Por Jesús Alfaro Águila-Real

Colegas míos dignos de toda confianza me han contado que muchos profesores de Derecho de sociedades emplean una parte sustancial del tiempo de clase dedicándolo a la doctrina del capital. Mi innato optimismo me lleva a esperar que tú, estudiante de Derecho, no sufras semejante desgracia

Robert Clark

Introducción

El Derecho de sociedades regula la financiación empresarial estableciendo normas sobre la emisión de obligaciones (arts. 401 ss. LSC)  o sobre el reparto de dividendos (y, por tanto, sobre el destino del flujo de caja (arts. 272 ss. LSC). Pero, en general, esta regulación es de carácter organizativo (órgano social competente) y no sustantivo, es decir, el Derecho de sociedades no pone límites a cómo se financian las empresas. Excepto en lo que se refiere al capital social. Todos los ordenamientos europeos, por efecto de la Directiva europea, incluyen una regulación imperativa del capital social orientada a proteger a los acreedores sociales frente a las consecuencias de la responsabilidad limitada de los socios.

Originalmente, el capital social servía más bien a la protección de los accionistas que de los acreedores sociales en cuanto que era raro que se produjese el desembolso de la totalidad del valor nominal de las acciones en el momento de la suscripción, de modo que la cifra de capital determinaba el máximo que los accionistas arriesgaban en la compañía. Dado que, en las sociedades anónimas, los accionistas tuvieron siempre responsabilidad limitada (curiosamente, no así los bancos), los accionistas sabían que  toda su riqueza no estaba expuesta al riesgo de quiebra de la empresa. En el siglo XX, sin embargo, una vez que se generaliza la responsabilidad limitada para todas las sociedades, la cifra de capital sirve, fundamentalmente, a la protección de los acreedores. En contrapartida por la irresponsabilidad por las deudas sociales, los accionistas han de “ofrecer” a los acreedores sociales un patrimonio específico que pueda ser atacado por éstos para cobrar sus créditos (función de garantía del capital social).

V., por todos, De la Cámara, Manuel, El capital social en la sociedad anónima, su aumento y disminución, Madrid 1996 pp 13 ss; y en la doctrina alemana, por ejemplo, Henze, Hartwig, Reichweite und Grenzen des aktienrechtlichen Grundsatzes der Vermögensbindung – Ergänzung durch die Rechtsprechung zum Existenz vernichtenden Eingriff, Die AktienGesellschaft, 2004, p 405: “el capital social es la contrapartida ofrecida a los acreedores sociales por el hecho de que los socios no responden de las deudas sociales”; Merkt, Hanno, Der Kapitalschutz in Europa – ein rocher de bronze?, ZGR 2004, p 311-312. “en la tradición del Derecho alemán, la protección de los acreedores ostenta una posición paritaria junto a la protección del interés social. Como los acreedores permanecen fuera de la organización social en contraposición a los accionistas y tienen menos posibilidades de influir para proteger sus propios intereses, un Derecho como el alemán que pretende cohonestar dentro del Derecho de sociedades una serie de intereses plurales y a menudo divergentes, favorece una y otra vez a los acreedores… Constituye una pieza fundamental de ese sistema la afirmación según la cual el privilegio de la responsabilidad limitada sólo se concede a cambio de una cifra fija de capital nominal”. Un breve análisis comparado y por referencia al proyecto de Sociedad Privada Europea, puede verse en Barneveld, Jaap, Legal Capital and Creditor Protection – Some Comparative Remarks (March 5, 2012).

El capital es, pues, un patrimonio que se “añade” al patrimonio social mediante la técnica contable de incluir la cifra de capital social como primera partida del pasivo. Los accionistas han de asegurarse de que en el patrimonio social hay en todo momento activos de valor contable suficiente para cubrir la totalidad de las deudas más la cifra de capital.

Por ejemplo, si el capital social de una SA es 225.000 euros, la SA tiene deudas por 1.200.000 euros, en el activo de esta compañía deben existir bienes y derechos por un valor, al menos, de 1.425.000 euros. Esta es la cifra que “cubre” las deudas y el capital social. Por eso, la cifra de capital figura en el pasivo aunque sea pasivo “no exigible”, porque los accionistas (que son los “acreedores” del capital) sólo tienen derecho a recuperarlo si la sociedad se disuelve y liquida.

Así pues, una función esencial del capital, reflejada en el balance de la sociedad es la de prevención de la insolvencia en la medida en que absorbe preferentemente las pérdidas. Si se reduce el valor de los bienes y derechos que figuran en el activo como consecuencia de las pérdidas, la sociedad, en principio, puede atender al pago de sus obligaciones porque se procede, en primer lugar, a imputar las pérdidas a la cifra de capital, de manera que los pasivos quedan todavía cubiertos por el activo del balance, de manera que puede decirse que “la sociedad responde frente a los acreedores con el capital aportado por los accionistas”.

Por eso también se dice que, en términos financieros,

“el capital de una sociedad es equivalente a una opción de compra de todos los activos de una sociedad que tiene como precio de ejercicio el valor de (todos los créditos) toda la deuda de la misma”.

En definitiva, la normativa sobre el capital social incluye una regla sobre el mínimo de activos que la sociedad ha de conservar (activos mínimos requeridos) y una regla sobre distribución de activos sociales a los socios (máximo repartible) porque obliga a que la sociedad posea en todo momento, y prohíbe distribuir a los accionistas activos sociales si el patrimonio social no es suficiente para cubrir la cuantía de todas las deudas de la sociedad y, además, la cifra de capital y las reservas obligatorias. El capital social, como primera partida del pasivo, aunque no protege a los acreedores frente a las pérdidas, obliga a los socios a disolver o recapitalizar y actúa como un colchón que contribuye a prevenir la insolvencia en cuanto impide el reparto de los bienes sociales entre los socios.

Los conflictos entre accionistas y acreedores

La doctrina del capital social constituye un logro cultural de primer orden

Wiedemann

La doctrina jurídica tradicional afirma que el capital social puede constituir un mecanismo eficiente para resolver el conflicto entre accionistas y acreedores. Es evidente, en efecto, que si los costes de llegar a un acuerdo fueran bajos, los accionistas y los acreedores, podrían pactar limitaciones a los activos que los primeros pueden repartirse del patrimonio social antes de haber saldado todas las deudas de la compañía. El conflicto entre accionistas y acreedores aparece porque los accionistas tienen incentivos para actuar oportunistamente en perjuicio de los acreedores de la sociedad, al menos, en cuatro formas.

La primera es la de reducir el patrimonio social desviando activos en su favor conforme se aproxime una situación en la que la insolvencia de la sociedad sea previsible.

La segunda consiste en incrementar el endeudamiento de la sociedad, lo que provoca automáticamente una disminución del valor de las deudas de la sociedad (en la medida en que haya aumentado el endeudamiento del deudor, el riesgo de impago aumenta y, por tanto, el valor de los créditos disminuye).

La tercera consiste en la infrainversión. Una sociedad muy endeudada no tiene incentivos para invertir en nuevos proyectos rentables si los accionistas prevén que los beneficios de tales proyectos irán a pagar la deuda de la sociedad y no a repartirse como dividendos.

La cuarta consiste en el aumento del nivel de riesgo de los proyectos emprendidos por la sociedad. En la medida en que los beneficios de una inversión irán destinados a pagar a los acreedores, los accionistas tienen incentivos para elegir proyectos muy arriesgados que, si salen bien, producirán muchos beneficios (y, por tanto, les permitirán recibir una parte de ellos), pero que si salen mal serán a costa de los acreedores, que no cobrarán sus créditos porque los accionistas ya han perdido toda su inversión. Esto ocurre, por ejemplo, cuando los activos y pasivos de la sociedad deudora están correlacionados, esto es, sus activos pierden valor precisamente cuando los pasivos se ejecutan por sus acreedores.

Los activos y pasivos de una compañía pueden estar correlacionados de dos formas. La primera es aquella en la que una deuda de la compañía deviene exigible cuando la compañía cae en insolvencia. Por ejemplo – dice Squire – cuando la sociedad matriz de un grupo cuyo principal activo es una filial otorga una garantía respecto de un préstamo concedido a la filial. Si la filial no puede devolver el préstamo, la matriz tampoco podrá hacer frente a su obligación de garantía, porque su principal activo, las acciones de la filial, no valen lo suficiente, de manera que la insolvencia de la filial arrastrará la insolvencia de la matriz. La garantía, pues, la “otorgan” en realidad, no los accionistas de la matriz, sino sus acreedores ordinarios. Otra forma de crear correlación se produce cuando una compañía emite deuda y destina el dinero recibido a comprar activos que perderán su valor en las mismas circunstancias en las que los prestamistas podrían exigir la devolución de lo prestado. Squire sugiere que eso es lo que pasó con AIG. AIG “vendió” seguros de crédito, es decir, garantizaba a terceros que si los deudores de éstos no pagaban, lo haría AIG (credit default swaps CDS) en relación con préstamos hipotecarios de alto riesgo y, al mismo tiempo, compró valores que daban derecho a los rendimientos de préstamos hipotecarios de alto riesgo (titulización) de manera que los activos de AIG – los títulos que daban derecho a los rendimientos de los préstamos hipotecarios – perdían su valor en las mismas circunstancias en las que sus pasivos devenían exigibles (sólo eran contingentes ya que se trataba de fianzas): cuando la Economía entrara en recesión, con lo que su insolvencia era segura porque no tendría activos que vender para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones asumidas. Para los accionistas de AIG la estrategia era racional, porque si las cosas iban bien – los deudores de los préstamos hipotecarios pagaban los créditos – obtendrían enormes beneficios, por un lado, de la “venta” de los CDS y, por otro, de los rendimientos de los títulos sobre hipotecas que habían adquirido. Pero si las cosas iban mal, eran los acreedores de AIG los que sufrían las pérdidas. En definitiva, estas estrategias son racionales para los accionistas porque las acciones no pueden valer menos de cero –por la responsabilidad limitada– pero permiten multiplicar los beneficios. Y los acreedores no pueden protegerse frente a estas estrategias porque no están presentes en los dos tipos de transacciones. Una vez “descubiertas” por el mercado, lo lógico es pensar que los covenants incluyan limitaciones a estas conductas V., Squire, Richard C., Shareholder Opportunism in a World of Risky Debt (April 25, 2009). Harvard Law Review, Vol. 123, 2010.

La retribución de los administradores puede reducir estos incentivos si induce a los administradores a pensar más como acreedores de la sociedad que como accionistas cuando la compañía se encuentra en dificultades financieras. Por ejemplo, incluyendo cláusulas de clawback (devolución o no entrega de la remuneración basada en los resultados) si la compañía, finalmente, quiebra o necesita ayuda del Estado (bancos) como ahora es obligatorio para los bancos.

Los que prestan dinero a las sociedades se protegen –si pueden– elevando el tipo de interés que piden a las compañías que perciben que están peor gestionadas (en las que hay más riesgo de comportamientos oportunistas, como los descritos por parte de los accionistas) y mediante cláusulas contenidas en los contratos de préstamo (covenants). 

En situaciones normales, el interés de los accionistas coincide con el de los acreedores sociales en maximizar el valor de la empresa social. Los primeros, porque así maximizan sus propias ganancias, y los segundos, porque cuanto más alto sea el valor de la empresa social, más seguridad tienen de que cobrarán sus créditos. La conclusión es que, en tiempos normales, los acreedores no necesitan de reglas legales especiales para la protección de sus créditos. La aplicación de las normas generales del Derecho de obligaciones y contratos es suficiente. La discrepancia de intereses entre accionistas y acreedores es relevante cuando el valor de la empresa social no es claramente superior al valor de las deudas sociales, es decir, cuando la sociedad está próxima a la insolvencia o a la situación de desbalance. Es más, en una situación normal, dar excesivo peso a la opinión de los acreedores podría llevar a la empresa social a no emprender proyectos arriesgados pero con valor neto positivo, es decir, a que las decisiones se tomaran por alguien que no es neutral sino averso al riesgo. No es de extrañar, pues, que el papel de los acreedores en el gobierno de las sociedades sea nulo en situaciones normales pero crezca y sea definitivo conforme una compañía está más cerca de la insolvencia.

Contenido básico de la regulación del capital social

La regulación del capital se compone de cuatro conjuntos normativos. Por un lado, normas referidas a su formación, esto es, que ordenan de qué modo los accionistas han de hacer sus aportaciones. Por otro, normas sobre distribuciones o reparto de dinero a los accionistas, limitándolas; por otro, normas sobre distribución de competencias entre los órganos sociales (quién puede acordar una distribución a los accionistas o un aumento de capital y definir las características de las nuevas acciones, o si los antiguos accionistas tienen derecho preferente a suscribirlas) y, en fin, normas que obligan a la sociedad a recapitalizarse o disolverse y liquidarse cuando el patrimonio neto contable no cubre la cifra de capital.

Es en estos términos en los que se explican los principios que rigen la disciplina del capital. El principio de capital mínimo para la constitución válida de la sociedad (60.000 € para las sociedades anónimas y 3000 € para las sociedades limitadas –art. 4.3 y 4.1 LSC–); principio de determinación, según el cual los estatutos sociales deben reflejar, en cada momento, el importe del capital social (art. 23 d LSC) de forma que la omisión de la referencia es causa de nulidad de la sociedad (art. 56.1 f LSC) y sus  modificaciones se someten a procedimientos formales y rigurosos.

La cifra de capital se corresponde con las aportaciones de los socios y se habla así de capital nominal como la suma del que aparece en cada una de las acciones. Naturalmente, no hay ninguna correspondencia entre el valor nominal de una acción (parte del capital correspondiente a la misma) y el valor real o razonable de la acción (resultado de dividir el valor de la empresa por el número de acciones).

Además, la disciplina del capital social trata de asegurar la realidad de la cifra en el momento de constitución de la sociedad (íntegra formación del capital o principio de aportación), es decir, que, los bienes aportados por los socios valen, por lo menos, el importe de las acciones entregadas a cambio. Esto se logra a través de (i) la obligación de que un experto independiente valore los bienes aportados (art. 67 ss. LSC, no aplicable a la sociedad limitada). Excepcionalmente, no será necesaria la valoración cuando se trate de cosas cuyo valor de mercado puede determinarse objetivamente y sin dificultad, por ejemplo, porque se trate de bienes para los que existe un precio de mercado tan “bueno” que son convertibles inmediatamente en dinero; (ii) a través de la obligación de que todo el capital social haya sido suscrito, de forma que se garantiza que, en el momento fundacional, la sociedad dispone de bienes o créditos –de un patrimonio– por una cuantía no inferior al capital social (art. 78 ss. LSC); (iii) a través de las normas sobre el cumplimiento de la obligación de los socios de entregar a la sociedad las aportaciones prometidas -obligación de desembolso de los dividendos pasivos (arts. 81 ss. LSC) – en la sociedad limitada todo el capital debe estar desembolsado en el momento de la constitución o del aumento de capital art. 78 LSC – (si no se ha suscrito íntegramente y desembolsado el capital de acuerdo con la Ley, la sociedad es nula – art. 56.1 g LSC) y, (iv) a través de la prohibición de entregar acciones a los socios si su aportación es inferior al valor nominal de las acciones- emisión bajo par (art. 59.2 LSC) -.

La realidad de la aportación trata de mantenerse durante toda la vida de la sociedad, es decir, las normas legales tratan de asegurar que existen en todo momento bienes y derechos (activos) en el patrimonio contable de la sociedad suficientes para cubrir las deudas más la cifra de capital, obligando a reducir capital o a disolver la sociedad si los activos no son suficientes –arts. 317 ss. LSC y arts. 362 ss. LSC y prohibiendo los repartos entre los accionistas que dejen el patrimonio social neto por debajo de la cifra de capital, lo que permite afirmar que el capital actúa como cifra de retención. Esto se garantiza, como hemos explicado, obligando a la sociedad a que en su balance haga constar como primera partida del pasivo el importe de la cifra de capital social. De esta forma se asegura que existan activos en la empresa que cubran dicha cifra antes de que la sociedad pueda repartir beneficios a los socios y, con ello, se evita que se devuelvan las aportaciones a los socios de forma encubierta o por vías indirectas, incluyendo las reducciones de capital o la adquisición por la sociedad de sus propias acciones. Por encima de esa cifra, las reservas y los beneficios pueden repartirse. Como el Derecho no puede evitar que la compañía sufra pérdidas, no puede obligarse a los accionistas a que mantengan en todo momento un patrimonio neto positivo – sería contradictorio con la responsabilidad limitada de los socios – de manera que la protección de los acreedores se articula prohibiendo el reparto del patrimonio social entre los socios y obligando a la compañía a recapitalizarse o a disolverse.

Como hemos dicho, si el patrimonio social queda, en más de un tercio, por debajo de la cifra de capital social, la sociedad (sólo la anónima, art. 327 LSC) viene obligada legalmente a reducir (o a aumentar) el capital o, en su caso, a disolver (anónimas y limitadas arts. 320 ss LSC y art. 363 e) LSC) y, caso de no hacerlo (de no sanear la situación financiera de la compañía), se declara la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales (art. 367 LSC).

Obsérvese que la obligación de “recapitalizar o liquidar” no implica que la sociedad esté en situación de concurso o insolvencia. La obligación de recapitalizar o disolver no exige que la sociedad tenga problemas de liquidez y, en la medida en que tales obligaciones surgen cuando el activo es todavía superior al pasivo (si no se incluye el capital en éste), tampoco de insolvencia. Del mismo modo, la prohibición de distribuir dividendos en tal situación, que examinaremos más adelante, implica que las normas societarias prohíben distribuir dividendos a sociedades con patrimonio neto positivo (de nuevo, si no incluimos entre las deudas el capital social)

El capital cumple, igualmente, una función productiva o de explotación, es decir, constituye el patrimonio que los socios piensan dedicar a la realización de la empresa social. Y cumple también una función de organización de las relaciones entre socios en cuanto la participación en el capital social es el criterio de atribución de derechos (esta es, prácticamente, la función del capital más importante). En este sentido, el capital social contribuye a garantizar la igualdad de trato de los socios y el reparto proporcional de cargas y beneficios. El capital social constituye un mecanismo adecuado para proteger a los socios minoritarios, en la medida en que las normas sobre el capital aseguran que los que han aportado lo mismo reciben la misma participación en la sociedad (y esta participación es la que determina, en principio, la participación en los beneficios de la sociedad), y que la modificación del capital social requiere acuerdo de los accionistas y existe protección frente a la dilución (derecho de suscripción preferente). En sociedades que carecen de capital, estas funciones las desarrolla el patrimonio de la sociedad en general y reglas alternativas sobre determinación de la participación de cada socio en las decisiones sociales.

La crítica de la doctrina del capital social

Sobre la crítica y la defensa de la doctrina del capital social 

En los últimos tiempos, la doctrina del capital social ha venido sufriendo ataques muy severos desde los más diversos ámbitos: el capital social no enfrenta – no ya resuelve – los conflictos entre acreedores y accionistas que hemos descrito en su integridad. Y, como veremos inmediatamente, tampoco resuelve eficientemente los problemas que ataca. 

En cuanto al primer objetivo,

la superioridad, en términos de eficiencia, del Derecho Concursal

(junto al Derecho contractual) es evidente. Limita la intervención al momento en el que se necesita proteger a los acreedores, en lugar de regular permanentemente las sociedades sin necesidad. Además, aunque sus normas actúan ex post – cuando se ha producido la insolvencia -, sus efectos ex ante son indudables. El Derecho Concursal  protege a los acreedores imponiendo la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad no puede hacer frente a sus obligaciones definiendo con mucha mayor precisión el riesgo de que continúen actuando en el tráfico empresas insolventes (v., art. 5 LC); subordina los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor para desincentivar las “resurrecciones” artificiales de empresas insolventes a base de créditos concedidos por los socios (art. 92.5 LC) y declara la responsabilidad de los administradores y socios de control por el déficit concursal en caso de concurso culpable (art. 164 LSC), además de los efectos protectores de las acciones revocatorias.

La amenaza de ver relegados los créditos otorgados por los socios de control; la eventualidad de tener que responder del pasivo no satisfecho en el procedimiento concursal si se retrasa la declaración de concurso o se ha distraído el patrimonio social en perjuicio de los acreedores, constituyen mecanismos mucho más ajustados a las circunstancias de cada caso y menos onerosos – en cuanto no se imponen a empresas solventes y cuyos insiders actúan correctamente – que las normas que obligan a mantener cubierta la cifra de capital en todo momento o a disolver la sociedad en otro caso. Es más,  la coordinación entre ambas obligaciones (la de recapitalizar o disolver y la consiguiente responsabilidad de los administradores por las deudas sociales y la obligación de declararse en concurso con la consiguiente responsabilidad por concurso culpable en caso de retraso significativo en hacerlo) no resulta fácil y genera sospechas de que se sanciona dos veces la misma conducta o, al menos, la misma lesión de un bien jurídico. Pero, con carácter general, que una sociedad tenga un patrimonio neto positivo (art. 273 LSC) nos dice muy poco respecto de su verdadera solvencia ya que no nos informa acerca del nivel de riesgo al que está sometida, lo que depende de las características de la deuda asumida y de lo arriesgado de las inversiones que haya realizado.

Hay que añadir que la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad extracontractual y sobre fraude de acreedores tienen también un valor protector considerable. En fin, el reforzamiento de las obligaciones de contabilidad sobre la base del valor razonable y no del valor histórico reduce la eficacia preventiva de la insolvencia de la regla “recapitaliza o disuelve” ya que la contabilidad reflejará en mayor medida si la sociedad se encuentra en situación de desbalance (Enriques).

En cuanto al segundo objetivo (evitar que los socios se repartan el patrimonio social antes de haber pagado a los acreedores sociales), las normas concursales también coadyuvan a su consecución y el régimen del capital social resulta sólo justificado si el Derecho contractual y las normas generales sobre obligaciones se revelan insuficientes para proteger a los acreedores frente a las conductas oportunistas por parte de los accionistas, lo que implica admitir que los costes de transacción que soportan los acreedores para protegerse debidamente frente al riesgo de oportunismo de su deudor son muy elevados (ya hemos visto que los acreedores se protegen mediante covenants en sus contratos de préstamo). Como se expondrá cuando se analice la responsabilidad limitada de los socios, no es aceptable distinguir entre acreedores “fuertes” o “sofisticados” y acreedores “débiles” para afirmar que estos últimos no podrían autoprotegerse por vía contractual y necesitarían de la regulación del capital social. Los acreedores “débiles” (proveedores, trabajadores y extracontractuales) reciben protección específica en las normas legales (p. ej., los trabajadores a través del Fondo de Garantía Salarial, el privilegio concursal de los salarios; los acreedores extracontractuales a través de la responsabilidad personal de los causantes de daños) o están protegidos por el mercado (los proveedores pueden retener la propiedad de lo suministrado a la sociedad y “cortar” el crédito dejando de suministrar pedidos cuando se produce el primer impago). Sólo los acreedores a largo plazo que suministran crédito que se destinará a inversiones en capital fijo – no los acreedores “sofisticados” – tienen incentivos para regular contractualmente garantías para su crédito.

En los Derechos donde se abandonó la doctrina del capital, las normas de protección de acreedores se limitan a condicionar los repartos o distribuciones a los socios en forma de dividendos o mediante la recompra de acciones a que se cumpla el llamado “test de solvencia”, es decir, a asegurar que el reparto proyectado no pone en peligro la solvencia o la liquidez de la sociedad, solución, nuevamente, más ajustada a la ponderación de los intereses de accionistas y acreedores que la de limitar rígidamente el reparto de dividendos en función de la contabilidad (como hace el art. 273.2 LSC siguiendo la 2ª Directiva – patrimonio neto superior al capital social -) respecto de la cual el margen de discrecionalidad de los administradores y la posibilidad de su manipulación es notable.

De modo que la distinción entre acreedores “sofisticados” y acreedores “débiles” no justifica, tampoco, la conservación de un régimen imperativo del capital social. Y, mucho menos, afirmar apodícticamente que una protección ex ante y de carácter general – como es la que brinda el régimen del capital social – es preferible a una protección ex post por vía de responsabilidad de los socios o administradores – contractual, extracontractual, concursal – según hemos expuesto más arriba que permite, sin lugar a dudas, ajustar las consecuencias jurídicas al comportamiento concreto de los socios y gestores

En fin, la normativa del capital no permite tampoco atender al hecho de que los intereses de los acreedores tampoco son homogéneos y que existen conflictos de intereses entre ellos.

En sentido contrario,

el régimen imperativo del capital social reduce la eficiencia contractual del Derecho de sociedades,

en cuanto introduce rigidez y elevados costes de realización a transacciones eficientes. En efecto, la doctrina del capital social tiene costes para la financiación empresarial. Son costes directos (los que sufren las empresas para cumplir con las normas correspondientes y para aportar los fondos suficientes) e indirectos (en forma de inversiones rentables que no se realizan, desde sociedades que no se constituyen a operaciones de financiación que tampoco se llevan a cabo)  aunque sea razonable afirmar que, como siempre, una adecuada planificación por parte de las sociedades permite minimizarlos. Estos costes se resumen como sigue: se prohíbe la emisión de acciones por debajo de su valor nominal (bajo par) aunque sea la forma más eficiente de obtener nuevo capital de riesgo; se dificulta la adquisición de las propias acciones y se hace prácticamente imposible la asistencia financiera en casos de leveraged buy-out; se generan gastos cuantiosos de valoración por expertos independientes de los bienes aportados; se dificulta la capitalización de créditos en caso de necesidades de saneamiento; se limitan las posibilidades de financiación al impedir el recurso a valores que, siendo acciones, garanticen un interés al suscriptor; se impide la distribución de los activos entre los accionistas cuando la sociedad no tiene proyectos de inversión atractivos; se dificulta la financiación si el financiador ha de temer no poder retirar ésta una vez que ha pasado a formar parte del capital de la sociedad; se impide considerar como aportación la prestación de servicios, lo que es importante en el nacimiento de empresas tecnológicas; se dificultan los acuerdos de cash pooling (gestionar centralizadamente toda la tesorería de un grupo de empresas); se induce a mantener la cifra de capital lo más baja posible aunque fuera más eficiente una cifra más elevada…Todo ello al margen de los costes de funcionamiento de las sociedades que se derivan del carácter estatutario del capital social, lo que obliga a considerar como modificación estatutaria cualquier alteración de la cifra de capital con aprobación por la Junta, elevación a escritura pública e inscripción en el registro mercantil. Estos costes son relativamente elevados para las sociedades de pequeño tamaño lo que las lleva a “vivir” fuera del Registro Mercantil. 

Por último, ha de recordarse que, en el Derecho vigente, el régimen del capital no sustituye a los restantes mecanismos de protección de los acreedores que hemos repasado hasta aquí. También en España o en cualquier país europeo se aplican estas doctrinas para proteger a los acreedores y se obliga, simultáneamente, a las sociedades anónimas a cumplir con las normas del capital social. La reciente reforma de la Segunda Directiva no permite aventurar que se vayan a producir cambios sustanciales en este ámbito.


Foto: JJBose

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