aunque, por fortuna, esta limitación, como vamos a ver a continuación, no va a tener efectos prácticos. Por otro lado, en otro orden de cosas, de limitarse este derecho al deber de declaración en el seguro de vida, habría un fallo sistemático, pues el artículo 10 es una norma general aplicable a todo tipo de seguros y para el de vida hay un régimen especial en los artículos 89-90 de la misma Ley, que es donde debería haberse incluido, de haber querido que fuera una norma especial para este ramo.

Ahora bien, lo curioso del caso es que este derecho, como hemos visto, se regula también en la disposición adicional quinta de la LCS, junto con la prohibición de no discriminar por VIH “u otras condiciones de salud”. Y en esta disposición adicional se prohíbe que se tenga en cuenta el factor de haber superado un cáncer a efectos de la contratación de seguros en general, no sólo a efectos de contratar seguros de vida. Por tanto, la limitación que establece el artículo 10 LCS, como antes apuntaba, no parece que vaya a ser efectiva. Esto se reafirma si tenemos en cuenta que la norma que se ha introducido (DA única) sobre el derecho al olvido oncológico en la LCU dice que “de forma previa a la suscripción de un contrato de consumo, independientemente del sector, no se podrá solicitar a la persona consumidora información oncológica una vez que hayan transcurrido cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior”. Esta última norma se aplica a todos los contratos de consumo, “independientemente del sector”, por tanto, también a seguros, viniendo a reformar también el artículo 10 LCS, en la medida en que lo que regula esa norma es la información que debe dar el consumidor en la fase precontractual, que en el seguro equivale al deber de declarar el riesgo del artículo 10 LCS. Y, como puede verse, se aplica a todo tipo de seguros, no sólo al de vida.

Por tanto, atendiendo a lo dispuesto tanto en la disposición adicional quinta de la LCS como a lo que también establece la DA única introducida en la LCU, el derecho al olvido oncológico ha de entenderse que rige para todo tipo de seguros, no sólo para el de vida.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la efectividad de esta norma puede ser mucho mayor que la prevista para VIH y “otras condiciones de salud”, pues ésta permitía que la aseguradora preguntara tanto por el VIH como por cualquier otra dolencia antes de contratar siempre que estuviera justificado. Por tanto, para contratar un seguro de vida o de salud podía perfectamente preguntar y considerarse incumplimiento del deber el silencio del tomador sobre este particular. En cambio, el derecho al olvido oncológico se ha regulado de una manera mucho más reforzada, pues, a diferencia del VIH, de la discapacidad y de “otras condiciones de salud” la prohibición de que se pregunte sobre ello es absoluta, sin salvedad alguna. Por ello, su eficacia es esperable que sea mucho mayor que en el otro caso. Es, por otra parte, es destacable que al prohibir desde 2018 discriminar a potenciales tomadores no sólo por VIH sino por “otras condiciones de salud”, si no se hubiera introducido la salvedad de que se encuentre justificada la pregunta por razón del riesgo cubierto, no habría sido necesario introducir el derecho al olvido oncológico en el seguro, pues estaría comprendido entre esas “otras condiciones de salud”.

Una cuestión que preocupa a las compañías de seguros es cómo abordar las preguntas del cuestionario de salud para no incurrir en un incumplimiento de la prohibición de preguntar por un cáncer ya superado: más que una reformulación de las preguntas del cuestionario, que con frecuencia son muy amplias para acoger todo tipo de dolencias y defectos que puedan afectar al riesgo, creo mejor que adviertan (antes de comenzar con las preguntas) al solicitante del seguro que no está obligado a responder a las cuestiones relativas a su salud que puedan estar relacionadas directa o indirectamente con un cáncer cuando ya pueda entenderse curado con arreglo a la Ley. A efectos de prueba, esa advertencia debería plasmarse en el cuestionario y ser firmada específicamente por el tomador.

 

Tratamiento radical y recaída posterior

En relación con la contestación al cuestionario de salud, sí puede plantear problemas interpretativos que en las tres normas de nuevo cuño introducidas en la LCS y en la LCU sobre este particular se fija como plazo para el olvido oncológico el transcurso de cinco años contado “desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior”. El problema es que los propios oncólogos consideran que la expresión “tratamiento radical” no es clara. La DGSFP, en alguna declaración informal, ha manifestado que por tratamiento radical habría que entender no sólo la extirpación del tumor, sino también otras terapias. No obstante, sería conveniente que este extremo se aclarara por vía de reglamento, o se publicara el criterio de la DGSFP, pues, en otro caso, no siendo cierto el dies a quo, se traslada al potencial asegurado el riesgo de un mal juicio de su situación. Y un juicio errado es muy perjudicial para él, pues corre el riesgo de que se estime que ha incumplido el deber precontractual de declarar el riesgo (art. 10 LCS), pudiendo ver mermada la prestación de la aseguradora (art. 12 LCS), sin perjuicio de la incontestabilidad de la póliza pasado un año desde la contratación, que opera, en principio, sólo en relación con el seguro de vida (art. 89 LCS).

En cambio, creo que la referencia legal a la “recaída posterior” no ofrece dudas: ha de entenderse limitada al período previo a la contratación, puesto que si se produce este hecho vigente el seguro entra en aplicación lo dispuesto en el artículo 11.2 LCS (que no ha sido afectado por esta reforma), de manera que el asegurado no tendrá que declararlo, como ninguna otra enfermedad sobrevenida, y no podrá tener efecto sobre la cobertura. Sí, lógicamente, si es un seguro de salud, pero para obtener el tratamiento correspondiente.

 

Denegación de cobertura

Por otro lado, conforme a la redacción vigente de la DA única LCU, tanto la prohibición de discriminar por SIDA como el derecho al olvido oncológico no sólo juegan a efectos del cumplimiento del artículo 10 LCS, pues también se prohíben las “cláusulas, estipulaciones, condiciones o pactos” por las que se excluya a una de las partes por tener tal condición (que, propiamente, son simplemente criterios de selección, pues si se excluye a una de las partes no llega a haber contrato). Así, no se podrá denegar cobertura aseguradora en ningún tipo de seguro sólo por este motivo, pero es discutible que por esta vía se elimine sin más la aplicación de las cláusulas que excluyen la cobertura de enfermedades preexistentes, tan habituales en seguros de personas, pues estas cláusulas no tienen como efecto excluir al asegurado (al contrario, la premisa es que hay contrato con ese asegurado) sino la cobertura aseguradora de ciertas enfermedades del asegurado cuando sean anteriores al seguro. Su efecto, por tanto, es menor, pero no menos perjudicial cuando el asegurado sufre la reaparición de un cáncer, vigente la póliza, que ya creía superado y se encuentra sin cobertura por el juego de esa cláusula. En este sentido, atendiendo al espíritu de la reforma, sería preferible que se hubiera extendido de manera explícita la declaración de nulidad a las cláusulas que excluyen la cobertura de enfermedades anteriores cuando esta enfermedad sea un cáncer ya superado. De esta manera, cuando el asegurado sufriera la reaparición del cáncer vigente el seguro se trataría como una enfermedad posterior y no anterior a la contratación. Con todo, creo que su nulidad podría fundarse en la prohibición de discriminación por antecedentes oncológicos que se ha introducido en el artículo 10, en cuanto ahora se dice que

“una vez transcurrido el plazo señalado, el asegurador no podrá considerar la existencia de antecedentes oncológicos a efectos de la contratación del seguro, quedando prohibida toda discriminación o restricción a la contratación por este motivo”.

En fin, con la reforma no se resuelve un problema que afecta a los seguros de salud y vida cuando se contratan, como es tan habitual, con vencimiento anual (u otro período corto) renovable, pues cualquiera de las partes, en principio, puede denunciar el contrato ad libitum, con solo comunicárselo a la otra, con el preaviso de un mes, si es el tomador el que quiere poner fin a la relación, o de dos meses, si es la aseguradora, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 LCS, que rige para todo tipo de seguros. La cuestión es que la aseguradora, por esta vía, puede dejar sin seguro al asegurado cuando empeora su estado de salud o, simplemente, cuando estime que el riesgo ha aumentado, por ejemplo, por el simple envejecimiento natural, y ya no le interesa cubrirlo. Y lo peor es que si al asegurado le diagnostican una recaída en el cáncer, vigente el seguro, u otra enfermedad grave, y la aseguradora ejercita su derecho de denuncia, difícilmente encontrará otra compañía que le quiera ofrecer un seguro de vida, o, si es de salud, probablemente se lo ofrecerá excluyendo la cobertura de esa enfermedad preexistente, que tendrá que declarar ex artículo 10 LCS (recordemos que el cáncer “se olvida” pasados cinco años desde su curación, no antes). Este es un problema (la posible desprotección del asegurado derivada de la facultad de denuncia ad libitum de las aseguradoras) que no se ha llegado a abordar en las escasas reformas que se han hecho de la LCS, pese a que no puede desconocerse (yo misma lo estudié con detenimiento aquí). No obstante, algunas compañías sensibles lo mitigan, al renunciar expresamente en sus pólizas a denunciar el contrato salvo incumplimiento del tomador o limitando de otra manera su facultad de denuncia.

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