Por Alejandro Huergo Lora

 

En una entrada anterior recordé el significado de la “libre designación”, es decir, el procedimiento legalmente establecido para la cobertura de ciertos puestos de trabajo, que consiste en la elección discrecional por el órgano competente, de entre quienes se han presentado a la convocatoria pública. Además, expliqué cómo, aunque se ha venido entendiendo que el órgano competente para la designación sólo tiene que justificar que el nombrado reúne los requisitos exigidos para ocupar el puesto (pero sin tener que motivar por qué es más idóneo que los demás aspirantes), algunas sentencias comenzaban a exigir que la Administración justificase su decisión, algo que, por otro lado, se exige para cualquier otra decisión administrativa discrecional y que parece necesario para que se respeten los principios constitucionales de mérito y capacidad.

Ahora es el Tribunal Supremo el que da un paso muy importante con su sentencia de 19 de septiembre de 2019 (Sala 3ª, Sección 4ª, recurso de casación 2740/2017), que es de suponer que tendrá una gran influencia, al tratarse de una sentencia de casación, que «fija la interpretación» de las normas aplicables (artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

 

El caso

 

era sencillo: un funcionario que, tras ocupar durante 15 años un puesto de trabajo al que había accedido por el procedimiento de libre designación (Jefe de Área en el Consejo de Seguridad Nuclear), es cesado sin que en la resolución se indique justificación alguna (de los antecedentes de la sentencia se deduce que el funcionario había manifestado públicamente su desacuerdo con decisiones de su superior, considerándolas contrarias al interés público de la seguridad, que tiene que defender el Consejo de Seguridad Nuclear). La norma reglamentaria aplicable no sólo no exige que se motive el cese, sino que indica expresamente que “la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla”, lo que sin duda pone las cosas muy fáciles a la Administración, porque lo único que tiene que justificar es que la decisión la adopta el órgano competente para ello (artículo 58.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, norma anterior el Estatuto Básico del Empleado Público, que sigue aplicándose en el ámbito estatal y también en las comunidades autónomas que no hayan aprobado una norma propia).

 

La doctrina del Tribunal Supremo

 

La sentencia del Tribunal Supremo se refiere, en primer lugar, a los nombramientos por libre designación, dejando claro que tales nombramientos deben ser motivados:

Una vez superada la vieja doctrina que no exigía motivación expresa, la Sala viene considerando que es preciso motivar para así exteriorizar el cumplimiento de esos límites a los que está sujeto el acto de elección (respecto a los principios de igualdad, mérito y capacidad y el mandato de interdicción de la arbitrariedad).

Y no es suficiente una motivación “recortada”, como la que prevé el viejo reglamento de 1995 (“Las resoluciones de nombramiento se motivarán con referencia al cumplimiento por parte del candidato elegido de los requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria, y la competencia para proceder al mismo”, artículo 56.2), sino que la resolución debe indicar las razones por las que se elige a un aspirante frente a otros:

La motivación es adecuada si son bien visibles las razones, los criterios esenciales o fundamentales, por los que ha sido preferido un candidato frente a otros, razones reconducibles a mérito y capacidad. Para tal fin deben identificarse los méritos considerados como prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento.

La sentencia otorga así carta de naturaleza a la exigencia de motivación de los actos por los que se pone fin a los procedimientos de libre designación, en la línea de las decisiones de órganos judiciales inferiores como la que se mencionó en la anterior entrada.

Esa garantía de motivación se extiende también al cese del funcionario que fue nombrado por el procedimiento de libre designación:

Como el acto de nombramiento, también el de cese debe ajustarse a exigencias formales obvias como, por ejemplo, que lo acuerde el órgano competente o la adecuada formación -en su caso- de la voluntad si es un órgano colegiado y a tales exigencias formales cabe añadir la motivación si bien con la debida modulación.

Esta motivación ciertamente debe ir más allá de lo previsto en el artículo 58.1, párrafo segundo, del RGPPT, según el cual «la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla». Por tanto,

al funcionario cesado debe dársele razón de por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese”.

Aunque parece obvio, la sentencia aclara que esa exigencia de motivación, aunque no compromete la discrecionalidad de la Administración, podrá llevar a la anulación del acto de cese en caso de que, interpuesto recurso, el órgano judicial compruebe que la motivación no responde a la realidad (porque, por ejemplo, se alega una circunstancia que es falsa, seguramente para cubrir la verdadera causa del cese, por ser ajena a los méritos exigibles para desempeñar el puesto) o que las razones alegadas no son válidas:

La razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación; ahora bien, es exigible que se explicite evitándose expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención patológica por falsa, caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección.

Esta sentencia inaplica, implícitamente, los artículos del Reglamento de 1995 que limitan la motivación de esta clase de decisiones hasta casi hacerla inexistente. Esos preceptos serían incompatibles con el principio constitucional de mérito y capacidad.

 

Análisis

 

Los nombramientos y ceses por libre designación serán a partir de ahora un poco menos libres, al verse obligado el órgano competente para adoptar estas decisiones a motivarlas de forma específica, indicando, en el caso concreto de los nombramientos, los méritos concretos que ha considerado más importantes y que le han llevado a optar por un determinado aspirante, y, en el caso de los ceses, las razones (ligadas “a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional”) que lo justifican.

Es cierto que, a diferencia de lo que sucede en los concursos, donde los méritos deben estar previstos en un baremo antes de que se presenten los aspirantes, en el caso de la libre designación la Administración justifica su decisión después de tomarla, lo que permite que, a la vista de los aspirantes ya presentados y de su preferencia por uno de ellos, pueda “vestir” su decisión a posteriori, fijándose precisamente en los méritos que caracterizan a ese aspirante. Pero, a pesar de ello, este paso en la limitación de la arbitrariedad no puede desdeñarse, porque habrá candidatos cuya superioridad será muy difícil de defender desde cualquier punto de vista. En el caso de los ceses, se facilita el control judicial, porque será necesario aportar una justificación objetiva creíble, y el recurrente siempre podrá intentar demostrar que la verdadera causa es otra, no admisible en Derecho porque no relacionada con la idoneidad para el puesto de trabajo.

La sentencia “devuelve la pelota” a la Administración, instándola a motivar el cese del funcionario recurrente, en lugar de devolver a éste a su puesto de trabajo (anulando el nombramiento de su sucesor, que también había sido recurrido). Esta segunda opción, que no habría impedido a la Administración acordar nuevamente el cese con una motivación adecuada, seguramente habría sido más coherente, puesto que, si se anula el cese, la consecuencia inmediata (aplicada muchas veces en casos similares) sería el retorno del funcionario cesado a su puesto de trabajo, como consecuencia de la eliminación de los efectos del acto administrativo anulado. Pero el problema de las consecuencias de la anulación de los actos administrativos merece, como mínimo, otra entrada.

En todo caso, se trata de una novedad importante, introducida por el Tribunal Supremo con el estilo directo y resuelto que caracteriza a la “todavía nueva” casación de la Ley Orgánica 7/2015, y que obliga a reescribir el régimen de la libre designación. Sin embargo, sólo es una gota en el océano de los problemas jurídicos de la función pública, que resulta extraordinariamente litigiosa porque la realidad se aparta con mucha frecuencia del modelo que, aplicando la Ley y la Constitución, intentan imponer los tribunales. Además, el sistema otorga a la Administración, simultáneamente, puntos ciegos para la arbitrariedad y muy pocos mecanismos para dirigir realmente a los empleados públicos.

Foto: Brothers in Arms, de @thefromthetree