La doctrina alemana distingue deberes fiduciarios y exigencias de la buena fe de los socios sobre un doble criterio. Por un lado, señala que el socio debe lealtad a la sociedad porque al ingresar en ésta, promete contribuir al fin común. Además, el socio debe lealtad a los demás socios porque, como en cualquier otro contrato, las partes deben comportarse de buena fe en su ejecución. Por otro, la doctrina distingue si el derecho se atribuye al socio en su propio interés (eigennütziges Recht) o se atribuye al socio para que lo ejercite en interés de la sociedad (uneigennütziges Recht). Estos últimos se le atribuyen para que desarrolle su deber de lealtad frente a la sociedad y aquellos para que satisfaga individualmente el interés que le llevó a ser socio. En la terminología alemana, frente a la sociedad, todos los socios tienen un deber u obligación de promover el fin común (Förderungspflicht) lo que, por defecto, significa que todos los socios han de anteponer el interés social – el valor del patrimonio social – a sus intereses particulares y han de ejercer su voto orientándose a dicho interés común. Este deber del socio sería, en nuestra terminología, un deber fiduciario. Además, se pueden imponer conductas a los socios que incluyen tener en cuenta los intereses de los demás socios (Rücksichtnahmepflicht u obligación de ‘tener o tomar en consideración’) porque cada socio puede influir en el patrimonio de los demás con sus decisiones (Einwirkungsmöglichkeit), posibilidad que tiene el mayoritario respecto de los minoritarios como consecuencia del principio mayoritario de toma de decisiones en las corporaciones y la amplia incompletitud del contrato de sociedad que deja un amplio margen para la existencia de derechos potestativos en manos de la mayoría. En cuanto a los minoritarios, las exigencias de la buena fe son mucho más livianas ya que sólo aparecen cuando el voto o consentimiento del minoritario es imprescindible para modificar el contrato social en un sentido necesario para el interés social.

Ahora interesa la distinción entre derechos de los socios como “derechos atribuidos a los socios para que los ejerciten en interés propio” y derechos que deban “subordinarse al interés de la sociedad”. Hüffer la formula así: “En el ejercicio de las facultades de miembros concedidas a los socios en interés de la sociedad, los socios están obligados a observar todo comportamiento que sirva a la promoción del fin social y abstenerse del que se oponga al mismo. En el ejercicio de los derechos concedidos en interés de los propios socios deben respetarse los límites que derivan de la prohibición del ejercicio arbitrario y desproporcionado de los derechos. Deben tenerse en consideración de forma adecuada los intereses como miembros de la sociedad que tengan el resto de socios”.

U. HÜFFER, «Zur gesellschaftlichen  Treupflicht als richterrechtlicher Generalklausel», en Festchrift für Ernst Steindorf, Berlin 1990, pág.69; apud J. VIERA, La imprescindible función jurídico económica del deber de fidelidad del socio en las sociedades de capital cerradas, Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid 2023, p 897 ss., p 900.

Pues bien, el voto sobre acuerdos relativos al gobierno del patrimonio social se considera un derecho que debe subordinarse al interés social. Por el contrario, se consideran derechos atribuidos a los socios en su propio interés, fundamentalmente, los derechos patrimoniales (derecho a participar en las ganancias, derecho a la cuota de liquidación, derecho a las reservas…) y el derecho de separación y, en su caso, a disolver. En su ejercicio, el socio no tiene que someterse al interés social, sino sólo tomar en consideración los intereses de los demás socios, esto es, someterse a los límites generales del ejercicio de los derechos que incluye, obviamente, la buena fe.

La coincidencia práctica de la construcción alemana con el modelo anglosajón de deberes fiduciarios, es prácticamente total. La preferencia por el modelo anglosajón se basa en que la construcción alemana de los deberes de los socios no distingue entre socios mayoritarios y minoritarios. Y no tiene que hacerlo si estamos en sociedades de personas o en corporaciones en las que el voto es por cabeza pero no funciona igual de bien en las sociedades de capital. Fundamentalmente porque obliga a aplicar las mismas reglas al socio mayoritario y al minoritario y, para evitar consecuencias indeseadas, a construir respuestas ad hoc basadas en el mayor o menor poder de decisión que tenga el socio.

Así, por ejemplo, Hüffer distingue entre deber de lealtad “orgánico” y deber de lealtad del socio o miembro. El primero es un deber fiduciario, el segundo, no. La distinción tiene sentido porque el accionista o partícipe de una sociedad de capital ostenta una doble condición: la de miembro de la corporación y la de socio – parte de un contrato de sociedad. Esta doble posición no concurre en el caso de las corporaciones no societarias como la asociación o la cooperativa. Para justificar el deber fiduciario del que ocupa un órgano, se recurre a que se trata del correlato necesario a la capacidad de decidir discrecionalmente sobre el patrimonio ajeno. V., FLEISCHER/HARZMEIER, NZG, 33, 2015, p. 1290; v., también, K. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, 4ª edición, 2002, pp 587 ss., p 592.

Podría especularse con que la construcción alemana es tributaria de la construcción de la Treuepflicht en el Derecho de Sociedades. Originariamente se elaboró en el ámbito de las sociedades de personas y luego se trasladó a las sociedades de capital. En las sociedades de personas es difícil afirmar que los socios soportan deberes fiduciarios, al menos, en el modelo legal de sociedad personalista (otra cosa es que los socios configuren una sociedad colectiva como una corporación y la doten de órganos y decidan gobernar el patrimonio social mediante decisiones mayoritarias). En la medida en que las decisiones en una sociedad de personas sobre el gobierno del patrimonio social se adoptan por consenso y no mediante acuerdos de un órgano corporativo – en los que es de su esencia el principio mayoritario -, no es posible hablar de socios mayoritarios y, por tanto, tampoco de deberes fiduciarios de los socios. Ahora bien, como todos los socios son administradores (natos), en la medida en que ejerzan labores de administración, estarán sometidos a deberes fiduciarios. Esa conjunción de la posición de socio y la de administrador propia de las sociedades de personas no se puede trasladar a las corporaciones donde los administradores constituyen un órgano social y los socios no participan en la gestión del patrimonio social..

Foto: Jordi Valls