Por Jesús Alfaro Águila-Real

La doctrina alemana distingue deberes fiduciarios y exigencias de la buena fe de los socios sobre un doble criterio.

a) Por un lado, señala que el socio debe lealtad a la sociedad porque al ingresar en ésta, promete contribuir al fin común. Además, el socio debe lealtad a los demás socios porque, como en cualquier otro contrato, las partes deben comportarse de buena fe en su ejecución.

b) Por otro, la doctrina distingue si el derecho se atribuye al socio en su propio interés (eigennütziges Recht) o se atribuye al socio para que lo ejercite en interés de la sociedad (uneigennütziges Recht o Pflichtrecht). Estos últimos se le atribuyen para que desarrolle su deber de lealtad frente a la sociedad y aquellos para que satisfaga individualmente el interés que le llevó a ser socio. En la terminología alemana, frente a la sociedad, todos los socios tienen un deber u obligación de promover el fin común (Förderungspflicht) lo que, por defecto, significa que todos los socios han de anteponer el interés social – el valor del patrimonio social – a sus intereses particulares y han de ejercer su voto orientándose a dicho interés común. Este deber del socio sería un deber fiduciario. Además, se pueden imponer conductas a los socios que incluyen tener en cuenta los intereses de los demás socios (Rücksichtnahmepflicht u obligación de ‘tener o tomar en consideración’) porque cada socio puede influir en el patrimonio de los demás con sus decisiones (Einwirkungsmöglichkeit), posibilidad que tiene el mayoritario respecto de los minoritarios como consecuencia del principio mayoritario de toma de decisiones en las corporaciones y la amplia incompletitud del contrato de sociedad que deja un amplio margen para la existencia de derechos potestativos en manos de la mayoría. En cuanto a los minoritarios, las exigencias de la buena fe son mucho más livianas ya que sólo aparecen cuando el voto o consentimiento del minoritario es imprescindible para modificar el contrato social en un sentido necesario para el interés social.

Ahora interesa la distinción entre derechos de los socios como “derechos atribuidos a los socios para que los ejerciten en interés propio” y derechos que deban “subordinarse al interés de la sociedad”. Hüffer la formula así:

“En el ejercicio de las facultades de miembros concedidas a los socios en interés de la sociedad, los socios están obligados a observar todo comportamiento que sirva a la promoción del fin social y abstenerse del que se oponga al mismo. En el ejercicio de los derechos concedidos en interés de los propios socios deben respetarse los límites que derivan de la prohibición del ejercicio arbitrario y desproporcionado de los derechos. Deben tenerse en consideración de forma adecuada los intereses como miembros de la sociedad que tengan el resto de socios”.

Pues bien, el voto sobre acuerdos relativos al gobierno del patrimonio social se considera un derecho que debe subordinarse al interés social. Por el contrario, se consideran derechos atribuidos a los socios en su propio interés, fundamentalmente, los derechos patrimoniales (derecho a participar en las ganancias, derecho a la cuota de liquidación, derecho a las reservas…) y el derecho de separación y, en su caso, a disolver. En su ejercicio, el socio no tiene que someterse al interés social, sino sólo tomar en consideración los intereses de los demás socios, esto es, someterse a los límites generales del ejercicio de los derechos que incluye, obviamente, la buena fe.

El primer caso registrado del Reichsgericht sobre esta materia fue el siguiente:  (sentencia del Reichsgericht de 3 de abril de 1908, apud Harnos, p 795). Según el contrato social, el socio se había obligado a comprar 100 acciones de una sociedad anónima por un precio del 100 % del valor nominal. Es decir, el socio de una sociedad civil se había obligado a adquirir para la sociedad civil un determinado número de acciones de una SA a un determinado precio. En un momento determinado, el demandado comunica al otro socio que ha surgido la oportunidad de comprar 30 acciones de la SA – que estaban cotizando al 135 % de su valor nominal – por el 100 % y que así lo había hecho. Pero el demandante alegó que, en realidad, el otro socio las había comprado al 75 % de su valor nominal y que el contrato social le obligaba a ingresar las acciones adquiridas en la sociedad civil a su precio de coste, por lo que debía repartir con el otro socio – el demandante – el beneficio que había obtenido en forma de diferencia entre el 75 % y el 100 %. El Reichsgericht (RG) dio la razón al demandante diciendo que el demandado había infringido su deber de lealtad ex § 713 BGB, esto es, las obligaciones derivadas de la buena fe, obligaciones especialmente exigentes en el caso del contrato de sociedad. En concreto, el RG explicó que si el contrato de sociedad se basa en un reparto igualitario de cargas y beneficios, debe estar prohibido a los socios perseguir y obtener una ventaja particular que debería ser una común a todos los socios. En el caso, el menor precio logrado por el socio en la adquisición de las acciones. Dice Harnos con razón que nos encontramos ante un caso de una «oportunidad de negocio» que pertenecía a la sociedad y que el socio pretendió atribuirse a sí mismo. Debe señalarse que no estamos ante una exigencia de la buena fe (1258 CC) sino ante un deber fiduciario del socio. El socio demandado, al adquirir esas acciones, estaba actuando por cuenta de la sociedad y, por tanto, debía anteponer el interés social al propio. Actúa, diríamos, como un administrador y, por tanto, sometido a los deberes fiduciarios de esta figura.

Coincidencia de la construcción alemana, anglosajona y española de la distinción entre deberes ex bonae fidei (1258 CC) y deberes fiduciarios

La coincidencia práctica de la construcción alemana con el modelo anglosajón de deberes fiduciarios, es prácticamente total. La preferencia por el modelo anglosajón se basa en que la construcción alemana de los deberes de los socios no distingue entre socios mayoritarios y minoritarios. Y no tiene que hacerlo si estamos en sociedades de personas o en corporaciones en las que el voto es por cabeza pero no funciona igual de bien en las sociedades de capital. Fundamentalmente porque obliga a aplicar las mismas reglas al socio mayoritario y al minoritario y, para evitar consecuencias indeseadas, a construir respuestas ad hoc basadas en el mayor o menor poder de decisión que tenga el socio.

Así, por ejemplo, Hüffer distingue entre deber de lealtad “orgánico” y deber de lealtad del socio o miembro. El primero es un deber fiduciario, el segundo, no. La distinción tiene sentido porque el accionista o partícipe de una sociedad de capital ostenta una doble condición: la de miembro de la corporación y la de socio – parte de un contrato de sociedad. Esta doble posición no concurre en el caso de las corporaciones no societarias como la asociación o la cooperativa. Para justificar el deber fiduciario del que ocupa un órgano, se recurre a que se trata del correlato necesario a la capacidad de decidir discrecionalmente sobre el patrimonio ajeno. V., FLEISCHER/HARZMEIER, NZG, 33, 2015, p. 1290; v., también, K. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, 4ª edición, 2002, pp 587 ss., p 592.

Podría especularse con que la construcción alemana es tributaria de la construcción de la Treuepflicht en el Derecho de Sociedades. Originariamente se elaboró en el ámbito de las sociedades de personas y luego se trasladó a las sociedades de capital. En las sociedades de personas es difícil afirmar que los socios soportan deberes fiduciarios, al menos, en el modelo legal de sociedad personalista (otra cosa es que los socios configuren una sociedad colectiva como una corporación y la doten de órganos y decidan gobernar el patrimonio social mediante decisiones mayoritarias). En la medida en que las decisiones en una sociedad de personas sobre el gobierno del patrimonio social se adoptan por consenso y no mediante acuerdos de un órgano corporativo – en los que es de su esencia el principio mayoritario -, no es posible hablar de socios mayoritarios y, por tanto, tampoco de deberes fiduciarios de los socios. Ahora bien, como todos los socios son administradores (natos), en la medida en que ejerzan labores de administración, estarán sometidos a deberes fiduciarios. Esa conjunción de la posición de socio y la de administrador propia de las sociedades de personas no se puede trasladar a las corporaciones donde los administradores constituyen un órgano social y los socios no participan en la gestión del patrimonio social..

Bibliografía utilizada

además de la citada en el texto, Tobias Jenne, Verstöße gegen die mitgliedschaftliche Treuepflicht und ihre Rechtsfolgen, 2022; G. Reiner, Unternehmerisches Gesellschaftsinteresse und Fremdsteuerung, Munich 1995, p 60 ss. y sobre todo, Rafael Harnos §20 Mitgliedschaftliche Treuepflicht zwischen Sittlichkeit, Rechtsethik und rechtsökonomischem Utilitarismus, en Fleischer/Koch/Schmolke, (eds), Gesellschaftsrecht im Spiegel Grosser Debaten, ZGR Sonderheft 17, 2024, p 791 ss; U. HÜFFER, «Zur gesellschaftlichen  Treupflicht als richterrechtlicher Generalklausel», en Festchrift für Ernst Steindorf, Berlin 1990, pág.69; apud J. VIERA, La imprescindible función jurídico económica del deber de fidelidad del socio en las sociedades de capital cerradas, Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid 2023, p 897 ss., p 900. Alfred Hueck, L’obbligo di fedeltà nel diritto privato moderno, Nuova riv. dir. comm. 1949, I, p 57; Alfred Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, 6 de septiembre de 1946

Foto: Jordi Valls