Por Leticia Pla/Jaime Zurita/Jesús Alfaro/Francisco Garcimartín

La Ley 5/2021 modifica la Ley de Sociedades de Capital, entre otros ámbitos, con el objetivo de hacer más simples y ágiles los procesos de captación de capital en el mercado por parte de las sociedades cotizadas, flexibilizando en particular el régimen de los aumentos de capital autorizados y los que acompañan a las emisiones de obligaciones convertibles en acciones. La flexibilización consiste en eliminar requisitos legales gravosos en términos de coste y tiempo cuando los aumentos no modifican sustancialmente la estructura de capital de la sociedad.

Uno de estos requisitos es el informe de experto independiente designado por el Registro Mercantil que, hasta el momento, se exige para todos los aumentos de capital, incluidos los que acompañan a las emisiones de valores convertibles cuando se realizan con exclusión del derecho de suscripción preferente. Como explica la Exposición de Motivos, dado el contenido de este informe, su necesidad es menor en sociedades cotizadas pues éstas disponen de una referencia objetiva de valoración en la cotización bursátil y la solicitud y elaboración del informe complica significativamente el proceso, especialmente en los supuestos de colocación acelerada entre inversores cualificados. Téngase en cuenta, además, que aunque los aumentos de capital con exclusión se realizan a un descuento sobre el precio de mercado, la emisión de acciones para atender a la conversión de las obligaciones suele hacerse con una prima sobre dicho valor.

Además, la nueva ley eleva a rango legal (art. 511 LSC) la recomendación 5 del Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas que, desde 2015, aconsejaba que la delegación de la junta general en el consejo de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente se limitase a los aumentos de capital de hasta el 20% por el efecto dilutivo para los accionistas que tiene el aumento directo o el indirecto, subyacente o diferido que potencialmente acompaña a la emisión de obligaciones convertibles.

El art. 511 LSC señala que ese límite del 20% en el caso de la delegación para emitir obligaciones convertibles con exclusión del derecho de suscripción ha de calcularse por referencia al número máximo de acciones en que puedan convertirse las obligaciones atendiendo a su relación de conversión. Es decir, se impone un límite al aumento de capital subyacente necesario en las emisiones de convertibles para poder entregar a los obligacionistas acciones nuevas en caso de conversión y nada tiene que ver con el importe nominal total de las emisiones de obligaciones que se puedan acordar al amparo de esta delegación.

En el Proyecto de ley aprobado por el Consejo de Ministros, la necesidad de informe de experto independiente desaparecía por completo para todos los aumentos con exclusión (a valor razonable entendido como un descuento máximo del 10% sobre el precio de cotización) y en todas las emisiones de obligaciones convertibles de sociedades cotizadas también con exclusión del derecho de suscripción preferente. No obstante, en el trámite parlamentario, se decidió eliminar estos informes únicamente en los supuestos en los que el aumento directo o indirecto (y con un descuento máximo del 10% sobre el precio de cotización) no exceda el 20% del capital social, vinculando así el límite a la delegación en el consejo con los supuestos en los que se elimina el requisito del informe.

Lo que se pretende es que, cuando el consejo de administración tenga delegada la facultad – con el límite máximo del 20% del capital como salvaguarda -, la sociedad pueda captar capital y adoptar los acuerdos de aumento de capital y emisión de valores convertibles con exclusión del derecho de suscripción preferente sin necesidad de recabar el informe de experto independiente.

En las emisiones de obligaciones convertibles que requieren el informe de experto independiente por la exclusión del derecho, el experto debe pronunciarse sobre la idoneidad de la relación de conversión y las fórmulas de ajuste para compensar una eventual dilución de los accionistas. Se trata de proteger a los accionistas frente a la dilución que pueden sufrir si la sociedad aumenta capital para atender a la conversión de las obligaciones con acciones de nueva emisión. Por tanto, lo relevante a efectos de la determinación de los supuestos en los que no será necesario informe de experto en emisiones de convertibles debe ser el importe del aumento de capital por el que los accionistas se van a poder ver diluidos en el futuro, del mismo modo que ocurre con los aumentos de capital con exclusión del derecho. Es decir, mismos límites por vía indirecta que por vía directa.

Las emisiones de obligaciones simples, que lo son de valores no participativos, no requieren ni han requerido nunca informe de experto independiente para su emisión.

Lo que se acaba de exponer conduce a interpretar el artículo 510 LSC en el sentido de que la emisión de obligaciones convertibles en acciones no exigirá informe de experto cuando el aumento de capital necesario para atender a la conversión de las obligaciones en acciones no alcance el 20% del capital social y a entender que la palabra “esta” no hace referencia al importe nominal total de la emisión de obligaciones, sino a la cifra del capital. Una lectura del precepto en un sentido diferente supondría

(i) mantener el requisito de informe de experto independiente para la gran mayoría de las emisiones de convertibles de sociedades cotizadas que, por regla general, emiten este tipo de instrumentos por importes muy superiores a la cifra de su capital social en contra de la voluntad expresa del legislador;

(ii) hacer inútil la reforma en su objetivo de simplificar los procesos de captación de capital y

(iii) vincular arbitrariamente magnitudes o parámetros heterogéneos como son el del capital social para el límite de la delegación en el consejo de la facultad de excluir el derecho y el del importe nominal total de la emisión de las obligaciones convertibles (o del importe total efectivo del aumento de capital [nominal más prima] si hacemos esta misma lectura incorrecta de la referencia al “importe de la emisión” en el apartado 1 del art. 504 LSC) para el límite del requisito de informe de experto.

Foto: Pedro Fraile