Por Segismundo Álvarez

¿Ha de emitir una ‘declaración responsable’ el administrador sobre la solvencia de la sociedad tras la fusión si no se ofrecen garantías a los acreedores?

Me informan de que en un Registro Mercantil se presentó una operación de fusión que fue calificada negativamente, y -aunque desconozco su origen concreto- me parece una buena ocasión para tratar de aclarar algunas de las dudas que plantea la regulación contenida en el Libro I del RDL 5/2023 (en adelante RDLME)  que deroga la anterior LME DE 2009.

En su nota de calificación, justifica la negativa el Registrador señalando que

“Puesto que en el presente proyecto no se ofrecen garantías personales ni reales a los acreedores de las sociedades participantes en la fusión, deberá constar en el mismo la declaración responsable del administrador sobre la solvencia de la sociedad. (Arts. 4.1.4º, 14,15 y 83 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio)”.

Este pretendido defecto recuerda a la película “El sueño eterno”. Cuando el general Sternwood contrata a Bogart para vigilar a sus hijas dice que “tienen todos los vicios usuales, aparte de los que han inventado ellas mismas”. Parece que algún registrador tiene las mismas dudas que los demás notarios y registradores pero también capacidad para inventar alguna nueva como ésta, que carece de cualquier base legal por las siguientes razones:

La primera es que el artículo 4.1.4  RDLME que cita incluye entre las menciones del proyecto:

“4.º Las implicaciones de la operación para los acreedores y, en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca.”

Es evidente que la mención “en su caso” supone que no es necesario otorgar garantías, sino que es una posibilidad de los administradores.

La segunda es que el artículo 13 RDLME (que no cita) se titula “Protección de los acreedores” y supone la sustitución del anterior derecho de oposición por un derecho a obtener garantías. En su punto 1 dice que tendrán ese derecho los acreedores “que no estén conformes con las garantías ofrecidas o con la falta de ellas en aquel proyecto”. Es decir, que deja claro -de nuevo- que el ofrecimiento de garantías es una opción, y que a falta de ellas también se pueden reclamar garantías, como es lógico.

La tercera es que el artículo 14 que cita el registrador/a nada tiene que ver con el ofrecimiento de garantías sino con los requisitos para que el Juzgado conceda garantías a los acreedores. Hay una presunción (en realidad inútil) de suficiencia de las garantías si existe la declaración de solvencia de los administradores a las que se refiere el art. 15, pero esa es la única relación entre esta declaración y las garantías.

La cuarta es que el artículo 15 prevé que el órgano de administración “podrá adjuntar para su publicación junto con el proyecto una declaración” de que “no conoce ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento de estas.” Pero esa declaración es totalmente voluntaria (“podrá adjuntar”, dice la norma) y en ningún momento se conecta con el ofrecimiento o no de garantías. Esto viene confirmado por el art. 90 relativo a operaciones transfronterizas, que relaciona los documentos que se han de presentar para el certificado previo y respecto de esta declaración añade “cuando se hubiera emitido.”

En conclusión, el ofrecimiento de garantías y la declaración son optativos cada uno, dependen de la decisión de los administradores, y en modo alguno existe una obligación legal de realizar uno u otro

 

¿Ha de publicarse un anuncio que informe a acreedores y trabajadores de su derecho a presentar observaciones al proyecto de fusión?

Añade el Registrador como presunto defecto que

“Falta acompañar el anuncio por el que se informa a los acreedores y representantes de los trabajadores o, en su defecto, a los propios trabajadores, de que pueden presentar a la sociedad observaciones relativas al proyecto de fusión; sin que el hecho de que la fusión sea aprobada en junta universal y por unanimidad pueda restringir el derecho reconocido a los interesados, distintos de los socios, que no participan en la adopción del acuerdo de fusión ( Arts. 4.1.2º, 7, 9 y 83 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio)”.

La regla general  (art. 7) es que la publicidad de la operación incluye un anuncio por el que se informe a los socios, acreedores y trabajadores de “de que pueden presentar a la sociedad, a más tardar cinco días laborables antes de la fecha de la junta general, observaciones relativas al proyecto”.

Sin embargo, existe una regla especial, que es la del artículo 9 para el caso de acuerdo unánime en todas las sociedades. En este caso la regla es la siguiente:

“El acuerdo de modificación estructural podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar los documentos exigidos por la ley, aunque deberán incorporarse a la escritura de modificación estructural, y sin anuncio sobre la posibilidad de formular observaciones ni informe de los administradores sobre el proyecto de modificación,”.

Es cierto que el derecho a realizar observaciones no se limita a los socios, por lo que parece extraño que el acuerdo unánime restrinja ese derecho. Pero es indudable que esta es la voluntad del legislador porque esa es la literalidad de la norma (expresamente dice el artículo 9 no solo que no es necesario el depósito o publicidad de documentos sino que se refiere al a anuncio de las observaciones); por el contexto (el art. 9.2 establece una excepción a la excepción para los derechos de los trabajadores, en concreto para la parte del informe referido a ellos. Parece además que conforme al art. 5 esto supone que los trabajadores tendrán derecho a expresar su opinión sobre la fusión que desde un punto de vista material es indistinguible de la observación. Está claro que si hubiera querido salvar el derecho de realizar observaciones de los acreedores, lo hubiera hecho también) y por los antecedentes legislativos: este artículo 9 no estaba en el anteproyecto sino que se introdujo después, para mantener la simplificación en caso de acuerdo unánime, que había sido criticada por la doctrina, en concreto por Cabanas.

Por tanto tampoco este es un defecto para la inscripción.

 

¿Han de manifestar los administradores que la sociedad está al corriente de pago de pago de sus obligaciones tributarias también de carácter local y autonómico?

El tercer defecto es que

“No consta la manifestación de los administradores de estar al corriente del pago de las imposiciones locales (Art.40.9º, 84 y 102 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio)”. [Se adjunta certificado de estar al corriente de obligaciones tributarias de la AEAT a nivel estatal).

Este defecto es más problemático, porque el perturbador y desproporcionado requisito relativo a las obligaciones tributarias es muy amplio, pues se exige que junto al proyecto se presente “La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.” A mi juicio la norma es contraria a la Directiva, por ser una restricción inadecuada para conseguir su propósito y desproporcionada. Desde el punto de vista del derecho interno puede considerarse nula por tratarse de una norma sancionatoria que no puede incluirse en un Decreto Ley. Pero al margen de ello, a notarios y registradores no parece quedarnos más remedio que aplicarla de momento.

En cuanto al tipo de acreditación, parece claro que se refiere a los regulados en los arts. 70 y ss.  del  Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. Estos certificados acreditan estar al corriente de las obligaciones tributarias formales (presentación autoliquidaciones) y materiales (no tener deudas ni multas pendientes en periodo ejecutivo salvo que se encuentren aplazadas) como detalla el art. 74.1.g). No basta aportar el certificado sino que tendrá que ser positivo pues se exige la acreditación “de estar al corriente”.

La cuestión más problemática es de qué autoridades se exige el certificado. En el caso de la Seguridad Social está claro y se obtiene en la web del Ministerio de Inclusión y Seguridad Social existe una opción de solicitarlo . Las obligaciones tributarias plantean más problemas pues existen tributos locales, autonómicos y estatales, de España y de otros Estados. Parece evidente que la voluntad del legislador no es asegurar el pago de las deudas con administraciones extranjeras, pero no está tan claro en cuanto a las autonómicas y locales. No parece razonable pedir certificado a todas las comunidades autónomas y Ayuntamientos de España. Creo que cabe aplicar analógicamente la normativa de contratos con el sector público pues la  Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público recoge esta exigencia de certificados en términos semejantes (art. 71.1.d). El art. 13.1.c de su reglamento (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre) concreta que son únicamente las deudas con el Estado, por lo que para presentarse a los concursos se presentan sólo los certificados de la AEAT y de la seguridad social. Si esto es lo que se requiere para contratar con las administraciones o pedir subvenciones, no parece que se pueda exigir más para una modificación estructural, pues lo demás sería absolutamente desproporcionado. Finalmente, si hacemos una interpretación teleológica, la finalidad habilitante de la normativa de modificaciones estructurales debe llevar a una interpretación restrictiva de las limitaciones a las mismas.

El registrador/a no exige certificación de todas las administraciones sino una declaración de los administradores. Podría pensarse que supone una cierta flexibilización de la interpretación más estricta de la Ley, que exigiría certificado de todas las administraciones locales y también autonómicas, que también tienen importantes competencias tributarias y que no cita (quizás las entienda incluidas en las locales). Pero no parece razonable esta interpretación. Primero porque no hay ninguna base legal para exigir esta declaración. Pero sobre todo porque en realidad está exigiendo algo distinto de lo que pide el RDLME. Este no exige que esa situación se mantenga en el tiempo ni que los administradores declaren nada, sino únicamente que se aporte el certificado junto al proyecto. Por tanto no existe base legal alguna para esta exigencia, ni puede considerarse como una alternativa al certificado, que ha de referirse además a un momento distinto y anterior al del otorgamiento de la escritura.